论文精粹|INFORMATION
陈金钊:法典化语用及其意义
管理员 发布时间:2022-12-02 23:22  点击:447

法典是逻辑与科学思维的馈赠。没有逻辑方法的使用和科学的探究,很难产生现代意义的法典。对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。虽然我国已经出现了法典,然而学界对法典化的定义与语用、法典遭遇理解和解释后的命运、法典化如何促成法治现代化目标、再法典化是否会影响法的安定性等问题却很少关注。甚至法典化的部分支持者过度迷信法典,有法典颁行就声称在相关领域进入了“法典时代”。事实上,“法典时代”不仅标识立法成就,而且包括解法典化及其意义。法律法典化的意义不仅在于法典作为文本留名青史,而且催生出“法典化”语用的三个面向,即反法典化、解法典化和再法典化。对法典化、反法典化、解法典化、再法典化语用的分析,能帮助人们全面认识法典化及其意义。法律法典化实质是想借助法典形式提升法律权威,从而使法律更好地发挥社会调整功能。可是,法典化之后还需要法律阐释才能产生意义。完善的法典虽能为法律的发现获取、理解阐释、推理论证、修辞论辩等提供便利,但是再完善的法典也不能取代法律方法的运用,法典只是为阐释提供思维依据或文本资料。同时,法律的法典化需要诸多条件,并非所有的部门法都能法典化。笔者的立场与伯科威茨近似,“既不支持法律法典化,也不对其加以反对”,①只是谋求对法典的恰当使用以及对法典化的正确理解。

一、法典和法典化语用

法典作为立法形式有悠久的历史。藉由法律思想史可知,法典化是重要的法学话语,包含对法律的理性期待。尽管在世界各地多次兴起法典化热潮,可迄今为止的大陆法系国家和英美法系国家,对法典是什么依然缺乏共识及明确的定义。创制法典的原初设想,是将法律上升为权威形式,从而一劳永逸地解决所有法思维的前提。对法典的探寻衍生出很多联想:参与法典创制成为大陆法系一些法学家的毕生追求;为某一法典的创制做出贡献成为学术荣耀。在此种联想的引导下,对法学成就的评价出现了偏重立法的倾向,而对法律阐释的贡献常被忽视。这种对法典的迷恋,还继续影响着法律学人,乃至每隔一段时间就会出现关于法律法典化的呼吁。革命胜利、改革成功、社会转型、现代化目标设置等,都可能成为法典化的理由。然而,对法典及法典化的认知需要基于法理论的反思。

(一)对法律法典化语用的考察

从语用角度看,法典与法典化的差异很大。法典是名词,“是一种专门的立法形式,即按照一定的目的、顺序和层次,对相关法律规范进行排列而形成的一个较为统一的规范整体”。②与之相比,法典化偏重于“化”,含有变化、改变以及方法运用之意,故法典化也称法典编纂及运用。历史上的法典编纂,曾多次引发法律法典化思潮乃至法典化运动。全面认识法典化语用,既要观察大陆法系国家的法学思潮及法律演化历程,也要注意英美法系国家法学和法律的发展轨迹;既要看到法治中国建设对法律法典化的需求,也要提炼法典发展演化的规律;既要从立法角度分析法典的构成要素,也要从实施角度观察法典运行的方法。就当下的法典化诉求而言,立法技术与统一法源获得较多关注,叙说重点是现实社会以及法治建设对法典及法典化的需求,而对解法典化、反法典化、再法典化的意义关注不够。有些法律(从技术角度看)已经“很法典化”了,但仍有学者主张再法典化。例如,我国刑法虽未定名为刑法典,但法典化程度已经很高。之所以如此,主因还是立法中心主义的思维定式,对法典化的思考忽视了司法、执法活动对法律意义的完善、补充以及修复功能。

法社会学一般认为,立法者不是在创造法律,而只是在社会中发现及表述法律。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。需要注意的是,无论是立法思维,还是司法、执法思维,都包含意向性特征。任何时代的法典编纂都有其目的。法典化无非是把人的意向用文字予以充分表达,以方便人们检索、理解、解释、推理等运用。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”③法典化是法学家、政治家深思熟虑的举动。对法典的思索牵涉诸多社会因素。法典化不仅包含立法者意图,而且是社会关系的反映。就法典编纂而言,“法典化必须基于‘民族的风俗、人情和条件’而进行,以使法典在未来成为‘理性的典章’”。④法典是对现行法律规范内容的系统表达,法典化则表示法律之变化。就传统法学研究看,法典化是法典编纂或法律汇编的替代词。笔者对此稍作拓展,主要从语用的三个层面界定、阐释法律法典化之含义。

一是把对制定法及习惯法等规范的汇编称为法典化。这是早期对简陋法典编纂的称谓。在彼时,对法典的使用并没有系统、整体的考究,只要是成文的规范法律都可称为法典,诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汉谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。这一观念至今还有影响力。在英美法系,一些学者还是把与判例法相对应的制定法称为法典,认为法典化无非是用语言文字把习惯规范、法律原则、法律规范、法律定义等表示出来,使所要表达的法律意志更为明确、稳定。随着对法典认识的深入,学界对成文法的使用逐步减少,制定法代替了成文法。与成文法不同,制定法是对法律概念、规范、原则与技术的明确,强调法律的规范性、概括性等。只有满足上述法律特性或要求的法律文本才能被称为法典,法典亦成为标准化的制定法。不同于当代的法典,古代的法典是指作为整体的法律规范体系。无论是《查士丁尼法典》还是《普鲁士邦法典》等,都不是作为法律体系要素的部门法,而是综合性的,且程序法与实体法交织在一起。

二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化。在罗马法复兴过程中,出现了法律法典化思潮。专门的私法编纂,为民法首先法典化奠定了基础。关于法典编纂的技术争论,对法典提出了更严格的要求。“在13世纪的欧洲地区,‘法典’这一语词被法学家们重新激活。”⑤法律法典化成为大陆法系法学研究的经典问题。此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。在内容上,法典编纂要考究国家、社会、国民、民族等利益之得失;在技术上,要考虑编纂法典的目的、方法、逻辑体系、结构体裁、概念用语等。“法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的‘智识革命’。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。”⑥法典化是对已有法律的系统化、体系化,包含对法律的安定性、自主性、独立性等的追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。对于法典,不能轻易修改。

一般认为,“法典的编纂是19世纪在大陆法系发展出来的独有的社会、历史现象”。⑦其实,对于法典,不仅大陆法系法学家在研究,而且英美法系法学家也在探寻。面对判例法的弊端,一些学者感觉英美法系更需要法典化。例如,为推进法律改革,英国法学家边沁就提出了系统的法典编纂理论。这些理论以及对于英国司法改革的努力,虽然没有颠覆英国法的法源构成,但却对整个法学产生了深远影响。“其学说成为近世诸国法典编纂事业的发动机。”⑧由边沁所领导的司法改革,主张向大陆法系学习,复制大陆法的法典,但受到了律师行会等组织的反对。因此,英国虽然出现了不少制定法,但没有从根本上扭转“司法造法”的发展模式。在诸多英国法律家看来,法典在实施过程中难以尊重法律的稳定性,且创设时间较长、程序复杂、过度形式化、难以避免不同理解。尽管早期的英国法也受到罗马法的影响,但并没有走向立法主导的法律发展道路。遵循先例依然是法律产生的主要方式。边沁关于法律法典化的理论未能彻底改变英国的法律传统,但大量的制定法产生了,英国法的法源构成被部分改变。

三是解法典化及再法典化。法典的封闭性难以适应社会发展变化,因而出现了“解法典化”和“再法典化”。解法典化承认法典存在缺陷,进而要求立法和司法予以矫正。法典是以语言表述的文本体系,语言本身的局限性(包括概括性、模糊性等)决定了法典必然存在缺陷。法典不能自动施行,而需要人的理解与阐释。法典的运用必须向着理解者和社会开放。在此基础上,现实主义法学、后现代法学等对法律文本的解构,使得人们思维中的法律,或者说法典的明确性被模糊性所取代,一般性被特殊性所困扰,体系性被碎片性所打破,稳定性被意义流动性所覆盖。这致使在法典化之后,出现了解法典化现象。后现代法学是“玩世不恭”的法学,只管解构而鲜有建构,因而遭遇传统法学或法治论者的严厉批评。在解法典化后,又出现了对法典的再造思潮。再法典化成了反法典化、解法典化之后的新思潮。如是,由法典化衍生的反法典化、解法典化及再法典化,构成了对法律发展变化思索的否定之否定“规律”。可是对这一所谓思维“规律”的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。

(二)法典化的语用指向

我国很多学者对法典化语用的研究,多是正面的语用。换言之,法典语用的四个指向(法典化、反法典化、解法典化和再法典化)被裁剪为法典化,即由习惯规范的汇编出现了成文法,而后对规范的整理又出现了制定法体系,而制定法的高级阶段必然是走向法典化。这种超越反法典化和解法典化的思维,虽然减轻了对法律法典化命题的论证负担,但也难以使人获取全面的认知,且容易衍生迷信法典的思想。这种语用的修辞效果,易使其他路径被忽视,导致法典化成了完善法律的唯一路径。有人甚至认为,完备的法典可以排除法律解释等法律方法的运用,而解法典化及单行法规的出现是不正当的。这种思路虽能开发出法律法典化的诸多功能,然而法律必须法典化的理由被放大了,成了具有立法中心情结的法学家之语用偏好,致使法典化可容纳所有对一般法律的赞美,几乎可包括规范性法律的所有优点,例如公开性,明确性,体系性,公正性,平等性,稳定性,一般性,安全性,可预测性等。这就导致法学研究者不断重复法典化主张。法律法典化的主要理由包括以下三个方面。

1.法典化可负载多种目的

在法学史上,不仅法学家将法典化作为完善法律的工具,而且政治家也使用法典化来表达政治诉求,进而将其作为实现政治目标的工具。可以说“成功的法典化都是政治家与法学家两个群体通力合作的结果”。⑨《十二表法》瓦解了祭司对法律的垄断。查士丁尼编纂的法典是“用重振法律的办法恢复罗马帝国的领土和权威,就是想用法律征服世界”。⑩《法国民法典》具有反封建的符号意义,是“以成文形式首次实现了从以等级为核心的政治社会向以阶层为中枢的经济社会的转变,浓墨重彩地彰显出对以自由竞争为典型特征的新生资产阶级政权的保护”。(11)《德国民法典》编纂带有民族统一的使命。为巩固新政权,结束殖民统治、获得独立的国家也都在积极编纂法典。在中国古代存在着盛世修典的观念。秦以后的重要朝代更替,都有修饬律典的活动。中国古代的律典以刑为主,是包容所有重要社会关系的整体性法律。重新颁布律典,一方面用于宣示旧王朝法律失去效力,另一方面也宣示了新政权的合法性。(12)一般来说,新律典会以轻刑、省刑为开端,而后又回到重典,以致难以摆脱律法修饬的“周期律”。

盛世修典与衰世修典的命题表现出对法典的不同期待。历史上的中国,除了秦代法家思想占据主导地位以外,多数朝代名义上倡导儒家思想,但基本都是“明儒暗法”,没有形成以法律为主的统治模式。欧陆对法典化的追求始于罗马法。《查士丁尼法典》对后世的影响很大。可是查士丁尼编纂法典不是在罗马帝国的鼎盛时期,而是在日耳曼入侵后的衰落阶段。“查帝进行法典编纂的直接目的有二:一是为挽救罗马法几个世纪以来的衰败,恢复以前的光辉;二是减少众多的权威或半权威观点的错误、模糊和重复,解决冲突和疑问,并使之系统化。”(13)法典编纂还可统一法律规范,削除规范间的逻辑矛盾。“罗马的法典编纂多出之于整理策略”,(14)而整理法律的目的又在于统一法源。从总体上看,“法典编纂的目的是依据各种政策而确定的,而略观自古以来各国的立法史,并将其分类,大致可以归纳为如下五种政策:第一,治安策略;第二,守成策略;第三,统一策略;第四,整理策略;第五,更新策略”。(15)朝代更替或革命胜利以后的秩序恢复,一般会依赖修律或法典编纂,即所谓更新之策,使新的政权更具“合法性”。编纂法典也是守成之策,朝代更替需要出台新的法典,以维持新的统治秩序和社会秩序。此外,法典编纂与一国的经济、社会、文化发展水平相关联,例如,资本主义的兴盛使得欧洲出现了法典法治。

2.法典化追求法律理性

“19世纪法典的编纂是在法国革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。”(16)欧陆的唯理主义助长了近代法典化运动。对理性逻辑技术的思考就是为了克服法律规范间的矛盾,完成法律规范的体系化。法典编纂的理性追求表现在多个方面。

首先,法典编纂的理性追去表现在体例上的理性化追求。诸如沿革体、编年体、韵府体、论理体的逻辑标准设置。论理体的编纂是在模仿《法学阶梯》基础上,对法律概念、规范等进行排列组合。“主张韵府体编纂法的论者认为,法典是提供给国民一般之使用的,且不是为了执法者编纂的。当一个国家的法规以字典体编纂之时,无论法律家或是常人,凡识字者皆能从法典之中搜索出必要的法规,且易如反掌。”(17)《查士丁尼法典》开创了法律体系化、统一化的先河。现在关于法典编纂的很多观念都与《查士丁尼法典》有关。之后的法典化大多要求体现法律的明确性、一般性、稳定性、体系性等。法典的理性化追求有利于树立法的权威、祛除法的神秘性。

其次法典编纂方法的理性追求。19世纪中叶的潘德克吞法学使用“提取公因式”方法建构法律体系。这种安排不仅是技术理性的胜利,(18)而且成为法典编纂的主流方法。《法国民法典》的颁布把法典编纂理性推向了巅峰。边沁认为法典化定义了法律的两大特征,即精确的结构和全面的调整。(19)理性化不仅实现了法律表达方式的清晰,而且可实现据法思考的经济思维,方便法律运用者进行法律发现或检索。在法典化走出了汇编模式后,法典规范、原则、概念、价值、权利、责任方式等的体系化成为主流话语。提取公因式又与归纳方法结合,使法律法典化方法更趋完善。“归纳的哲学之始祖又是法典编纂论的始祖。”(20)归纳就是以简约的方式建构逻辑一致的体系性法律。法典形式的立法技术有利于实现法律的普遍性、确定性、体系性和完整性。法典化是立法的典范创设方式,其基本方式,一是不改变法律内容的汇编方式,即为检索方便按照某个或几种标准汇编成典;二是根据先破后立的方式重新编纂。法律法典化多指第二种方式。

再次,法典编纂的理性追求还表现为有支撑法典体系的核心概念。法典编纂是对法律规范进行体系性整合。“法典不能是抽象的理性建构,而是要适用于所有人的具体的规则。”(21)虽然法典旨在定义简约的规范体系,而不是建构理论体系,但法典化不可能回避法学理论。民法典体系建构便以民事法律关系理论为基础,刑法典的塑造则基于犯罪构成理论。法典化的追求包含着法治精神以及对法律稳定性的期待。从理论上看,理性化的法律体系具有逻辑一致性,能使运用者更方便地检索发现、更好地理解适用法律,从而为法治提供便捷的实现路径。受理性主义哲学的影响,我国有学者认为“只有制定民法典,才能实现民法的‘形式理性’,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现……民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提”。(22)法典编纂包含整理法律的方法论,通过法典化可以削除规范间的矛盾,并进一步明晰法律,使智力正常之人也可接近和理解法律,进而使法律更容易得到理解和执行。

3.法典化渴望法的安定性

法典之“典”关键在于安定。法律稳定性是法律权威性的前提。没有稳定性,法律安全性就会出现问题。法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。“一旦将法典置于法治的中心地位,那么法典具备了作为法治重要标志的核心条件。为了确保法治的连续性和可预见性,此时就应当重点考虑维持法典的稳定性。”(23)法典安定的前提,是作为调整对象的社会关系具有稳定性。社会不稳定,法律自然也会经常变化。社会稳定是法律安定的基础。法典是社会稳定基础上的立法筹划。法治是建立在法律稳定性、安全性和权威性之上的治理模式,因此法典化须将法律的安全性、稳定性作为最重要的考量因素。这当然不是说法典不能变化,但变化太快的法律不宜凝练为法典。不具备稳定性的法律也难以称为法典。因为法典的基本属性就是不能进行“及时废立改”。

为满足安定性要求,欧洲诸国对法典编纂非常谨慎,认为法典仅是编纂既存法例。“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面之事业,或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作,或者是将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。”(24)法典化并不意味着毕其功于一役,还须为社会发展变迁留下空间。为使法典具备安定性,法学家进行了多角度探寻。以行政法典的编纂为例,1960年德国法学家的研究报告就指出:“行政法总则范围内任何成文法规定,应促使其有利于‘法的统一性’和‘法的安全性’两个目的,因此,对于有关联邦与邦之间立法以及在特别法上的一般规定,应尽可能统一。”(25)为保障法律的稳定性、安全性、权威性,就需要制定逻辑一致的权威法律,即编纂作为典范的法典。法典化所蕴含的思维是以简约的法律调整复杂的社会,以稳定的法律调整变化的社会。

(三)法典化始终伴随反法典化思想

从辨析的角度看,反法典化也属于法典化语用。因为是反义使用,所以单列一部分很难布局。故在本文中,反法典化语用不正式“登场”,仅于此简单叙说。由于传统中国的法律形式与法律法典化有暗合之处,加之在近代西方法学输入过程中对反法典化思想的引介不多,法典化遂成为中国法学家的主流语用。反法典化思想只有少数学者坚持。多数法律学人相信“有法典比没有好”。我国反法律法典化主张多源自国外的法学著述。经常被援引的是萨维尼对编纂德国民法典的批判。诸多反法典化的探究一般都会祭出萨维尼的反法典化主张。(26)萨氏认为,法律是民族精神的体现,而不仅是立法者的逻辑拟制。立法者不是在创造法律,而是根据社会规范及要求表述法律。尽管萨维尼等一批法学家反对,但德国最终还是通过了《德国民法典》。因此,这场争论很难说有胜负。另外,英美法系国家的法学家的反法典化思想也对我国学者有不小的影响。英美法系国家的很多学者,对法典化也持否定态度。英国法学家约翰·奥斯丁就认为,有了法典,诉讼未必能减少。确实,“法典一经编纂而成,其法律的形体就固结,就不能顺应社会的变迁”。(27)这一担忧也并非杞人忧天。法典出现会引发静止社会及发展的停滞,这一论断也是英国法学家梅因反法典化观念的经典表述。

反法典化的主要理由为,法典是对社会发展的禁锢,不能与时俱进。由于社会的复杂以及发展变化,再完备的法典也不能包括全部的社会关系。因此,法典既难以阻止单行法的出现,也不能消除法律解释和判例指导的必要。历史法学派认为法律发展是一种缓慢的、整体的、渐进的过程,法律阐释能更好适应科学和实践的需要,进而在此基础上形成了反法典化理论。(28)从文化进化论以及社会“自然”变迁的规律看,社会发展应该顺其自然,编纂法典则可能破坏原有秩序、文化传统,对国家发展、社会秩序不利。在实践中,法典运用也出现了诸多问题,这更助长了反法典化思想。一些学者意识到:“法典是法律的结晶。结晶体光彩粲然,外观很美,然而已不具备生育发达之活力。法典扼杀了法律的弹力。……丧失了伴随社会需要进行伸缩之力量。”(29)还有一些学者认为,法典使人们更加重视法律的明确意义,以致法律取代了正义的地位。“正义恰恰抗拒现代人所热衷的定义之确定性。”(30)因而法典兴则道德衰。早期法典化倡导个人本位,难以适应法律社会化、经济全球化发展趋势。这使得传统的立法至上,消极、克制司法难以持久。同时,法典概念结构的一般性、稳定性、确定性、系统化与完整性也难以赶上政治、社会、经济等因素的变化。

二、解法典化的意义

“解法典化”命题由意大利法学家那塔利诺·伊尔蒂提出,自1978年其名篇《解法典的时代》发表以来,许多研究者以民法典为对象,从不同角度对解法典化问题展开深入研究。(31)概言之,解法典化被认为是在法典之外出现了与之并行的单行法规,是在发现法典难以涵盖所欲调整的社会关系时,不得不运用立法手段改变某一领域法源一元化的做法。然而,由于“不同的单行法之间也有可能出现矛盾与冲突,立法的冲突绝非法治的应然面貌,这亦需要法律规范的法典化予以克服”。(32)还有学者意识到,对于解法典化还可从司法、执法角度展开。法官造法是解法典化的第二种形式,宪政主义的发展是解法典化的第三种形式。从立法和实施有不同的思维走向看,笔者认为解法典化三分法可以概括为两个方面:一是从立法的角度,解构法典体系的内在封闭性,在法典之外又出现单行法规等,从而使法典的封闭性被打开;二是从司法、执法角度看,法典在实施中必须向阐释者、案件实施等开放,否则法典就无法实施,也难产生意义。学界谈论较多的是立法意义的解法典化,而很少从司法、执法角度研究解法典化问题。

(一)法典化之后的解法典化

需要意识到“法典化的结果是立法与司法关系的重新‘洗牌’,立法权重新确立其在法律渊源体系中的优势地位,而司法权则暂时被边缘化”。(33)一些学者发现:“当前单一的法典化道路并不是明智、理性或者科学的选择。”(34)法律的完善除了法典化之路外,还包括实施过程中对法律进行阐释、补充、续造等。这当然不是说法典不重要,法典所表达的理性法律,能够指引执法者的思维和行为,能使司法者依法处理多数案件。只是囿于立法者能力的有限性以及语言本身的模糊,法典不可能为所有的行为提供明确的指引,因而法典还需要在实施中进一步完善。在执法、司法过程中解法典化的主要原因在于:其一,社会关系的变化以及治理方式改进,使得法典必须以开放的姿态适应社会变化,因而出现单行法规以及法律变迁、解法典化、法典重构等命题不可避免;其二,法典的意义在于,其实施意味着,法典不能是封闭的,其运用必须在理解基础上展开,而理解、阐释和运用本身就是法典向阐释者开放。“法典的开放性要求立法者避免预见一切和规定一切的企图,保持对判例、学理、习惯等其他法律渊源的开放性。”(35)社会的动态演进,必然会超越静态的法律规范。法典的意义存在于阐释者的理解之中,需要在实施中确定意义。

笔者早年对法典非常关注,发表了《法典的意蕴》《法典的意义世界初论》《简析中国古代法典的疏简思想》《〈古代法〉中的法典运动》等论文。(36)现在看来,这些论文均存在不少问题,其中的一个重要问题就是对法典的概念界定不清,基本是把制定法的体系化当成法典,而没有把法典化当成法律现代化的组成部分,也没有看到“成文法对脱胎于长期习惯法中的制度的排斥,也折射出立法者对于传统和历史的价值缺乏必要的敏感性”。(37)从整体上看,这些论文还有需要改进的地方,但其中有一个观点,笔者还要坚守,即对法典的意义不能仅从立法的角度观察,法典的意义在于理解,而意义是由多因素促成的,法官等能够比立法者更好地理解法律。正是从理解、阐释的角度,后现代法学、批判法学等开展了对法律文本以及法典的解构。对法典化不仅要从完善立法的角度观察,而且需要基于法律方法论的审视。否则,就会陷入对法律法典化的迷信。毕竟,法典的辉煌也只有通过阐释运用才能显现。

有学者以民法典为例开展了解法典化研究。“‘解法典化’是指在有民法典的国家,层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象,其根源在于,以自由至上主义为核心的传统民法无法完全适应现代社会经济结构和组织关系的巨大调整。”(38)解法典化源于层出不穷的法律特别规范,对传统民法典内外体系的逐步分解。“大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、‘肢解’和冲击,在某些法律领域法典化法律已经沦为补充单行法不足的地位。在大陆法系,法典不再是法官判案的唯一依据,法院也开始通过解释立法或发展新的判例创造新的法律渊源。”(39)法典是某一领域的法律规范体系,被建构的体系需逻辑一致性、独立封闭性才能臻于完善。然而,社会关系不是那么容易归类,存在着许多交叉空间。民法与行政法、刑法与民法、行政法与民法、刑法与行政法等部门法之间的界限难以区分,因而在法典形成之际,解法典化问题就已包含其中。“法典化虽然能促进法的‘一体化’,因而在某种程度改变其多元状态,但并不能从根本上改变法的多元性。”(40)故不能“过分地或片面地看重法典的价值,特别是西方法典的价值,以为它就是救世良药,以为引进了它就能使我国法律实现转型,就能使我国法律实现现代化”。(41)法治现代化不仅是指法典化,而且包括法治思维方式的跟进。如果不注意在辩思中引入形式逻辑,建构动态的法律实施方式,即使是再完善的法典也难以促进法治建设。

(二)对解法典化的认识

解法典化的两种含义,即单行法对法典的解构、法律实施过程中的阐释,对正确理解法典化或消解法典万能思想有重要意义。在法典化蔚然成风的背景下,这样的提醒是必要的:“采用抽象概括的立法方式,虽然能够达到很大程度的法律稳定性,并使调整内容具有一般的公正性。但同时也不得不必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的精确细致;放弃对具体案件作出客观公正的裁判。”(42)因而,从法典迷信中走出来是必要的。在关注法典化的同时,也需要“关心并开展至少另外两项工作:其一,法律解释,其二,判例创建”。(43)法典化对法律发展的作用有限的。面对复杂多变的社会,法典并不能解决所有的案件,人类的能力还不可能预测未来社会所有的事情。“一部法典,无论看上去有多么完备,自其颁布伊始,就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。”(44)

“西方民法典国家经历了一个先有法典化,继有解法典化的发展过程,中国民法却正处在一个法典化和解法典化交织并存的时代。”(45)其实,不仅民法典面临着解法典化命题,而且其他法典都面临解法典化命运。“‘解法典化’现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。”(46)法典化对法律的塑造是有限的,法律、法典都不万能。况且解法典化仅是对法典封闭性的破解,并不是法律意义的丢失。面对社会的发展变化,法典不可能是封闭的,而应与时俱进。法典的意义是在理解中产生的。因而没有必要仅盯住封闭法典的体系建构,还要从意义阐释角度去认识法典化。法典时代的实质是对法典意义的阐释。一方面,法典的命运掌握在执法者、司法者手中,是由阐释者所塑造的;另一方面,“某一特定法律语言的意义,往往需要通过特别法所形成的微观法律体系才能真正建构起来”。(47)把法律的意义封闭在法典之内不仅不可能,而且没有意义。“解法典化的过程,恰恰是希望还原人在社会中的现实处境,将社会平等和正义的理念融入到市民社会的具体运行之中,也不可避免地会带来公私法之间的规范碰撞。”(48)民法、刑法体系及原理传入中国,传统辩思遭到解构,法典化所塑造的法学话语也遭遇哲学诠释学的解构。对法典化的解构并不可怕,关键在解构之后的意义塑造。

(三)解法典化需注意法律安定性

“法律安定性具有两种意义:第一,通过法律达成的安定性,如借此达到防止抢夺、谋杀、盗窃、违约的安定性;第二,法律本身的安定性,亦即其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。”(49)只有法律本身安定,才能实现社会的安定。法的安定性有四个要求;一是法应当是制定法;二是制定法是明确的,尽量减少模糊语言;三是尽可能无错误地确证立法的事实,四是实在法不轻易修改。(50)法安定性主要指向法律有效力并能够发挥指引作用。除此之外还指法律的既判力,即法律判决作出后就存在确定的效力。法律安定性与法律明确性、实用性、确定性有关。法律实用性有多种含义,与法律的可诉性、可操作性关系密切。道德倡导、模棱两可、含糊其词、不可诉等都会影响法安定性。法律的含义变化无常会影响法律权威,法律不能反复使用也就不具有安定性。破坏法律安定性的因素很多,“不确定法律概念(如身体的虐待、无耻)、概括条款(如诚实信用、善良风俗)和强烈的规范性构成要件特征(如不诚实、危险、变态)会危害法律安定性”。(51)法律不确定对安定性危害最大,可是对安定性的追求并不意味着阻止法律意义的流动。

“法典化建立在唯理主义的理论范式之上,但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题,它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏,而且选择单一的立法技术也容易出现问题。”(52)虽然法典是体系性表达,但在运用体系性法律时,还要注意体系思维功能的发挥。在案件中被适用的法律,只是法典的部分规定,碎片化难以避免。法典化兴起是实证主义或国家主义替代了自然法学派的普世主义。面对复杂的社会,法典是在表述简约的法律,目标在于以简约的法律调整复杂多变的社会。法典本身并不能解决安定性问题。这不仅是因为法典不能排除单行法规的出现,而且是因为即使是已经实现法典化的法律,也会遭遇法律阐释的变更。法律阐释要么限缩法律,要么扩张法律,甚至还有对法律的续造成分。即使已经法典化的法律也不能保持意义的固定。法律的意义因需要人的理解而处在流动之中。这就使得人们对法律安定性的追求与法律的意义流动产生矛盾。

法安定性与意义流动性之间的矛盾主要包括三个方面。其一,法安定性与价值的矛盾。由于很多人相信“有法律总比没有法律好”,再加上法律是抽象的表达,用以表达法律的文字具有概括性,这使得法律与价值之间常常出现矛盾冲突,甚至出现恶法问题。奥斯丁的分析法学从保持法律安定性的角度认定恶法亦法,自然法学则认为法律安定性只具有相对意义,因而恶法非法。价值入法的机制、契机、前提、方法等始终是困扰法学研究者的重要问题。其二,稳定的法律与社会变迁、改革之间的矛盾。法律实施是规范体系、机制体制、思维规则等综合要素运用,因而仅靠法的稳定性,还不足以保持有生命力的法律制度。法律如果不能与时俱进,就难以保持旺盛的生命力。这使得“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构仅仅凝聚在一起的黏合物,法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来,同时又不忽视未来的迫切要求”。(53)其三,法安定性与情势变更、个案正义等之间的矛盾。在具体实施中,法律发生变化不可避免,但在执法、司法中改变法的意义需要拟制思维,坚持以不变应万变、万变不离其法的“持法达变”的原则,以求获得个案妥善化解。这就使得法律阐释成为法学研究的永恒且重要主题。

三、正确认识再法典化

虽然“法典化是法律本质转变为科学之产物的必然结果”,但是从罗马法复兴到莱布尼茨对法典的科学追求,“法典化的历史充满了失败”。(54)可这没有阻止人们对法律法典化的追求。并且,在法典化之后,还出现了不同语境的中再法典化诉求。再法典化是对已有法典或法律文本的重新编纂。对于再法典化需要区分两种情况。一是对本国已有法典的再法典化。如我国《民法典》刚颁布,就有不少人提出修订意见。这其实就是不能正确理解法典的稳定性。二是在其他国家法典基础上的再法典化。当今中国法学界所提出的法典化,多属于在借鉴意义上的再法典化。这属于法律移植的组成部分。一般来说,再法典化呼声源于原有法典存在问题,诸如法律的相互矛盾冲突以及重复立法是引发再法典化的主要理由,但也不能排除法律移植意义上再法典化。从法典固有的含义看,对于再法典化呼声需要保持适度警惕。因为对刚完成法典化的法律再法典化,是不重视法律稳定性要求。没有意识到法典化的法律塑造功能是有限的。同时,移植意义上的法典化需要开展对基础问题的探究,需要意识到“法典化也不是法律发展和法律现代化的唯一选择,所以要理性地认清法典和法典化的作用,不要过分地崇拜和追求法典化,特别是不要以西方某一国法典作为衡量法律现代化的唯一标准”。(55)法典的核心作用在于提供思维指引和行为判断标准。有学者看到“将民事规范融入一部大法,应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。而且从法律与社会的互动关系来看,法律从来都是社会发展的函数,社会发展必然要求法律的扩展和变革”。(56)法典的意义只能由“读者”或使用者赋予,离不开充满想象力和学理创造力的阐释。

(一)再法典化热潮

进入21世纪后,诸多重要学科对法典化的呼声不断。有学者认为“过去的一百年应该是国际私法法典化的一个世纪”。(57)还有学者提出:“在金融法领域,中国应制定一部法典化的《金融服务法》。这既有国外相关先例可以借鉴,又具有一定的立法规模基础,应早日提上议事日程。”(58)证据法学者也提出:“证据法的法典化能够保障裁决的一致性,并使证据规则容易被法官和律师们理解。”(59)江平教授在我国《行政诉讼法》出台后提出:“以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。行政法制实践不妨效仿。”(60)有学者追问道:难道行政领域制定一部既包括程序,又包括实体的法典,真的是不可能的吗?我国《国家赔偿法》的出台被认为是行政法法典化的阶段性成果。教育部政策法规司专门负责教育立法的领导同志曾经多次在学术会议上谈到“教育法法典化”的实践需求,并指出:“教育法的法典化对推动教育法律规范的科学化及依法治教事业的开展至关重要……从体系化到法典化是教育法体系发达完善的必然过程。”(61)法律法典化在中国法学界已成风潮。

刑法学者也意识到,“1999年12月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案》,对于1997年刑法典内容进行修改完善。这是刑法立法史上的大事件,因为刑法修正案似乎已经成为当代立法机关修改刑法时采用的唯一形式,俨然标志着今后刑法修改的唯一途径就是刑法修正案”。(62)这种立法方式强化了刑法的法典化色彩,标志着“以刑法典为单一形式的大一统刑法格局”的形成”。(63)然而,当我国《民法典》进入立法规划后,刑法学者也提出:“当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。”(64)出现这一要求的原因在于,“在现代化和全球化浪潮中,西方法典化的法治思路依然受到我国刑法立法的推崇,是因为这种立法方式暗合了中国刑法立法的历史传统和现实需要”。(65)

对环境法法典化呼声也很强烈,“法典化是我国环境立法发展的最终方向”。(66)因而建议修改我国《环境保护法》,为环境法典出台做准备的呼声日益高涨。“我们打造环境法典的目标是使其成为引领当代环境立法潮流、顺应生态科学发展规律并有能力解决中国生态环境问题的制度体系集群。……能够回应生态文明的新期待。”(67)有学者认为:“在新的形势下法典化已经成为环境法发展的新路向,我国亦当对此予以积极回应。”(68)创设环境法典的动机在于改善公共服务的效率,节约保护环境的成本,提升裁判思维效率,协调公共行动。有学者提出了行政法法典化诉求,“新时代行政法法典梦的再燃,既源于基本建成法治政府规范指引和碎片化行政立法弊端克服的现实需要,也是对行政程序法法典化陷入僵局和刑法民法法典化外在刺激的本能反应”。(69)

(二)如何认识再法典化

再法典化作为命题,是对已经法典化的法律的弊端有所认识或对法典化程度不够存在不满,因而要用再法典化的方式予以完善。然而,再法典化需要解决法典化与法治现代化、法律的拟制性、稳定性以及法律自主性之间的关系问题。虽然人们已经意识到,“法典化推动了法律由道德实体向技术性目标的转化”,(70)但这种技术理性可能会隔断与自然正义的联系。因此,再法典化不仅追求法律的形式完美、规范完整,概念清晰,法源统一、法网严密,而且应实现理性规范与实质正义的联结,充分注意现代化法治目标的实现,力求促成法典自主性的实现。

1.再法典化包含法治现代化追求

二十年前就有学者预言:“21世纪依然是法典化的时代,中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求,民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。”(71)然而,目前的法典化,究竟是在后现代基础上寻求新方法的努力,还是对现代法治的还原,可能是一个重要问题。当下“法典与法典化正在经历着一个苦涩的‘除魅’(disenchantment)和‘重新定义’(redefinition)的过程”。(72)有学者意识到,“在法典的制定中,与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下功夫,不如创建一套与法典并驾齐驱的‘活的法律’”。(73)从后现代对法治的解构看,“活法”的观念是正确认识法典化法律的重要工具,再精美的法典也不过是文本,时刻面临着非理性、碎片化、个案裁量等因素的解构。后现代法学的观点,对打破对法典的迷信有重要意义。不过,后现代法学存在的问题是破而不立,长此以往,会使人们丧失对法治的信任。

再法典化是向现代法治的回归,是将现代法治引入对国家与社会治理的思考。如是,便没有必要赋予法典化太多的意义,直接用逻辑、理性及法律价值定义法典就够了。然而,目前言谈话语中的法典化,仅是法律形式的改变,而就法典对法治现代化的意义、地位、目标等思索不够。人们需要看到,法治化目标在于指引思维决策,用法治思维化解社会矛盾。对再法典化的思索,要求从体系的角度对法律有所定义,再法典化的结果不能仅是完善的法律文本。人们不得不面对的现实是,法典的命运系由阐释者所决定。因而后现代法学的思路也应得到重视。只有把后现代法学提出的问题带入其中,才能正确理解再法典化。

2.再法典化要注意运用拟制思维

法典是拟制的,不纯粹是客观规律的反映。拟制性是被法学遗忘的概念,同时还存在将拟制的法转化为教条的危险。法社会学研究是对这种教条的反思。然而,随着法社会学影响的扩大,法教义被丢弃,进而衍生了科学教条。我国主流法理学认定,法律属于上层建筑,由经济基础决定。立法者无法改变经济基础,因而其不是创造法律,而只是表述法律。这一理论奠基于对社会架构的假定,是分析社会的常用框架。由于其属于对社会架构或社会关系的宏观分析,并没有考虑立法的细节、法律的表达方式、法律的结构体系等问题,只是讲出了法律在社会整体架构中的地位,难以开展对细节技术问题的考量。在立法时,强调法律由经济基础决定,无疑是正确的,但如果对立法细节缺乏考究,法律、法典产生的拟制性就被掩盖,人的主观能动性、意向性以及对逻辑思维创造性的运用也会被忽视。

法律拟制性牵涉到法律是什么的本体论问题,立法者对社会关系的表述需要拟制思维的使用。从社会发展规律的角度看,法律确实难以完全创造,法律与社会有密切的关系,不能任意创造,需要社会、政治、经济、文化等基础。然而,法律不完全是对社会的反映,还有人的理想、目的、目标蕴含其中,立法本身就是意向性活动。如果法律是对社会关系的复写,立法就是没有必要的。然而法律与社会有密切的关系,法律是对社会关系的临摹。只有使用拟制思维才能把纷繁复杂的社会规范简约为法律。法律、法治、法理等都是逻辑拟制的产物。法律概念、法律规范、法律原则、法律主体、法律调整机制等都不是自然存在。法典化是通过拟制思维而制定高度抽象的规则。虽然法律作为上层建筑是由经济基础决定的,法典本质上是社会、经济、政治、文化的综合反映,但作为“反映思维”,其形式构造、规范表达等都需要由思维来塑造。

3.再法典化的目标在于促进法律自主性实现

法治目标以及依法办事的原则要求引出了法律自主性诉求。法律自主性包含有对完善法典的追求。再法典化不仅要求从法律体系的角度完善法律,而且要为法律自主实现提供方便。法律自主性是法治实现的方法理念,即使是科学性也不能随便替代自主性。再法典化的目标之一就是促成法律自主的实现。法律自主性是与人的自主性相对立的概念。法律自主性越多,人的自主性就越少。自主性原本是法教义学的命题,强调的是法律概念定义、规范程序对思维和行为的指引,侧重于概念、规范分析,从法律已有的意义中确定具体意义。(74)随着科学理性在法学领域的扩张,科学不仅作用于立法,而且在司法、执法中替代了“合法性”。如果规范性与科学性冲突,则科学被认为可取代法律之意义;立法者拟制的法律,如果与社会不一致或与科学性相冲突,法律就要修改。社科法学的研究对完善立法当然具有十分重要的意义。然而,如果把社科法学的研究结论直接用于司法、执法,则会使法律教义学所捍卫的法律权威性、自主性等出现危机。这种危机来自反基础法学对于法律的虚假以及与社会不一致的揭弊。可是,法治需要法律自主,没有法律自主性,法治的命题是难以成立的。再法典化的目标之一就是设法促进法律自主。

(三)再法典化的构造原则

再法典化是基于现行法缺陷的再创造。然而,再法典化能否作为克服法典缺陷的最优方法,是需要思考的问题。对无瑕疵法典的追求是无止境的。再法典化也无法实现法律形式的完美无缺。再法典化,既需要重温法治对法典化的基本要求,也要分析当下中国法治建设的需要。同时,再法典化不能丢弃包括法律一般性、体系性、安定性等在内的法治诸原则。法典对安定性有较高要求,因而社会关系变化较快以及复杂领域,都不适合以法典形式表达。确实没有必要把所有的法律都制定为法典,特别是没有必要匆忙将有些还不成熟的领域(如没有支撑学科体系的核心概念、基本原理不清楚,学科交叉覆盖面较大的领域)的法律上升为法典。再完善的法典运用也要回归于阐释。因此再法典化倡导需要谨慎。

1.再法典化需要注意法律一般性

法律一般性所表达的是行为规范,具有效力主体的抽象性。法律一般性是舍弃了事物个性、特性而专注共性;是把纷繁复杂的社会关系简约为针对一般人、一类事物、行为的调整。法律一般性是法治的基本要求。法律一般性有对规范和文本两个方面的要求。对于法律规范来说,法律的一般性来自法的概括性、抽象性、形式性等追求,主要是指规范性立法所针对的应是一般的人和事,一般不针对个人、某一个事项单独立法。法律规范不能因人而异,不能因为特殊人、特殊事而有所差异。例外规定,如对特殊群体的保护,对特殊职业人员的行为要求等,也需要类型化表达。对文本来说,单行法规也不能一人一事一法。立法不属于量体裁衣。法律一般性原理要求侧重于部门法的逻辑结构;是对法律规范的类型归纳,具有反复使用性和效力对象的无差别性。

2.再法典化在于促成法律体系的完整性

莱布尼茨认为法典是将法律予以体系性表述,使“过去的、现在的、将来的法律都能由基础性的法律原则推导出来。”(75)法典化根植于科学方法的努力。“一个法律体系可以由一些简单要素推导出来。”(76)法典化引发了对完善制定法体系的思考,成了高级法律的创设方式以及重要的法学命题。现在诸多编纂法典的呼声,主要是在法律规范基础上的体系化。体系性是法典的核心。法典是体系思维的产物。没有体系思考就不可能有完整、逻辑一致的法典。“体系型法典首先以对法律的体系性追求作为观念条件,它试图让法律更加协调和科学。”(77)再法典化是对法律体系性的再建构。“根据理性主义的原则,法典编纂的焦点在于对法律体系进行系统化与简易化,以便消除普通法框架的复杂性。因此,制定一部规则融贯一致、清晰明确、并且完备而无任何漏洞的法典也就成为必要。”(78)再法典化需要长期法学学术积累,其包含有系统的概念体系、原则体系、规范体系、责任体系、价值体系等。法典化与法律的体系化或发达的部门法教义学密切相关。

3.再法典化的技术目标在于整合法源

再法典化是依据时代变革的法典编纂,目标在于整合甚至统一法源,便捷法治思维,使法治更好地实现。“法典化的实质是法律渊源体系的理性化,从法律技术的角度看,法典化的本质在于实现法律的简化,消除法律主体‘找法’的困难,使得公民可以有效地理解和运用法律,保障其权利。”(79)法律渊源的混乱、社会转型、法治建设的需要等,要求法律法典化,然而,即使是再法典化也难以统一法源。只不过人们一直不愿意放弃统一法源意义上的再法典化。再法典化所要做的技术工作是整合法源,否则有些法源间的冲突难以消除,对法律的完善也难以体现。可是,法典需阐释才能使用的现实,导致了法典必须向解释者、社会开放,而在开放中的法源,不可能是一元的。法源一元论只是理性主义法学家的理想。法典权威虽带有排斥其他法源的意味,但立法者不可能彻底统一法源。

对法典化、反法典化、解法典化和再法典化组词的不同语用,表征着不同的法律思维方式。法典化、再法典化语用是正面支持法律法典化的言辞话语方式。反法典化则是对法典法形式持否定态度。解法典化既有对法典化现状的维护姿态,也有某种改变现状的诉求;其思维方向既有进一步立法的愿望,也有在执法司法过程中完善法典的设计。当今的法治中国建设,需要把法典化思维和解法典化结合起来。法治所需的法学思维(包括法律思维、法治思维和法理思维),既需要法典化也需要解法典化。立法中心主义的法学立场容易导致法典万能的思想。法治建设需要善法良法,更需要法律的贯彻实施。

来源:《政治与法律》

文献数据中心|DATA CENTER

© 2009-2023 吉林大学理论法学研究中心版权所有 请勿侵权 吉ICP备06002985号-2

地址:中国吉林省长春市前进大街2699号吉林大学理论法学研究中心 邮编:130012 电话:0431-85166329 Power by leeyc