一、问题意识
折价补偿是指在财产不能返还或没有必要返还时以价额形式予以偿还。
那么,无效合同之善意受领人能否主张第986条的得利丧失抗辩?肯定者有之,
二、双务合同场合得利丧失抗辩限制方案之评析
(一)限制共识与路径差异
第986条得利丧失抗辩系借鉴并移植于其他国家(地区)的法律,
首先,在体例安排上,存在两种选择:其一是在民法典不当得利法部分对得利丧失抗辩的适用予以限制,其二是在民法典总则编或合同编对法律行为/合同的无效清算专门作规定。前者以德国法、日本旧民法以及我国台湾地区法为典型,
其次,在实体内容上,关于合同无效清算返还,至少有八套规则。其一,双重不当得利返还说(Zweikondiktionentheorie)。该说认为,均已给付的双方当事人在合同无效时各有独立的不当得利请求权,其中一个消灭并不会影响另一个。
其二,差额说(Saldotheorie)。古典差额说认为,双方给付构成一个整体,故不当得利请求权只有一个,其内容是自动计算的双方给付之差额(抽象利益);后来德国联邦最高法院(BGH)提出“修正差额说”,认为仍有两个不当得利请求权,但二者具有牵连关系,当标的物在买方处灭失而无须返还时,卖方应被理解为不存在获利(具体所得)从而亦可免于返还价金。晚近德国联邦最高法院又回到古典差额说的立场。
其三,财产决定说(vermoegensmassigen Entscheidung)。弗卢梅(Flume)认为,买方通过缔结并履行合同(尽管无效)的方式,作出了可归责的财产决定,将标的物纳入自身财产范围,其应承担与此相伴随的标的物丧失风险和使用风险。但在受领人行为能力瑕疵导致合同无效时,以及合同因欺诈、胁迫等原因被撤销时,受领人作出非自愿、有瑕疵的财产决定的,可援引得利丧失抗辩。
其四,对待给付返还说(Gegenleistungskondiktion)。卡纳里斯(Canaris)认为,受领人知晓并接受,对给付人的对待给付终究要失去,故在对待给付价额(“牺牲边界”)内,其不应通过得利丧失抗辩获得信赖保护,故应将其视为“明知法律依据欠缺(恶意)”。
其五,类推合同解除清算规则。该理论主张,在给付的标的物毁损或灭失时,应类推适用《德国民法典》第346条第2款、第3款,受领人负有价额返还义务,但因风险意外灭失时,价额返还义务消灭。
其六,“缔约过错”等同于“恶意”。法国学者认为,《法国民法典》(2016)第1352-2条和第1352-7条所称的善意是指,受领人不知且不应知道“返还发生原因”。
其七,原则上排除得利丧失抗辩。新《日本民法典》在总则编第121-2条规定,得利丧失抗辩只适用于无偿法律行为和行为能力瑕疵者缔约无效场合。
其八,完全排除得利丧失抗辩。对于合同/法律行为无效之清算返还,我国从《民法通则》第61条开始,到《合同法》第58条,再到《民法总则》(《民法典》)第157条,一直采取单独立法例,且对于折价补偿范围未设任何限制。
(二)方案评析
首先,体例安排本身并无绝对优劣之分,只有合适与否。那些对法律行为无效后果无专门规定、只能委诸不当得利法的国家,为得利丧失抗辩设定限制最可行的办法,莫过于在不当得利法内部进行理论创新和规则续造,这是德国法的路径。相反,法国和日本却可借民法典大修之际,轻装上阵,另起炉灶,对合同/法律行为无效单设规定。
其次,上述实体规则各有其弊。双重不当得利返还说是遵循逻辑演绎的自然结果,容易理解,也是我国长期以来理论和审判实务上的主要立场。但若认为第986条可用于合同无效清算场合,则会造成双方利益失衡。另外,该理论也不利于纠纷的一次性解决。
差额说强调双方给付之间的关联性,有其合理性。然而,“区分双方已经互为给付和尚未互为给付这两种情况‘完全站不住脚’……买受人尚未付款,出让人应承担风险。但若买受人已经偿付了货款,买受人应承担风险。没有人解释过,这种就风险承担问题所作出的不同判断怎样能得以正当化”。
财产决定说在标的物意外灭失场合排除得利丧失抗辩固然正确,但一方面,它完全指向收益的有偿性,故无法将风险分配给无偿得利的受领人;另一方面,它认为受领人的折价补偿最高不超过其承诺的给付价额,这并不正确,因为“如果立法者不承认这个合同,那么当然也不会承认包含在这个无效合同中的主观等价约定”。
对待给付返还说认为受领人应对其过错导致的利益灭失负责,值得赞同。但其路径是将受领人在其牺牲边界内“视为恶意”(《德国民法典》第819条第1款),显然过于曲折;而且这种路径无法适用于得利意外灭失的场合(受领人绝无恶意),于是该说认为意外灭失风险应由给付人承担,这显然有误。由此甚至引发了“不当得利法对于失败合同关系下的利益平衡到底够不够用”的疑问。
合同无效清算类推适用合同解除清算规则,这是德国法的无奈之举。因为前述种种理论均存在这样或那样的问题,无法克服双务合同无效清算时“依据欠缺”(Begründungsdefizite)的问题。
“缔约过错等同于恶意”确系一种限制得利丧失抗辩的有效方法。依传统理论,仅仅知道欠缺法律原因之基础事实还不足以成立恶意。
日本新民法摒弃德国法前述种种内卷化的补丁,对法律行为无效清算径自改采单独式立法,将得利丧失抗辩完全排除在有偿行为之外,值得赞赏。不过,无偿行为如赠与合同无效时,以及行为能力瑕疵者缔约无效时,是否一定应适用得利丧失抗辩,仍有讨论空间。不区分善意恶意对行为能力瑕疵者一律适用得利丧失抗辩,是否存在过度保护,不无疑问。
相形之下,我国法将得利丧失抗辩完全排除在合同无效领域之外,受领人的折价补偿范围不因其善意或恶意而有不同。此种规则最为先进,以下予以详细论述。
三、合同无效之折价补偿应完全排除得利丧失抗辩
(一)排除得利丧失抗辩之证成
本文认为,在合同无效折价补偿时应排除得利丧失抗辩的适用。理由如下:第一,从制度起源看,该抗辩创设之初的预设场景即为单方得利,
第二,自规则适用之原因而言,将该抗辩适用于合同无效清算场合其实是一种无可奈何的路径依赖。那些对合同无效清算未单独立法的国家和地区,不得不求助于包含得利丧失抗辩在内的不当得利法,此种路径“几乎没有可信的规范性考量,只是一种历史的和教义上的偶然”。
第三,在责任性质上,合同无效清算责任与给付型不当得利(非债清偿)责任存在本质差异。在合同场合,给付人给付是为了获得对待给付,合同无效清算返还仍属于合同无效规则的范畴;
第四,从给付的固有风险来看,得利丧失抗辩的适用必然带来异种给付受领方的差别待遇。亦即,它忽视了双务合同中两方之间受领的区别:一方受领的是价款、报酬等金钱(从而不发生得利丧失问题),另一方受领的是有体物或其他财产权(从而可能发生得利丧失问题),从而产生对受领价金一方的系统性歧视。这也再次证明合同无效清算责任有别于不当得利责任。
第五,从域外发展趋势来看,在合同无效清算时否定该抗辩渐成主流立场。例如对待给付返还说认为“应原则上承认双务合同中给付取得人不得主张得利丧失的抗辩”。
第六,从我国法制史演进的角度看,不应当承认该抗辩在合同无效清算领域的适用。1981年《经济合同法》第16条已具备《民法典》第157条的主要内容(返还财产和赔偿损失),但当时立法并无不当得利规范。可见,在我国,合同无效清算返还自始就是独立存在的制度,并不依赖于不当得利法的理论或制度。若认定折价补偿应当臣属于不当得利法,则并不符合该条的历史发展过程。
第七,从法条文义来看,折价补偿的前提是财产“不能返还或没有必要返还”,其中又以不能返还为主。正因为得利丧失致原物返还不能,才令行为人负折价补偿义务。若因得利丧失就免除善意受领人的价额偿还义务,则折价补偿条款的适用范围将急剧缩小,该制度实质上会被掏空。而且,第157条将“不能返还或没有必要返还”这两种情形等同视之,若认为善意受领人不能返还时可免责,没有必要返还时不可免责,则显然存在评价矛盾。
第八,从折价补偿与财产返还的等价关系来看,折价补偿又被称为价额返还,本质上与财产返还具有等值性,只要受领人负财产返还义务,则其无法原状返还时就应承担价额返还义务,不能因为其善意或恶意而有所区别,否则就是令给付人承受其不应承受的风险。因此,不仅是双务合同或有偿合同不应适用该抗辩,而且在一切合同无效清算场合均不应适用它。
第九,从司法实践来看,我国审判实务并无考虑该抗辩的传统,而这也没有带来任何负面效应。笔者以“合同无效”“折价补偿”“善意”“现存利益/既存利益”为关键词在无讼案例库中进行检索,截至2020年底,仅有9份裁判文书涉及该抗辩,其中明确适用的只有1份。
综上所述,应将得利丧失抗辩一般性地排除在合同无效清算(折价补偿)领域之外。方法之一是,将第157条折价补偿规定视为第986-988条的特别法。
(二)对理论上两项例外的反驳
学说对于双务合同原则上不适用得利丧失抗辩其实有共识,分歧主要在于当受领人因被欺诈、胁迫而撤销合同、以及合同无效且受领人为行为能力瑕疵者时,能否适用该抗辩。对于前者,受欺诈方将买来的葡萄酒喝掉,或者转赠他人,或因其自身过失致葡萄酒灭失,受领人可免于折价补偿?显然不可。因为这些情形下葡萄酒的灭失均可归责于或归因于受领人自身的自由意志行为,由此导致的损失显然不能转嫁给付方,哪怕给付方对于合同的可撤销存在单方过错。有缔约过错则应承担损害赔偿责任,但这是另一层法律关系,不可混淆。正因为如此,《日本民法典》(2017)第121-2条并未对受领人撤销合同场合设例外规定。
对于后者,比较法对行为能力瑕疵者缔约无效时的清算返还通常确有特殊规定。例如,德国“财产决定说”认为,在买方尚未支付价款时,买方须对标的物丧失予以价额补偿,但无完全民事行为能力人缔结合同无效场合除外。
对行为能力瑕疵者给予特殊保护的立场有其合理性。但过犹不及,过度保护反倒有可能背离规范目的。在法国,无行为能力人有可能一直等到将其已受领给付挥霍殆尽后才提起合同无效之诉,故法院一般比较容易承认给无行为能力人带来利益的事实。
我国《民法典》第157条并未对行为能力瑕疵者的折价补偿范围另作规定,同时审判实务也无返还范围仅限于现存利益的传统。相反,跟上述德国学说一致,我国法院也倾向于通过过错责任法原理来平衡双方利益。例如,在某案中,限制行为能力人朱郁汀与案外人王洋洋一同前往杨贵经营的手机专营店购买苹果7手机一部,价款为5888元;王洋洋随后将该手机以1400元的价格卖给秦某,后秦某又将该手机卖出。法院指出:“因双方对合同无效均具有过错,应当各自承担相应责任。结合全案情况,酌定杨贵返还朱郁汀购机款500元。”
此种进路在远程交易/电子合同领域尤其常见,因为相对人通常无法通过合理的注意来获知另一方的行为能力瑕疵,故后者的过错(伪装成完全行为能力人),或其监护人的过错(对自身账户监管不力),很容易被法院认定,从而须承担相应责任。由此可见,对行为能力瑕疵的受领人适用得利丧失抗辩同样是不科学的,当得利因其或其监护人过错而灭失时,其不能免负折价补偿之责。
事实上,得利丧失抗辩的一个固有缺陷是不区分得利丧失的具体原因而设定统一的法律后果。传统理论认为,利益毁损、灭失、耗用、被盗或被赠与他人均属于得利丧失,无论受领人对此是否有过错。
四、给付基于不同原因丧失时的折价补偿
(一)给付因可归责行为灭失时遵循责任法原理
基于无效合同给付的财产可能因某一方的可归责行为而灭失,此时应遵循责任法的基本原理,由造成损失的行为人负责,无须也不应援用得利丧失抗辩,否则会引发评价矛盾。
若给付因给付人的原因而毁损或灭失,则受领人当然可免于折价补偿。因为因果关系是包括不当得利责任在内的一切民事责任的共通要件,若给付人受损的原因并非受领人的得利,而是其自身可归责事由,则由于因果关系要件欠缺,其不当得利返还请求权不能成立。例如,花瓶在交付给买方后被卖方不小心打碎,汽车因自身瑕疵或缺陷在交付给买方后报废。另外,从受领人的折价补偿之债与给付人的损害赔偿之债互相抵销这个角度也可得出相同结论。此原理同样可见于合同解除场合下的财产返还,即只要返还债权人对毁损或灭失负责,就应免除返还义务人的价额补偿义务(《德国民法典》第346条第3款第1项第2分项第1分句)。
若给付因第三方原因毁损灭失的,则无论受领人是否从该第三方获得赔偿,都不能免除对给付方的折价补偿义务。若受领人可因第三人过错而脱责,则显然对给付人不公平。而且,债(无论是不当得利之债还是合同无效法定清算之债)具有相对性,给付人虽可能向第三人主张侵权损害赔偿,但无权要求第三人折价补偿。
若受领人所受给付因其自身行为而丧失,则受领人当然不能免负价额返还义务。此时,不论是从侵权责任角度还是从不当得利返还责任角度,责任构成要件俱已满足,受领人应承担赔偿责任或补偿责任。例如,标的物因受领人(承运人)原因而灭失,受领人不能免于折价补偿之责。
有疑问的是,受领人何种过错即须负责?有学者认为,应效仿《德国民法典》第346条第3款第1句第3项关于合同解除场合标的物灭失损失分配的规定,在合同被确认无效前发生返还不能的,“应降低返还债务人注意义务至自己事务中”,受领人对于轻过失导致标的物灭失的不承担责任。
(二)受领人处分财产而致给付丧失时应自负其责
处分包括事实处分和法律处分。导致得利丧失的最常见的事实处分是“耗用”,如金钱被用于消费开支(如餐饮、购物、旅游等等),实物被使用耗尽(如葡萄酒被饮用、面包被食用)。首先应强调的是,这种正常的耗用绝大多数情形下不属于规范意义上的“得利丧失”,而是节约式不当得利。
其次,对于客观上被认为没有任何交换价值的事实处分行为,属于受领人自由意志的实现,受领人应当对价值灭失负责。例如,买方基于无效的宅基地房屋买卖合同取得房屋后出于重建目的而将其拆除。买方不能一方面主张索还全部价款,另一方面对房屋不能返还却不予折价补偿。房屋因拆除而产生的损失与合同无效亦无关,受领人应当对其自由决定所致经济后果和法律后果负责。
导致得利丧失最典型的法律处分是转售。在转售价高于市场价时,不存在得利丧失;在转售价低于市场价时,虽存在得利部分丧失,但低价转售标的物的决定同样源自受领人自身意志,故其对价差损失应自负其责,即其原则上仍应按市场价负补偿之责。而且,标的物意外灭失时受领人尚须自负其责(容后详述),举轻以明重,受领人对因其自身原因造成的得利丧失更应负责。在受领人无偿转让财产场合(可理解为转售价为零),结论亦同。
(三)给付意外灭失时应适用风险负担规则
当给付因意外事件或不可抗力而灭失时,损失由谁承担?此问题涉及合同无效场合下的风险负担分配。因现行法无明确规定,故对于合同有效时之风险负担规则能否类推适用于合同无效场合,存在不同见解。例如,在某在建工程因暴雨受损案中,法院认为工程损失应由无效合同双方分摊。
本文认为,在合同无效清算场合,应类推合同有效时的风险负担规则,即标的物交付后风险应由受领人承担,
其次,类推说是比较法上的多数说。《德国慕尼黑评注》认为,在当事人将无效合同当作有效合同予以实际履行的场合,在得利丧失抗辩框架下确定具体清算返还的财产范围时,可类推适用《德国民法典》第446条,即将标的物毁损、灭失的风险分配给已受领的买方。
再次,正如合同有效时风险负担有例外规则一样,合同无效场合下也存在若干例外。在合同有效时,交付主义之例外的设定通常是因为合同一方对于合同履行存在可归责或可归因事由,
最后,风险负担分配解决的是折价补偿的问题,不影响损害赔偿规则的适用。审判实务有通过损害赔偿规则令双方分摊意外风险损失的做法。例如,在某仔猪买卖案中,仔猪在交付买受人不久后全部死亡,法院认为,卖方未按规定申报检疫,买方也未尽审查义务,双方均有过错,酌定双方各承担一半责任。
五、折价补偿对不当得利法的部分援用
合同无效清算之折价补偿在性质上与不当得利迥异,完全可以自成一类,成为一种独立性质的请求权。
(一)补偿性质与折价标准
作为一种特殊的不当得利请求权,折价补偿是一种债权请求权。如此定性在法律上的重要性至少有三点:其一,在受领人破产场合,给付人的折价补偿请求权只能作为破产债权进行申报,并不享有别除权或取回权;其二,在强制执行场合,受领人的债权人对受领人财产申请执行时,折价补偿请求权人原则上无法通过执行异议来排除执行;其三,折价补偿请求权适用诉讼时效规则。
将折价补偿界定为特殊的不当得利,还意味着不当得利理论中关于价额偿还的标准亦可运用到“折价”的确定。在市场价、合同约定价以及转售价中。第一种被称为客观说,后两种皆可称为主观说,德国法通说采客观说,
本文原则上赞同客观说。因为在合同整体无效时,其价格条款当然也无效。而且,约定价可能反映了当事人的议价能力、谈判技巧、一方的其他特殊因素。
此外,不当得利返还的若干特殊理论或规则(如估价基准日的确定、强迫得利等)也可在折价补偿时予以考虑和借鉴。
(二)基于无效协议的期前清偿与中间利息的折价补偿
依第985条但书第2项,“债务到期之前的清偿”不构成不当得利。因债务并非不存在,故债权人受领给付,不能称为缺乏法律上的原因。
比较法上有两种立法例:一为完全否定论,以《德国民法典》第813条第2款规定为典型;二为区分论,以《日本民法典》第706条为典型,即原则上不得请求返还中间利息,但债务人因错误而为给付时,债权人须返还由此所得的利益。我国有学者赞成完全否定论,因该说可避免法律关系趋于复杂:
不过,笼统地使用“错误的期前履行”仍不够精细,因为发生错误的原因可能是自己的重大误解,也可能是受到欺诈,二者性质迥异,处理也应有所不同。何谓“错误的”期前履行?它指的是债务人不知债务未届清偿期。
(三)基于无效协议之给付与“明知型非债清偿”
依第985条但书第3项(明知型非债清偿),给付人明知无债务仍以清偿为目的进行给付的,该给付对受领人不构成不当得利。
“明知合同无效”不应构成“明知无债务”,不应适用本项规定。理由如下:第一,本项规定旨在禁止矛盾行为,但基于无效双务合同而为给付时,给付人事实上是出于对合同双向履行的期待而为给付,亦即此场合下根本不存在矛盾行为。
第二,明知型非债清偿规则旨在解决的问题原型实为单向的明知型非债清偿,并未考虑双务合同中给付与对待给付的牵连性,故不应将其适用于双务合同无效领域。史尚宽认为,在双务合同无效返还场合给付人仍得请求不当得利返还。
第三,倘若基于无效合同的给付适用本项规定,则会造成,谁先给付就得承担对方毁约的全部风险,这显然会导致双方利益失衡,结果极不公平。
第四,对明知合同无效仍为给付适用本项规定,则会使其在法律效果上形同“不法原因给付规则”,但二者立法旨趣迥异。
第五,即使强行在合同无效领域适用本项规定,
就明知债务具有撤销原因而为给付而言,有观点认为此情形属于明知型非债清偿。
本文认为,第一,并非所有的明知合同可撤销之债务人所进行的给付,都可被认定为“以自己的行为表明放弃撤销权”。因为“明知债务具有撤销原因”不代表“撤销权在客观上可以行使”。
第二,只有给付人明知债务可撤销且己方能行使撤销权却仍为给付的,才符合第985条但书第3项规定的要件,但也仅仅是形式上符合而已。给付人不享有返还请求权的根本原因是,在其抛弃撤销权后合同已确定终局地有效。而且,给付人明知合同可撤销却选择继续履行合同也是为了获得对待给付,亦即,其给付另有期待或目的,并无矛盾行为。
第三,给付人明知受领人有撤销权而为给付,不构成明知型非债清偿,因合同是否会被撤销完全取决于受领人,且合同在撤销前为有效,给付人为清偿此既存债务而为给付,诚属正当。
(四)单方或多方行为无效场合下的得利丧失抗辩
1.单方法律行为无效之折价补偿与得利丧失抗辩
抛弃作为一种典型的单方法律行为,可能因为他人欺诈、胁迫或自己重大误解而发生。例如,甲因丙之欺诈误以为某字画是赝品而抛弃,或误以为牛奶已过期而抛弃,之后财物被乙拾得,在甲撤销其抛弃行为后,可依第157条(或第235条、第985条)主张返还。
关于债务免除,虽《民法典》第575条增加了债务人的拒绝权,但多数说仍认为它是一种单方法律行为。
作为单方法律行为的遗嘱(包括遗赠)是一种死因行为,可能因主体行为能力瑕疵、受欺诈或胁迫、形式违背要式规定、内容伪造或被篡改、违法或悖俗而无效(《民法典》第1138条、第1141条、第1143条)。遗嘱被确认无效的,依该遗嘱取得遗产的人应当将所取得的遗产返还给遗产管理人或者法定继承人。”
另外,“与死因给予行为一样,接受或拒绝遗产或遗赠的行为都属于单方法律行为”。
2.多方法律行为无效之折价补偿与得利丧失抗辩
典型的多方法律行为包括共同行为与决议。
就决议而言,从文义解释和体系解释出发,第134条第2款规定的决议在无效、被撤销或确定不发生效力时,其法律后果同样应适用第157条。例如董事会决议无效后果适用原《合同法》第58条之折价补偿。
六、结 论
因德国法采物权行为无因性理论,对法律行为无效清算又无单独规定,故合同无效清算不得不诉诸不当得利法。这种路径依赖不是比较法上的不约而同,更不是普世性的天经地义。
得利丧失抗辩是不当得利法的核心规范,合同无效清算若采不当得利路径,就必然会遭遇得利丧失抗辩如何适用的问题。为克服该抗辩适用于双务合同带来的明显不公,德国人抛弃双重不当得利返还说,相继创造了古典差额说、修正差额说、财产决定说、对待给付说、类推合同解除说等理论。但这些方案各有其弊,无一能一锤定音。事实上,合同无效清算的原状返还与得利丧失抗辩的现状返还二者之间根本不兼容,不当得利路径的这种先天性致命缺陷又岂是缝缝补补所能拯救?愈来愈多的补丁只是徒增复杂、加剧混乱罢了。更不要说各种方案本身的设计已然有深刻的内卷化痕迹,看似精细繁复,实则了无新意,徒劳无功。
有鉴于此,日本新民法干脆从这种“补丁复补丁、例外叠例外”的无聊游戏中跳脱出来,毅然决定为法律行为无效清算单独立法,并建立原状返还原则。而这种立法模式,我国早已行之多年。因而德国法的上述困扰,我国之前并不曾有。但在民法典系统建构不当得利法后,则要警惕不当得利法对合同无效清算领域的入侵。
本质上,合同无效之折价补偿,是合同法上自成一体的独特制度,并不隶属于不当得利法。
不过,鉴于第157条还适用于单方法律行为无效之清算,以及因单方法律行为取得财产与不当得利之原初预设场景(单向财产给予)之间的近似性,在技术层面不妨将第157条之折价补偿定性为一种特殊的不当得利返还,一如合同解除清算时的“其他补救措施”。如此定性有助于在必要时参引不当得利法相关原理,诸如折价标准、强迫得利理论、期前清偿规则等,而不必完全另起炉灶。另外,在若干单方法律行为(如抛弃或遗嘱)无效或被撤销的场合,善意得利人亦可援引得利丧失抗辩。
总之,无论是将折价补偿虚化成非独立的请求权,然后引致到不当得利法,还是将其视为普通的不当得利请求权,并套用不当得利法,抑或是将第985条及其以下条文视为第157条的特别法,都是机械照搬德国不当得利理论的结果。关于折价补偿,我国早有先进的单独式立法例,形成了多年稳定而宝贵的实务传统,切不可买椟还珠,重蹈德国法的覆辙。“此间精通德国不当得利法理论的学者或许将德国持续近百年的不当得利效果论的议论,本土化为中国民法的问题,但此是否为历史宿命而无法回避?”
来源:《清华法学》