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谢红星:发现“法典化”传统的法理:价值、进路限度
管理员 发布时间:2022-12-02 23:24  点击:411

法典是“经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称”①,严格意义上的法典不应当包括法律法规汇编,而是立法机关制定并实施的某一法律部门集中系统的法律文件,具有学理性、系统性、确定性、一致性等特征,是成文法的高级形态。纵观历史,法典绝非迟至近代才有,《汉穆拉比法典》《十二铜表法》《国法大全》等法典足可为证;放眼全球,法典也并非西方法律文化之专利,《唐律疏议》《大宝律令》足可为证;虽然《法国民法典》《德国民法典》誉满全球,但在法律史上享有盛誉、影响深远的并不只有民法典,早在“民法典情结”形成之前,古代中国以及周边诸国就产生了“唐律情结”,“《唐律疏议》集汉魏六朝之大成,而为宋元明清之矩矱”②。

“法典化”指一种大规模制定法典的趋势与过程,是持续较长时间、制定出多部法典及形成一定趋势的法典编纂的历史过程。“法典化”是法律史上的典型现象。法国大革命前,基于国家统一的需要,路易十四等国王和法律家努力将分散的旧法律组合成统一规范的法律体,实为近代欧陆“法典化”之起源;19世纪,随着法国民法典、德国民法典的产生,全球范围内第一波“法典化”在欧陆兴起,进而波及美国、拉丁美洲、亚洲等国家和地区;20世纪苏联和东欧社会主义国家的法典编纂开启了第二波“法典化”,一些西欧国家修改或重新制定了各自的宪法典、民法典,中国、土耳其、埃及等国家开始制定民法典。进入21世纪以来,不断有国家制定新的法典或对其既有法典进行再编纂,全球范围内“法典化”虽然遭遇“解法典化”之挑战③,却未停止其脚步,新近《中华人民共和国民法典》的通过与实施,不仅构成中国推进全面依法治国之重要成就,亦可视为全球范围内“法典化”又一重大进展。

中国改革开放以来的法治建设,某种意义上亦可以说是一个“法典化”的过程。随着《中华人民共和国民法典》最终通过与实施,宪法典、民法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典的法典架构形成,中国特色社会主义法律体系成长为以部门法典为统率的成文法体系。虽然,关于民法典及法典编纂“得形忘意”“法典情结”不过“为名所累,求其形而忘其意”之言犹回音不绝④,然中国特色社会主义法律体系之“法典化”并非仅仅国际潮流冲击之果,从深层次看,更是本土传统延续与展现。总体而言,中华法系是以法典为统率的成文法体系,中华民族先人对法典有着深厚的情结与情感,法典与“法典化”构成我国法律史之悠久传统,自魏晋之际法典产生后,除元代等个别王朝外,绝大部分传统王朝都制定了法典,其中丰富、深刻、生动之法理,需要进一步发掘与发展,如此,方可探明“法典化”之名实,兼得法典之“形”“意”。

一、秩序、正统与经典:“法典化”的中国价值

人类社会的法律大体经历从习惯到习惯法、再从习惯法到成文法的演进过程,这是一个长期、渐进的过程。“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成了法律”⑤。成文法产生后,法律形式的演进并未停止,而是继续向更高形态的法典转化,“成文法之初起,不过随时随事,制定为多数之单行法。及单行法发布既多,不得不撮而录之,于是所谓法典者见焉”⑥。就中国而言,成文法产生于春秋时期,“法典化”则正式开启于魏晋之际,正如梁启超所言:“及春秋战国,而集合多数单行法,以编纂法典之事业,蚤已萌芽。后汉魏晋之交,法典之资料益富,而编纂之体裁亦益讲,有组织之大法典,先于世界万国而见其成立(罗马法典之编成在西历534年,当我梁武帝中大通六年。晋新律之颁布在晋武帝泰始四年,当彼268年)。唐宋明清,承流蹈轨,滋粲然矣。其所以能占四大法系之一,而粲然有声于世界者,盖有由也。”⑦抚今追昔,古代中国的“法典化”何以发生?价值何在?

(一)“法典化”锻造统一法律秩序

价值是“主客体相互关系的一种主体性描述”,代表着“客体的存在、属性和合乎规律的变化与主体尺度相一致、相符合或相接近的性质和程度”⑧。法律价值,是作为客体的法律对作为主体的人类的某种需要的满足与实现。法律的价值是一个体系,在这个体系中,秩序价值是一种基础性的价值,是法的其它价值得以实现的前提,正如凯尔森所言,“法是人的行为的一种秩序”⑨。在缔造统一法律秩序方面,相比于法律规范分散在大量判例中的判例法,明确、普遍、规范化的成文法一般被认为具有更多优势,“无疑制定法在取消或废除现行的相互抵触的规则,在设立法律规范一直很少或没有法律的领域的权力方面以及在所预见的情况未发生之前做出法律规定的能力方面,优于其他法律渊源”(10)。法典作为兼具学理性、系统性、确定性、一致性的成文法的高级形态,较之一般的成文法,其统一步调、统一行动的特征更为明显,既满足国家统一法制之目的,也迎合了民众对行为后果可预期及由此产生的安全感的需求,“期望法典编纂的人们,是那些深受法律模棱两可和不公开性之苦的人”(11)。通过编纂法典锻造统一法律秩序,是“法典化”的首要价值,“关于编纂法典有许多理由,而最重要的理由之一,就是希望使法律清晰,使法律成为整个国家通用的规范,保证法律在政治水准上的连贯性”(12)。

中国古代“法典化”的开启正是基于对统一法律秩序的需求。战国秦汉以降,大一统中央集权国家逐次建立,中央集权国家划一治理需要、兵刑钱谷等行政事务日益复杂化和专门化、治理模式从“礼治”转换到“法治”,使得律令等成文法大量产生,“治道运行,诸产得宜,皆有法式”(13),法式者,成文法也。然而,随着律令等成文法数量的爆炸式增长,“自典文者不能分明”,“自明习者不知所由”(14),成文法的繁多庞杂削弱了成文法本具有的普遍性、公开性、准确性和客观性等优点,不利于统一法律秩序之形成,不利于大一统国家的集中控制与划一治理,“郡国承用者驳,或罪同而论异”,“罔密而奸不塞,刑蕃而民愈嫚”(15)。繁多庞杂的单行法已远不能满足大一统国家对统一法律权力、统一法律体系和统一法律秩序的需求,唯有在删修既有律令的基础上,制定具备更强烈之规范性、逻辑性、普适性、确定性的法典,方能满足大一统国家锻造预期、可控、统一法律秩序的需要。作为中国古代“法典化”开启之初诞生的早期法典,魏晋编纂法典“变杂为清”“化繁为约”,目的在于通过“清约”“宽简”“疏而不漏”之法典,锻造大一统国家划一治理所需要的统一法律秩序。

(二)“法典化”形塑“中国”之正统与治道

在中华民族文明史上,“中国”是一个多义词。政治意义上的“中国”是各族先民心目中超越王朝的政治存在,是历代王朝政权合法性的重要源泉,是王朝正统的同义词。正因如此,历史上不仅汉民族统治者认为他们的王朝是“中国”天经地义的代表,匈奴、鲜卑、契丹、女真等少数民族建立的政权也自我宣称为“中国”。为了强化自己“中国”之正统,各王朝改正朔,易服色,尊儒学,制礼乐。魏晋律令法典诞生后,以其整齐闭环之体系、紧密相连之篇章、高度概括之术语、简约浓缩之法条、精玄奥妙之法理,使成文法的发展超越了秦汉以来因循的轨道,展现出前所未有的水准与风范,不仅成为整个成文法体系之统率,也顺理成章被统治者塑造为王朝正统的又一象征与符号。自此,律令法典已不再只是君主一时命令之工具,而成为国家体制之承载、法律秩序之维系以及王朝正统之表征。十六国及南北朝之际,中原战乱,南北分治,然南北各朝律令法典皆蔚为可观,尤其对北魏、北齐、北周等鲜卑部族来说,制定法典更被认为其承受中原王朝天命之标志,非如此不足以表明新朝已立、天命已改,“大齐受命已来,律令未改,非所以创制垂法,革人视听”(16)。隋文帝一受周禅,即迫不及待令大臣更定新律,显然是昭示天命和正统的政治考量,因为开皇元年律尚不完备,“律尚严密,故人多陷罪”,显然是仓促所就,开皇三年律才是“刑网简要,疏而不失”(17)。唐高祖武德七年颁布新律,诏令开篇即称:“朕膺期受箓,宁济区宇,永言至治,兴寐为劳。”(18)唐玄宗编纂六典的动因之一是“国家与天维新,改物视听”(19),通过制定前所未有的综合性法典来总结唐王朝各方面的制度及成功之处,巩固唐王朝的正统与天命。作为大一统王朝正统与天命的重要表征,法典在古代中国具备了超乎法律的政治意蕴,诚如明《弘治会典》御制序:“自古帝王君临天下,必有一代之典,以成四海之治。”

作为中国传统文化中的特有范畴,治道者,致治之道也,指使国家“治理得当、清明有序”而必须遵循的道理和路径。中国古代向来重视对治道的探索,盖因马上得天下,不可马上而治之,徒善亦不足为政,由此形成了王道、霸道、无为之道、天道、“霸王道杂之”等基本观点,总结出成君德、明法制、严吏治、慎刑罚、兴教化、薄赋敛、抑豪强等具体举措。“垂统建中,必资于制度”(20),“治世”之建立,必然有赖于各种制度的建立、完善与良好运转,法典正是作为承载国家基本制度的法律形式而出现的,律典“制死生之命,详善恶之源,翦乱除暴,禁人为非”(21),令典“尊卑贵贱之等数,国家之制度也”(22),会典“立纲陈迹之端,命官辅政之要,大经大猷,咸胪编载”(23)。作为法律体系整体之统率、法律秩序统一之维系,法典本来就与传统王朝的长治久安息息相关。何况法典因其严谨之体系篇章、浓缩精炼之法条术语、蕴含之精玄法理,不仅足以包容承载国家基本及重要制度,更展现出之前单行法所不曾具有的水准与风范,由此,不仅被塑造为表征传统王朝正统的政治符号,也顺理成章被寄寓实现长治久安天下大治之厚望。魏律“明教化”“齐风俗”(24),晋律“简法务本,惠育海内”(25),唐律“譬权衡之知轻重,若规矩之得方圆。迈彼三章,同符画一”(26),会典“成四海之治”。“法典化”既塑造与强化“中国”之正统,更拓展与丰富“中国”之治道。

(三)“法典化”传承先贤经典

“立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他不是在创造法律,不是在发明法律,而是在表述法律”(27)。立法者制定法律时不仅必然受到其所处社会客观条件的制约,也不可能不受到既有法律之影响;立法者不仅是在表述客观事实与规律,某种意义也是在表述既有的经典法律文本。在中国古代,法典被塑造为正统之符号、被寄予致治之厚望、被要求尽善尽美,自然也被希望能模仿经典、重述经典、超越经典。儒学向来重视经典的制作与传承,儒家经典通过陈述先圣事迹,进而阐发治道理想,构造出具体的行为准则与制度体系,其稽古振今,务虚求实,很多方面已经具备了制定法的特点,尤其《周礼》一书作为古文经学之重要经典,向来被儒家学者视为“周公致太平之法”,真可谓儒家学者制作的一部寄寓了儒家古代圣王治道理想的制定法。

魏晋法典诞生之际,西汉武帝独尊儒术以来的法律儒家化正方兴未艾,在西汉武帝独尊儒术以来大一统国家政治和法律制度日益深受儒家学说化染之基础上,魏晋之际诚为儒家学说渗透与改造大一统国家法律显著加速及深化之转折点。独尊儒术以来,儒家学者不仅主张在司法过程中推广适用儒家经典,更提出以儒家经典为范本,全面删定律令。据《汉书·刑法志》,西汉成帝时,鉴于汉初以来律令“日以益滋”,下诏审核,“务准古法”,“建立明制,为一代之法”。在《汉书·刑法志》中,班固也一再指出其时“礼教不立,刑法不明”,其对录是:“清原正本,删定《律》《令》。”又据《晋书·刑法志》,东汉陈宠请以儒经为范重定律令,“宜令三公、廷尉集平《律》《令》,应经合义可施行者,大辟二百,耐罪、赎罪二千八百,合为三千,与礼相应。其余千九百八十九事,悉可详除。使百姓改易视听,以成大化,臻刑措之美,传之无穷”。

就立法过程而言,法律儒家化既然是要以儒家经典为本,全面、系统地改造大一统国家的既有法律,是要将儒家经典体现的理念和相关准则系统贯彻于本乎法家精神的秦汉律令,那么,一般地对法律条文的局部改动,以及随时下达敕例并对其简单编集的做法,显然不大可能达成这一目标。只有在斟酌取舍的基础上,通盘布局,重新思考和安排整部法律的条文篇章,才能使整部法律围绕着儒家经典体现的理念,获得全新的宗旨,并在篇目结构、条文逻辑性以及具体规定方面展现出足够的周延、自洽与闭环。这种围绕特定理念构筑范畴体系,以此展开对篇章条文的全面梳理、统筹、制订,赋予整部法律以系统性、普适性、学理性和稳定性的立法过程,正是法典诞生的一般过程。基于此,西汉中期以来的法律儒家化,必然演进为以儒家经典为本的“法典化”。魏律“更依古义制为五刑”、晋律“峻礼教之防”(28),唐律“一准乎礼,而得古今之平”(29),唐六典“错综古今,法以周官”(30),乃至会典“以本朝官职制度为纲,事物名数仪文等级为目,一以祖宗旧制为主而凡损益同异,据事系年,汇列于后,稡而为书”(31),皆是以儒家经典为范本,将儒家经典体现的理念贯彻到法典制定过程中,或者直接模仿儒家经典之篇章,引入儒家经典记载之准则制度。中国古代“法典化”是在数百年法律儒家化积淀之上开启的,是法律儒家化演进不可逆之势,必然以《周礼》等儒家经典为本,重述经典,传承经典。

总之,“法典化”起于锻造统一法律秩序的客观需要,继而形塑“中国”之正统与治道,在儒家化的历史情景下,重述并传承儒家先贤经典。自魏晋之际法典诞生后,法典在古代中国受到追捧,被寄予厚望:法典要完备无缺;要充分汲取先王圣贤的治理经验,斟酌得失,融会贯通;要契合天理人情,足以为后世所法。法典不仅是成文法的高级形态,更被视为正统之必须符号、治道之必要构成、先贤理想之载体,兼具了法律、政治与文化内涵,寄托了中华民族先人行圣贤之道、求长治久安的理想与期待。

二、从律令到会典:“法典化”的中国进路

从全球法律史的视野看,古代中国的“法典化”诚为世界史及全球范围内“法典化”现象之有机构成,但其内容、进路却与近代发自西方的“法典化”大相径庭:近代西方“法典化”始于宪法及民法,古代中国“法典化”始于刑法,此其一;近代西方“法典化”造就宪法、民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等具体部门法,古代中国“法典化”长期止步于“刑事法——非刑事法”之格局;近代西方的“法典化”的兴起与理性主义思潮密不可分,古代中国“法典化”某种意义上却是法律儒家化推动之果实。总体来看,古代中国“法典化”走过了从律令到会典的进路:律令法典是“法典化”的第一阶段,会典是“法典化”的第二阶段;两阶段并非毫无交集,在律令法典阶段,萌生了编纂会典的需求、想法和尝试,在会典阶段,律令法典尤其律典仍然存在。

(一)律令法典肇基

古代中国“法典化”之开启以编纂律典、令典为标志,律典的编纂稍早于令典。三国曹魏《新律》首次真正具备了法典所独有之整体性、系统性和概括性,可谓古代中国第一部真正意义上的法典。之后晋律以空前简约之面貌横空出世,其以更完整之总则统率全体律篇,律典浑然一体,表现出强烈的整体意识,更可谓一种系统化、整体性的成熟法典。晋令将汉魏之令进行再编排、再整合,汇编而成一部统一的令典,其汇众令于一体,通过对令文的概括和抽象、对篇章内容的高度浓缩,以简约之令条,层层递进、紧密相连之篇章,承载和容纳国家基本制度,是为独立而成、自具体系之全新令典,无论就外在形式还是内在逻辑,在历史上第一次展示出令作为法典之统一性和整体性。南北朝之际,“法典化”继续推进,北朝与南朝律令法典皆蔚为可观。隋开皇三年律仿北齐律之体例,令典同时编成,据《唐六典》卷六《刑部》,《开皇令》分三十卷,保留了晋令旧篇名中的《官品》《祠》《户》《宫卫》《关市》《狱官》《丧葬》《杂》《学》及《俸廪》等十篇,其他或删除,或变更名称,或数篇并为一篇,或增加新篇,自晋代以来,令典的结构为此一变。唐代律令法典更为完善:唐律“正刑定罪”,条文数量缩减,结构严谨,类型化水平较高,整体性和统一性进一步强化,广泛使用“参照省略”“补充条款”“援引条款”的立法技术,由繁生简、由简驭繁,形式更为简练,内容却更为丰富周到;唐令“设范立制”,从正面规定国家的基本制度,规定比较精炼,文字简洁,多为原则性规定,内容高度概括,抽象性、概括性较强。宋代维持了律令作为基本法典的地位。《宋刑统》是基本的刑事法典,编敕和断例是对《宋刑统》的补充和修正,尚未根本动摇《宋刑统》作为基本刑事法典的地位,“律存于敕之外”(32);宋令仍然“设范立制”,神宗元丰二年(1079年),由于敕令格式性质及关系的调整,大量在唐代由式规定的内容编入令中,令的内容和篇目由此大为增加,内容更为充实,地位更为重要,进一步巩固了其作为规定国家典章制度之基本法典的地位。总之,律典和令典是古代中国“法典化”开启之初编纂的法典,也是魏晋至唐宋一直存在的基本法典。以律令法典为统率的成文法体系浑然一体,同时渗透了儒家礼教纲常,实现对中央集权国家的划一治理。也正因为如此,日本学者长期以来形容古代中国法律体系为“律令法体系”(33)。虽然,元明清法律体系能否称之为“律令体系”尚存疑(34),然魏晋律令法典产生后至唐宋时期的古代中国法律体系,大体可称之为“律令体系”无疑。

古代中国“法典化”肇始于律令法典之编纂,是历史演进自然之势。作为法律形式的律、令,在先秦时期即已产生。令最初指君主之命令,春秋以降,令因其灵活性、现实性、可操控性,越来越多地作为一种恒常的法律形式为君主所运用,以贯彻君主之意志,张扬君主之权势。随着中央集权国家的建立和官僚行政的发达,令出现了制度化的趋势,出现了一部分“诏令”变为“法令”的现象,“令者,上敕下之词。法令则著之书策,奉而行之,令甲、令乙是也”(35)。律由令转化而来,“律本来就是作为编辑加工后的稳定的令而出现的,它来源于令”(36),战国及秦汉时期的律、令,在内容及性质上并无太大差异,形式上皆表现为单行法的形态,数量持续增加,内容庞杂繁复,是秦汉法律体系的主要构成,秦汉国家对法律体系的完善,亦是围绕着对律令进行删修和整理而进行的。虽然,受制于法律理论水平和立法技术,此一时期对律令频繁的删修、整理、归类、汇编,并未从根本上改变律令的单行法形态,但未免不可视为对繁多芜杂律令的一种“法典化”的前期努力,紧随而来魏晋之际的“法典化”,即是在这种前期努力的基础上展开的,亦必然围绕律、令的“法典化”而展开,即使在儒家化的影响下,也不可能完全抛开律令另起炉灶,舍弃长期以来发展成熟且被证明对维系中央集权国家行之有效的文法律令。魏晋之际“法典化”自然而然首先是律令的“法典化”,以编纂律令法典为起点。

律令的“法典化”伴随着“律令分途”。律典被定位为“正罪名”的刑事法典,令典则“存事制”,涵括了刑事法之外的大部分制度规范。律令之分严格来说并非“民刑之分”“刑法与行政法的区分”,而是“刑事法一非刑事法”的区分,律典为刑事法典,令典为非刑事法典。将刑事法典与非刑事法典分开编纂,固然是法律理论进步之展现,但从深层次看,亦是古代中国立法者对法律本质与功能固有认识所决定。在古代中国,“法律是行政的一个方面”(37),首要功能是政治控制,“法令者,防民之具,辅治之术耳”(38)。法律政治控制功能的实现首先离不开刑罚的辅弼,故而,刑事法从一开始就是中国法律体系不可或缺的组成部分,以刑书为载体的刑事法是夏商西周王朝法律之主要构成,春秋时期被立法者铸刻于鼎上以期重新获得权威性的也正是刑书,战国以降渐次得势的法家“法治”某种意义上是“刑治”,即使西汉中期“德主刑辅”说兴起,刑罚仍被正统思想视为不可或缺之治国利器,“圣人为天下,何曾废刑政来”(39)。“法典化”一旦开启,经过长期发展相对成熟,而且为王朝统治政治控制须臾不可分离的刑事法,势必成为“法典化”的优先选择对象。另一方面,非刑事法同样是政治统治的有机部分,承担政治控制的部分功能,“礼以道其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐刑政,其极一也,所以同民心而出治道也”(40)。在刑事法编为律典后,将政治统治“另一只脚”的非刑事法编成另一种法典,与律典互为表里,符合传统王朝的政治及立法逻辑,“故不入律,悉以为令。施行制度,以此设教”,“违令有罪,则入于律”(41)。魏晋律令法典肇基、“刑事法典(律)”“非刑事法典(令)”分开编纂,是法律的政治逻辑演化之果(42)。

(二)会典融汇律令、集而大成

律令法典产生后,古代中国法律体系进入了日本学者所称“律令体系”时代。但是,法律体系的演进并未就此停止。自唐代中后期至宋代,“律令体系”中“解法典化”的趋向不断强化,终于在元代演变成“弃律令用格例”,法典被废弃,“律令体系”一度瓦解。明清王朝重新制定了律典、令典以及会典,法律体系“再法典化”,成文法体系浴火重生,并呈现出之前“律令体系”所不具备的新特点。

与魏晋“法典化”相比,明清“再法典化”的新内容之一是编纂会典。关于明清会典的性质、功能,学界存在不小争议。史学界多认为会典是明清朝廷组织编写的史书或政书,其主要功能是备查考(43),法学界曾一度认为会典是行政法典,但这一观点目前遭到了不少学者的批评(44)。近些年来,一些学者提出会典是明清王朝“大经大法”“根本法”之观点(45),引起不小反响。本文基本赞同会典为“大经大法”“根本法”之观点,并针对“政书”“史书”说提出三点商榷意见:

第一,会典纂修规格之高,非一般政书、史书可比。在明代,会典的纂修往往是皇帝下诏启动,内阁大学士任总裁官,组成班子进行编纂,历时多年而完成。清王朝先后五次编成五部会典,其纂修团队精英荟萃,主持者皆为一时名臣,皇帝高度重视,经常亲自介入,过问具体的纂修工作。试问,古往今来有哪一部政书、史书的编写能有如此高的规格,受到朝廷如此的重视?仅此而论,就不宜贸然将会典与各朝会要、《清通典》《清通志》《清朝文献通考》等典籍并列。

第二,明清朝廷反复公开宣谕会典的“大经大法”地位,一般的政书、史书从来没有过这种待遇。嘉靖八年(1529年)明世宗谕内阁,称会典是“一代通典,百司之所遵行,后世以之为据”(46)。在清代,会典被朝廷形容为“大经大法”“大中之轨”“一代之治法”“大经大猷”“规型之尽善,仪典之大成”“国家大经大法,官司所守,朝野所遵”“大经大法,美不胜书”(47)。虽然,朝廷的公开宣谕对会典不无过度渲染美化之可能,但是,既然已经明诏宣称会典乃“颁行天下,永远遵行”的“大经大法”,以国家之名义做了官方“认证”,仍然认为会典是“政书”“史书”,是否合适?即使会典的实际作用没有朝廷宣称的那么大,也不能就此否定会典作为法典之性质,现代社会一些国家的宪法更多是写在纸上的名义宪法,但从学理角度而言,其法律性质不言而喻,不容否定。

第三,会典在明清两代是实际行用的法律,具有政书、史书所不具有的法律效力。如检《崇祯长编》《崇祯实录》,其时上谕或臣工讨论朝政、案件时援引《会典》作依据或重申其中规定者,竟多达数十例(48)。清代从皇帝到各级官员,在处理军政、民政、司法刑狱事务时经常查询和引用会典,违反会典的行为会受到制止和惩处,《清实录》对此记载不少。当然,违反会典的案件数量比违反律例的案件少,对违反会典行为的惩处方式、程序与一般违反律例行为不尽相同,司法官员在处理具体案件中更多引用律例断案而很少引用会典,但这正说明会典“大经大法”“根本法”的性质和地位,现代国家的宪法地位崇高,具有最高法律效力,但其在司法实践中适用的频次远不及普通的民刑法等,适用程序亦非普通司法程序,有些国家甚至不允许司法机关在具体案件判决中引用宪法,但不能就此认为宪法没有法律效力,不属法律规范。会典行用之程序、效力发生之方式不同于律例,正是会典“大经大法”“根本法”性质及地位之展现。

总之,明清会典纂修受到朝廷高度重视,遵循特殊严格之程序,其“大经大法”的地位及效力不仅为朝廷反复宣谕和强调,而且在诸多实际行用的事例中得以体现,某种意义上说是明清王朝的“大经大法”“根本法”。明清法律体系既强调法典的统率功能,也重视各式各样的例对法典的细化、修正与补充,既是对法典传统的回归,又非“律令体系”的简单重复。

会典虽产生于明清,其源头却可一直追溯至先秦。儒家向来认为治理国家必须纲举目张,遵循先王事迹与治国经验。相传由孔子编定的《尚书》梳理了上古圣王的事迹与治国经验,撰成《尧典》《舜典》《大禹谟》等篇章。成书于战国至汉初的《周礼》在总结西周礼制、官制、政制的基础上,较为完整提出了儒家理想中的国家制度与治国方案,被认为是周制的再现。由于儒家始终有“从周”的旨趣,《周礼》产生后,对周制的想象很快便转化为对《周礼》的推崇及实施的努力。固然,西汉中期开始的法律儒家化最终演变为将儒家经典内容及精神贯彻于立法过程之中,由此产生了儒家化的律令法典。但是,这并非儒家的初始意图,也不能令儒家完全满意,因为在儒家看来,真正的法律应该是原生性的,是政治文明和道德文明自然发展的结果,法律的权威来源于习俗和先王圣贤的精神权威,主要依靠人们自觉遵守而生效,而不是依赖于国家权力和赏罚保证其实施,易言之,法律不应该仅仅是“主权者的命令”。但与儒家所主张相反,律令这两种法律形式正出自“主权者的命令”,“前主所是著为律,后主所是疏为令”(49)。此外,儒家一直希冀仿照《周礼》制定出一部内容包罗万象、足以为国家治理各个方面提供准据的综合性法典,而无论律典、令典,内容上都达不到儒家关于综合性法典的要求。虽然就规制手段而言,律典似乎具备某种“纲要”的性质和功能,“其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律”(50),但儒家主张的乃是“德主刑辅”,无论刑律实际扮演的角色何等重要,仍然是“为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”,很难被接受为国家“大经大法”“一代治法”。

基于此,即使律令法典已经“一准乎礼”,儒家及“独尊儒术”的传统王朝也必然要继续探索编纂更加符合先王圣贤之道的新型法典,使其具备超越律令法典的内容、效力与权威,洗刷“霸道”“刑治”之痕迹,展现“王道”恢弘之气象。唐玄宗开元十年(722年),在完善律令格式的同时,开始编纂六典,“开元十年,起居舍人陆坚被诏集贤院修六典,玄宗手写六条,曰理典、教典、礼典、政典、刑典、事典”(51)。关于唐六典的性质,学界向存争议(52),综合现有史料和各种观点,本文认为,唐玄宗下令修六典的原意,是要以《周礼》“六典”为本,编纂出一部超越律令法典的综合性法典,以“立一王之定制”。但这毕竟是一项前所未有的事业、一种从未有过的新式法典,围绕着六典的体例、内容,撰修人员之间意见不一,最终编成的唐六典仿《周礼》六官,以唐代诸司职官为纲,将相关令式分入职官名下,与唐玄宗当初的设想和要求并不一致,加之在内容上存在一些缺陷,因而“未有明诏施行”(53)。如果把“明诏施行”作为法典的生效要件,那唐六典确实不能算正式生效的法典,但不能就因此认定唐六典是作为政书而编纂的,而不如说是一部没有成功的新式法典,是在律令法典之外编纂“大经大法”的尝试,虽然没有成功,却为明清继续编纂“大经大法”的会典提供了有益的经验。

只有从“儒家化”“法典化”的视角,将律令法典的产生、唐六典的纂修尝试、明清会典的编纂视为一个连贯的整体来分析,才能理解唐王朝及明清王朝费时费力兴师动众编纂六典会典的用心,把握会典作为“大经大法”生成之道理。只有将会典定位成“大经大法”、根本法而非行政法典,明清会典许多不似法律的特点才能得到较圆满的解释:之所以将许多现行法律及制度载入会典,是因为会典作为“大经大法”,内容上被认为必须完备无缺,包容现行所有法律及制度;之所以要收录许多不再发生效力的祖宗旧制、故事,是因为会典作为“大经大法”,承载了型塑王朝正统的政治功能,必须通过“祖述尧舜,宪章文武”的叙事,追溯历史源流,证成法典之神圣性、权威性,捍卫王朝之正统;之所以司法官吏很少引用会典断案,是因为会典本来就不是一般的法律,立法者主要也不是基于司法适用的需要而编纂会典。综上所述,古代中国的“法典化”经历了从律典令典到会典的历史过程,法律体系的基本格局从“刑事法——非刑事法”演变成“根本法——一般法”。

三、“解法典化”及“法典化”的限度

从一定程度上说,法典是理性的产物。然而,人类历史发展进程之错综复杂表明,人之理性,无论是建构理性还是经验理性,都不是万能的,由此,纷繁复杂的世界及深刻复杂的人性,也绝非用一部或几部理性的法典就能包容和规制,“人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”(54)。因此,虽然一个国家的立法史“开始于法典的颁布,或者说是从法典颁布时起变得清晰的”(55),但与此同时“解法典化”却与“法典化”如影随形、相伴始终:层出不穷的单行法、特别法、先例,频繁修正与补充法典的规定,有时甚至冲击法典的实施。“解法典化”因成文法典局限性所致,是“法典化”限度所在。最终,“法典化”与“解法典化”共同铸就以法典为统率,法典、单行法、先例、法律解释等多种法律渊源组合而成的成文法体系。

(一)不可立一法典而轻废数十法

单行法的产生早于法典;法典产生后,单行法依然存在。魏晋之际,朝廷将律令编撰成法典,同时“删定当时制诏之条为《故事》三十卷,与律令并行”(56),允许经删定后的制诏作为律令法典之外的单行法存在,继续适用,盖因其仍有继续实施之必要,又无法被包容进高度概括的律典和令典中,只能作为单行法而存在。南北朝时期,南北王朝虽积极制定律令法典,但各式单行法仍层出不穷,如南朝梁之《科》三十卷,北齐之《麟趾格》《案劾格》《权令》《别条权格》,北周之《刑书要制》《刑经圣制》。固然,单行法的无序涌现不可避免对律令法典的适用造成严重干扰。《北齐律》虽“法令明审,科条简要”,但又有《别条权格》,与律并行,“大理明法,上下比附,欲出则附依轻议,欲入则附从重法,奸吏因之,舞文出没”;北周《大律》之外,周武帝、周宣帝又相继制定《刑书要制》《刑经圣制》,“更峻其法”(57)。隋代开皇律令虽“刑网简要,疏而不失”,但隋代法律体系是“由《律》《令》和大量补充、修正其规定的单行敕例或条制所构成的”(58),由于缺乏必要的制度性约束,各种随事随时下达的敕例条制严重冲击了律令法典的实施,导致律令宽简而苛法横行、律令稳定实则改制频繁、律令优良却大半成具文,程树德《九朝律考》卷8《隋律考序》称隋“刑罚滥酷,本出于《律》《令》之外”,说的正是隋代各种敕例条制等单行法纷至迭出,从一般地补充、修正律令到大幅度取代和扰乱律令实施的事实。

唐王朝总结隋代敕例条制等单行法不受制度性约束进而冲击律令法典正常实施的历史教训,构建律令格式之法律体系,以式为令典之补充和细化,以格修正律令式,律令格式,相辅相成、相得益彰,构成一个闭环的法律体系。律令法典条文有限,文字简练,内容高度概括,具体的运用和实施,仍有赖于式的细化、补充以及格的及时修正,由此,相对于律令法典,唐代格式可谓之单行法,当然,其制定有一定之程序,形式亦较隋代敕例条制规范许多,对律令法典的实施以及法律体系的完备起到了重要作用。这说明,单行法并非天然是法典的对立物,单行法的存在并非一定扰乱法典之实施。宋代单行法除了格、式之外又增加了编敕,“宋法制因唐律、令、格、式,随时损益则有编敕”(59),编敕对《宋刑统》等法典未尽、未便之处进行补充修改,“凡邦国沿革之政,与人之为恶入于罪戾而律所不载者,一断以敕”(60),进一步完善了以律令法典为统率的成文法体系。

元王朝中断了魏晋以来以律令法典传统,未制定律典和令典,诏令、条画等单行法以及先例,成为各级官衙实际适用的规范,并构成《大元通制》《至正条格》等综合性法律汇编文件的主体。但是,大量诏令、条画急速无序涌现,给法律的适用带来严重的消极影响,“官吏因得并缘为欺”“百官莫知所守”(61),再次证明仅凭单行法本身不足以整合数量众多的成文法以及支撑大一统国家治理所需的统一法律秩序。明清王朝建立后,恢复了被元代中断的法典传统,重视律典、令典以及会典之制定。“律、令者,治天下之法也。令以教之于先,律以齐之于后”(62)。法典重新被视为成文法体系之统率,以及中央集权国家法律秩序之支撑。但是,明清法典尚简易,“今所定律令,芟繁就简,使之归一,直言其事”(63),条文较唐律更为缩减,内容更加精简,因此具体适用更加不能不倚赖数量众多的条例、则例等单行法。虽然《清史稿·刑法志》批评“有例不用律,律既多成虚文”,实际上条例、则例等单行法推动了中央集权国家法律体系的完善,使传统法律的功能及形式更加规范和完善;使律典在简易且保持长期稳定的情况下,刑事法律能够适应司法实践的需要;则例的大量制定与编纂,推动了国家事务办理的规范化和制度化,初步实现了行政责任与刑事责任的分立。

总之,“律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以征引”(64),成熟的成文法体系必然以高度抽象、概括、简练之法典为统率,但数量众多的单行法作为法典之辅翼,亦有其必须存在的领域与空间,岂能一味删繁就简,立夫一法而废数十法!正如北宋苏洵所言:“古之法简,今之法繁;简者不便于今,而繁者不便于古,非今之法不若古之法,而今之时不若古之时也。”(65)或简或繁,自有其存在之由;繁简之间,亦有其相得之道。

(二)法典“非例不行”

虽然,自春秋战国以降,中国古代法律生活中逐渐形成了成文法的传统,但重视经验、援引先例的做法可谓发自于中华民族先人敬天法祖的观念深处,“议事以制”的先王之制亦非“一断于法”的一朝变革所能轻易清除,相反,藉由早期成文法过于具体、狭窄的特点,先例在秦汉法律体系中继续滋生和成长。魏晋成文法典产生后,法典受到推崇,被认为足以应对一切行政和司法的需要,“条章备举,轨躅昭然,临事遵行,自不能尽。何为更须作例,致使触绪多疑”(66),官吏被要求一体遵守律令,不得随意创造和引用先例,“法轨既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石,群吏岂得在成制之内,复称随时之宜,傍引看人设教”(67)。但实际上,司法活动中“依例”“援例”“攀引为例”以及“用例破敕及令式”等适用先例的情形仍时有发生。到了宋代,先例的法律效力得到了成文法的认可和司法实践的支持,“有司所守者法,法所不载,然后用例”(68)。司法实践中,宋人形成了一套较为规范的适用先例的程序步骤:首先是遇事检例,即遇到需要处理的疑难案件时,从以往类似的案例中捡取类似的先例,作为处理依据;其次是贴例拟进,即司法机构在奏钞中拟定出处理方案,将检得之先例附于奏钞之后,作为处理依据,供最终评判之参考;最后是取旨裁决,即皇帝通过审核所引先例恰当与否来判断司法机构拟定的处理方案,如果同意该方案,即画可批准。

元代由于废弃律令法典,先例的地位和作用达到巅峰,“审囚决狱官每临郡邑,惟具成案行故事”(69),从现存《大元通制》和《至正条格》及《元典章》来看,先例是元代法律的重要存在形态,许多具体规定是通过先例构建起来的,先例不仅起到了补充和证成成文法的作用,而且很多时候就是在创制规则。明清王朝建立后,重新制定了成文法典,但先例仍为法律体系极为重要之组成部分。无论条例、则例或事例,明清例的生成与先例关系极为密切:事例因事立法,一事一议,是在出现问题之后,针对具体情况提出解决对策,经有关部门讨论,最后皇帝批准,形成事例;则例较为简约和抽象,更具成文法规之形态,但则例许多规定源自事例,是对多个事例内容的概括和抽象;条例无论“因言而生例”“因案而生例”,实际上都是从典型案件的判决中归纳出一般规则,定为条例。此外,成案虽一般被认为不具有必然的法律效力,却实际上对案例的处理产生了重要的影响。

在以法典为统率的传统成文法体系中,先例的生存空间内生于法律体系的整体性功能需要。无论是政治控制,还是实现公平正义,都离不开先例的运用。就政治控制而言,刑书所载有限,天下情罪无穷,从震慑潜在犯罪的需要出发,“议事以制”的做法不能彻底废弃,“守法之官”原则上固当奉行律令,但至少君主保留应“论随时之宜”“临时权断”并创造先例的权力;同时,传统司法追求的公正,更多是刑事案件中行为危害性与量刑之间的对应,是一种实质上及个案中的“情罪相应”,而不仅仅是近代刑法学中的“罪责刑相应”及由此表征的普遍正义。“其各罪科法,原分首从,余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、骂疾、监守、常人,并物之贵贱,轻重,赃之多寡、分否以及事情之大小、同异”(70),这些都会导致“情”之差异,都必然要求精确对应妥当之量刑,由于法典的高度概括与抽象,也必然需要先例的辅助。对成文法体系的完善及法典的实施来说,先例不可或缺,“夫非例律并行不悖,律非例不行,例非正律不著之的据”(71)。

从时间维度来看,中国古代“法典化”发轫于魏晋之际,以魏晋律令法典的颁布为开端;成熟于隋唐时代,以《唐律疏议》的完成及律令格式体系的成型为高峰;蜕变于宋元之交,以元代“弃律令用格例”为转折;升华于明清两朝,以会典的完成为大成。基于“法典化”的视角,中国古代法律体系的发展演变可以分为四个阶段:魏晋之前为“前法典化”的时代,法典虽未正式产生,成文法的发展却已经为法典的诞生奠定了基础;魏晋至隋唐为“早期法典化”的时代,历经数百年理论与实践、立法与司法、法律与政治的交相作用与促进,终于在唐代结出律令格式之硕果;宋元尤其元代为“反法典化”的时代,延续唐后期以来成文法典实际作用相对下降、单行法和先例大量增加之趋势,凭籍塞外民族之强大武力,元王朝废弃了律令法典,中断了法典传统,却也为将来法典传统及成文法体系的再造另辟蹊径;明清为“再法典化”的时代,重新制定了法典,恢复了法典传统,但已不再是律令法典传统的简单重复,而是有所超越和发展。古代中国的“法典化”起于中央集权传统国家锻造统一法律秩序的需求,继而被视为“中国”正统之重要来源,承载了中华民族先人传承先王治道的理想,蕴含着追求“善治”的中国智慧,构成当代“中国之治”的历史渊源和本土资源。

诚然,古代中国“法典化”未能缔造出类似现代的规范严整的部门法典体系,民法典及私法规范的表面缺失,更成为近代以来部门法学界诟病之由,但是,通过分别编纂律典和令典,魏晋隋唐时期的“早期法典化”缔造出“刑事法——非刑事法”的法律体系基本格局,明清时期的“再法典化”及会典的完成,又使这一基本格局从“刑事法——非刑事法”演变成“根本法——一般法”。从严格的现代部门法视角看,古代中国的法典尤其是令典,确实是“诸法合体”,但就整个法律体系而言,仍大致可以说是“民刑有分”、实体法程序法有分、公法私法有分,充分展现出先代立法者对塑造更为合理、科学法律体系的思考与智慧。此外,不少法史学者指出,古代中国司法判决中运用的法更多是编敕、条例、断例等单行法和先例,法典实际发挥的作用有限。但是,单行法和先例的运用并不必然意味着法典地位下降,相反,法典作用的充分发挥本来就离不开单行法和先例的辅助,“律以定罪,例以辅律”(72),作为基本法,法典对单行法与先例的适用构成有力约束,“刑之有律,犹物之有规矩准绳也”(73)。传统法典并非只是纸面规定,并非只是宣讲中的法,更不是具文死法,而是维系法律体系整体之统率、维护法律秩序统一之定海神针,具有超越一般司法适用的法律、政治与文化功能。也因此,尽管当代中国法典的实施不能不依赖于单行法、司法解释、指导性案例及彼此间的良性互动,法典却不能说是可有可无之“形”,“法典化并不是汇集、汇编、改进或重整现有的法律,而是在于通过新的体系化的和创造性的法律来构建一个更好的社会”(74)。当代中国的“法典化”,是完善中国特色社会主义法律体系必然之举,是推进“中国之治”的重大法治工程,亦是古老的中华法系重新走向复兴的象征和标志。

来源:《东岳论丛》

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