传统需要继承，作为一个一般性的命题，它毋庸置疑地具有真理般的正确性。但是，一旦涉及法律层面，这一表述及其背后承载的内容就变得复杂了。事实上，从清末修律以来，中国的法制现代化更多地是在改造传统、学习西方的道路上进行的。因此，今天当打开我们的教科书时，无论是法理学还是部门法学，满眼都是西方的法律制度及其理论，当我们学习中国法律史时，很难发现其中的内容与我们现在的法律或法制有什么关系。从民族情感的角度，当然我们更愿意让传统能够被现代所继承，而诸如“有继往而不开来者，但没有开来者不在一方面是继往”的，①“没有‘没有传统的现代化’”②之类的表述也不会存在任何接受上的障碍，但是这并不能真正解决问题，因为它不能揭示出传统中的哪些内容可以被继承、具体应该通过什么方法来继承的问题。关于继承的方法，虽然“批判继承”作为一种政治原则给我们确定了方向，③但是这毕竟还只是一个一般性的原则，无法说清具体如何继承的问题，因为任何意义上的继承都只能是一种批判继承，都要在取其精华、去其糟粕的意义上进行，都要经过某种取舍、过滤、转化和重构，④而问题的要害在于，我们要对什么进行批判，要继承哪些东西，通过什么方式继承。如果这些问题不能解决，传统的继承并不能在法律继承上做出可操作性的功效。
正因为传统法理学是在这个意义上来阐释法律继承的，因此它并不能为我们开放出更具体的继承方法和途径，⑤而传统法律史学虽然在努力开发法律传统的现代价值，但是学者们似乎无意在继承方法上花功夫，也无意言明通过什么方式来提取这些价值。⑥在全面复兴中华传统文化的今天，法律传统的继承问题是无法回避的。诚然，在政治层面党和国家已经为我们指明了方向，强调要“挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养，择善而用”，⑦“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”，⑧但作为学者不能仅满足于重复这样的官方话语，而应该在该领域做出更为实际的努力。基于此，笔者认为，在当下中国，学界有必要且有责任对这一问题加以认真研究，使该种政治性的表达转变成一种实践性操作。正是出于这样的目的，笔者借用冯友兰先生的抽象继承法、徐复观先生的高低次元传统划分法来分析法律传统的继承问题，试图在“创造性继承”的立场上以更为具体的方式回答法律传统如何继承的问题，使传统在法治中国建设中做出实实在在的贡献。
一、“抽象继承法”视野下的法律传统继承
20世纪50年代，冯友兰先生发表了《关于中国哲学遗产的继承问题》《再论中国哲学遗产的继承问题》等文章，提出了关于中国传统哲学的继承方法问题，其提及的继承方法后来被称为“抽象继承法”。冯友兰先生认为，一切哲学命题都有双重意义，即抽象意义和具体意义。“我们如果注重其中命题底抽象意义，就可见可以继承的比较多。如果只注重其具体意义，那可以继承的就比较少，甚至于同现在‘毫无共同之处’，简直没有什么可以继承。”⑨这也是观察传统的两个视角：“假使过重于在抽象意义方面看，可继承的东西又太多了”“如果过重于在具体意义方面看，那么可继承的东西就很少了”。⑩后来他又在唯物主义的哲学命题中使用了“一般意义”和
“特殊意义”的概念，认为“只有它底一般意义才可以继承”。(11)强调无论继承什么，需要区分其“一般性”和“特殊性”，继承的只能是一般性，“特殊性是不必继承也不可能继承的”。(12)
“抽象继承法”的实质在于以“共相”和“殊相”二分法立论，强调“共相”寓于“殊相”之中，强调“理在事中”。所以，冯友兰先生强调：人类社会有“社会”和“某种社会”之分。无论哪一种社会，都是“社会”，也就是“某种社会”必须先是“社会”，“某种社会”涵蕴“社会”，可是“社会”不涵蕴“某种社会”。“因为某种社会涵蕴社会，所以这种社会和那种社会虽然有所不同，但总都有同的地方，那就是社会所有的性质，也就是一切社会所共同有的性质，也就是一切社会所必须遵循的规律，无论其社会是哪一种社会。”(13)“抽象继承法”的贡献在于，以社会之“共相”与“殊相”之别，辨“社会之理”与“某种社会之理”，论证了古往今来普遍存在的恒常的共同文明以及文明演化的连续性，使传统具有可继承性。(14)
“抽象继承法”是针对建国初期在“左”的思潮影响下对传统文化过度批判的情况而提出的，目的在于回答传统文化中哪些内容可以继承的问题。就目前法律传统的继承而言，也遇到了与冯友兰先生那个时代相同的问题。正如前所述，以西方的知识体系为基础构建起来的中国现代法学理论和法律制度体系找不出与传统的关联，而满眼的中国法律史学所承载的内容也很难看出其对今天的意义。这说明，即使是当下，对于法律传统我们依然面临着否定过多而肯定不足的问题。既然如此，我们又如何做得到继承发展、择善而用呢？
“抽象继承法”在法律传统的继承上给我们提供了新的视角。从根本上说，任何一个时代的法律文化都不是人们自由选择的结果，它要受制于当时的生产与生活方式。传统中国是以农耕文明为主体的社会，农耕文明把人们绑定在土地上，从而使血缘联系在固定的区域流动。家庭、亲属、婚姻受到特别的重视，因此，它又是一个宗法宗族社会，一个熟人社会。现代社会则是一个以工商文明为主体的社会，在市场条件下人财物需要自由流动，因此它是契约型的社会、陌生人的社会。应该说，两种文明孕育出的法律文化差异是显著的。正因此，才有了清末修律以来的法制现代化运动，而这场运动可以说成是一种文化的“转型”，也可以说成是一种新旧之间的“决裂”。依此逻辑，传统对于现代自然是负面的、否定性的，在当代的法律史教科书中当然不会找到可继承的东西。但是，如果能从抽象继承的角度看待传统，那么传统对现代的意义就不会如此。正如冯友兰先生所述，这种社会和那种社会虽然有所不同，但总要包涵一切社会所必须遵循的规律，也就是说，“殊相”的社会中总会包涵社会中的“共相”。在法律传统上也是如此。这种“共相”只有通过抽象继承的方法才能发现。
(一)人性上的“共相”需要抽象继承
诚然，作为两种社会形式，传统和现代存在太多的不同，但是，它们毕竟都是以人为主体的社会存在形态。人性方面的某些内容是它们共同的要求，是任何社会维系的必须依赖的要素。无论是作为上层建筑的法，出于维护统治的需要，还是作为发端于社会交往之中的内部规则，出于维护正常社会运转的需要，都必须尊重人性的要素，否则，依托于该社会而存在的国家将无法实现其正常的政治职能和社会职能。人性上的共通性使得继承在法律传统领域能够发生，而这种人性上的共性只有透过法律的形式和表象通过抽象的方式才能获得。以下的实例可以说明这一点。
中国传统法律“将人命奉为至上”，强调“人命关天”“人死不能复生”，一系列法律制度都体现了这一理念。比如死刑适用需要有严格的复核程序。“法律要求执法者必须考虑是否已经穷尽了该案所有的细节，只有在确认无误的情形下，死刑才能被执行”，(15)而且需要最高执政者多次审核才能具体适用，如隋朝时确立的“三复奏”“五复奏”制度。又如，在清代，死刑分为“立决”和“监候”两种，而“监候”是一种不立即执行的形式。经过“会审”之后在“缓决”“可矜”“留养承祀”等情形下都不需要执行死刑。就“三复奏”“五复奏”“会审”“监候”“可矜”“缓决”“留养承祀”这些具体的法律制度而言，它们本身对于当下中国并无实际适用上的价值，因此也无继承上的意义，但是这些制度都服务于“人命至上”这一理念。尽管在传统社会，人的生命在统治者眼中不一定具有现代人权那样的意义，但上述制度毕竟包涵了对人的生命尊重与珍视的成分，这种精神对于现代法治是有意义的，而这只有通过抽象的方式才能获得并被继承。
恤老怜幼的法律传统古而有之。西周时期有“三赦之法”：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰愚蠢。”即对幼弱、老人在刑罚上实行宽宥。《礼记·曲礼上》记载“悼与髦，虽有罪不加刑焉”。到唐朝时期这套制度发展得更加成熟，法律区分70岁以上、15岁以下，80岁以上、10岁以下，90岁以上、7岁以下三个层次来给予不同的刑罚减免，规定“九十岁以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”。清代的“留养承嗣”，适用于死刑犯为独子，而祖父母、父母年老无人奉养的情形，经皇帝批准，可以改判重杖并枷号示众后，暂不执行死刑，令其侍奉祖父母或父母。这些法律传统背后共同的思想基础是对社会弱者的体恤与同情，反映出刑罚人道主义的精神。这种经过抽象后具有人类共同价值的成分是可以继承的。我们必须承认，“三赦之法”和《礼记》的规定已经接近于现代刑法中刑事责任能力的概念，直接继承也没有障碍。之所以如此，是因为它们已经是抽象的原则性的表述了，自然与现代法治理念高度契合，而唐律中的规定和“留养承嗣”因为是一种具体的法律制度，所以必须抽象出内在价值才有继承的意义。
一般认为，在中国法律传统中最具有可继承意义的莫过于容隐制度了。许多学者撰文论证“亲亲相隐”的现代价值，认为当下的法律应该引入这一机制，确立亲属豁免权或亲属拒证权。(16)其实，“亲亲相隐”在传统法律中并不是以权利的面貌出现的，而是一种必为的义务。这是出于维护家庭安全和伦理孝道而设计出来的制度。在晚清修律中，受西方法律理念的影响，沈家本所拟定的《刑事民事诉讼法》规定了“不得强迫亲属作证”的义务。这实际上改变了“亲亲相隐”作为义务的传统。
以后的民国刑法在此基础上，作出了庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿脏得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。(17)这些规定其实都是在强化一种作为权利的“亲亲相隐”，因此，与传统中的容隐制度在性质上有着根本性的区别。如此说来，在具体形式上传统的容隐制度与现代的亲属豁免权或亲属拒证权之间并没有当然的继承关系。但是，如果从抽象继承的层面，我们就会看到，无论是作为义务还是作为权利，“亲亲相隐”关注的都是人的情感，都“奠基于人类普遍情感的观念”，都蕴含着对一种真实的、情景化的情感的尊重和肯定。(18)就这一点来讲，古今是相通的。今天的法律依然需要对这样的情感给予必要的尊重。
(二)人生存方式和社会运作逻辑方面的共性需要抽象继承
诚然，传统农业文明和现代工商文明在人的生活方式上存在着根本性的不同，但是，两者毕竟都是以人为主体的社会存在形式，都有维护所在社会生存的内在需求，因而在维系社会存在方面都可能要面对或处理相同或相近的问题，如要面对人与人、人与自然、中央和地方、国家与国家等等关系问题。用现代的视角看，古今都可能遭遇到相同的环境法、民事法、诉讼法、国际法甚至宪法问题。面对这样的问题，古今在应对的理念、思维或策略上可能会有相通之处。对于现代社会来讲，应对这些问题在具体制度层面，传统的法律并不一定有多大的借鉴价值，但隐藏在该制度背后的理念、解决同类问题的具有合理性的逻辑以及在实践中成长并得到验证的经验，依然具有一定的价值和意义，而这些价值和意义只有通过抽象的方式才能获得并被继承。
如在人与自然的关系问题的处理上，有“禹之禁，春三月，山林不登斧斤，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长”(《逸周书·大聚解》)，“殷之法，弃灰于道者断其手”(《韩非子·内储说上》)，对于现代立法具有意义的并不是这些规定，而是其背后“天人合一”的理念。具体说，是那些“顺物之情”“尽物之性”“利用厚生”“开物成务”“民胞物与”“万物并育不相害”等观念，是人与自然和谐相处的理念。又如，在国与国关系问题的处理上，中国古代“礼”(相当于现在的国际法)中有许多规定，但是到今天具有继承意义的不是这些具体的规定，而是其背后“礼尚往来”“厚往薄来”“和而不同”“协和万邦”的理念。再如，在人与人关系的处理上，不是那些调整当时的社会关系、解决民间纠纷的法律规范对于现代具有意义，而是强调通过调解、协商的方式解决纠纷的机制以及背后的“止讼”“戒讼”“息讼”理念对于现代法治的意义。这些意义和价值都需要通过抽象继承的方式来获取。如果对这三种关系背后的理念再进行抽象和提升，我们还会发现，它们都源于儒家传统中“仁”的理念。《说文》中有“仁，亲也，从人从二”，即只有在二人或多人的关系中才能找到“仁”。它强调“仁者爱人”，(19)体现的是人与人之间的互相关爱，追求一种关系上的平衡。“仁”的理念与“中庸和合”的思想是相通的。正如《中庸》所解释的：“中也者，天下之大本也。和也者，天下之达道也。”中华传统始终把“中”视为天下大道的根本，是事物发展的最佳状态，认为“全则必缺，极则必反”(《吕氏春秋·博志》)，“过犹不及”(《论语·先进》)，反对“一家独大”“一枝独秀”，强调“执中致和”“凡事留余”。(20)正因如此，在关系的处理上，反对极端地处理人际关系，强调相互谦让和包容，即使出现纠纷，在纠纷解决上也强调对原有关系的修复，强调关注关系的未来指向性。“仁”的理念和“中庸和合”的思想无疑更具有普遍的继承意义。(21)
冯友兰先生在论证传统与现代的关系时用汽船取代划艇作比。他说：“高一级的社会类型取代了低一级的社会类型，正像汽船取代了划艇。汽船取代了划艇，但是它的制造和运行所依据的一般原理，却与划艇所依据的相同。划艇的经验和实验都是汽船的基础。”(22)由此观之，虽然传统和现代在社会的具体形态上有诸多不同，在结构的复杂程度上也存在明显差异，但是两者在社会运转的基本原理和维系社会存在的基本逻辑上具有共同性。在这个意义上，传统对现代依旧具有价值。落实到法律传统的继承上，传统法律对于现代的意义不在于它的具体形式，而在于它作为一种社会治理手段与当时社会的自洽程度，即它的历史合理性。这种合理性需要我们还原到当时的社会、站在古人的立场上来思考。
以刑罚为例，对于现代来讲，传统的刑罚都是重刑主义的，在今天看来无疑都是应该批判的。但如果还原到当时的社会来认识，结论未必如此。在物质生活条件匮乏、文明程度不足的传统社会，犯罪自然多发，而就刑法的性质而言，它的首要功能应该是维持社会必要的秩序，因此，从这个意义上讲，重刑作为一种维护社会正常运转的手段有其合理性。以“旧五刑”言之，“墨”“劓”两刑使受刑人终身携带犯罪者的标记而难以在熟人社会中立足，“剕”刑让受刑者丧失正常的劳动能力，使其在生产力低下的时代将面临更大的生存压力。“宫”刑，以破坏人的生殖能力的方式剥夺了其繁衍后代的资格，这使得受刑人在一个信奉“不孝有三，无后为大”的宗法伦理社会中，会遭受更大的精神痛苦。(23)“大辟”是死刑的总称，即使都是死刑，但其中让受刑人遭受痛苦的程度也高低不同。就痛苦程度而言，“腰斩”明显高于“枭首”，而“磔”刑明显高于“腰斩”。死刑类型的多样化有助于贯彻罪刑相适应原则，能一定程度上解决犯罪形态杂多与死刑类型单一之间的矛盾。依此进路分析，重刑在当时社会有其存在的合理性，其合理性的基础在于刑法与当时社会的契合度。换言之，即使当时的刑罚在今天看来是残酷的，但如果它和当时的社会生存结构、运行状况是自洽的，那么它就具有合理性。我们需要继承的不是重刑主义的思想和实践，而是这种合理性，即立足于一个社会的具体情况来立法的思维与策略。再依此逻辑，后来文帝、景帝时期的“除肉刑”以至于唐律的轻刑化实践(死刑仅保留斩和绞两种形式)，自然更有其合理性，其合理性在于因时立法的思维。这就是刑罚“世轻世重”说的精髓所在。(24)这些合理性不经过抽象的方式是无法直接继承的。
再以家庭法为例。传统法律认可的是包办婚姻，禁止婚姻自由，强调男女大防。这在今天看来无疑都是封建糟粕。但如果我们站在古人的立场来思考，这些制度也存在着合理性。在传统社会，出于增加人口的需要，法律往往把结婚年龄规定得很低，相当于现在的少年时期，国家就要求人们结婚了，而在相对封闭的农业社会中，人们交流的机会很少，年轻人婚姻方面的知识相对不足，因此，在婚姻大事上自然要依靠父母做主。另外，在一个熟人社会中，密布着亲属关系网。如果允许婚姻自由，那么在性冲动的激励下人们可能会和自己亲属结婚，即乱伦的可能性就极大。对于一个熟人社会来讲，乱伦的危害是颠覆性的。它不但会影响到社区中人口的素质，要承受“同性不婚，其生不蕃”的后果，最为关键的是，乱伦还会严重地破坏该群体中的基本身份关系和社会秩序，会对该社会的权力结构、尊卑秩序、血缘谱系、继承关系等等构成严重的威胁，因此自然在严禁之列。从这个意义上说，现代婚姻法之所以能确立婚姻自由原则，很大程度上是因为现代社会已经不是一个熟人社会了，即使允许婚姻自由，遇到自己亲属的机会也很少。由此说来，力主父母包办制度和倡导婚姻自由制度，虽然在性质、构造等方面都存在着根本性的差异，但是就与所在社会相契合，与当时人们的生存方式相自洽方面来讲，古今是一致的。我们需要继承的不是“父母包办”“男女大防”这样的制度和思想，而是一种耦合于所在社会结构而衍生制度的内在逻辑，一种法律与人们生活方式自洽共生的内在合理性，一种因时、因地、因具体情况立法的辩证思维。这都需要通过抽象的方式才能获得和继承。
二、高低次元传统划分视域中的法律传统继承问题
徐复观先生根据日本学者务台理作的理论将中国传统区分为低次元的传统和高次元的传统。所谓低次元的传统，是由基层群众所代表的传统，常以风俗习惯的形式出现。它有两个特性：其一，精神意味比较少，多半表现在具体事象之中。其二，是“具体而又缺少自觉的”，是被动的，即所谓“百姓日用而不知”的，以静态形式存在，因而是保守的。“它没有自己批判自己的能力”“缺乏自己改进自己的能力”。与低次元传统对应的是高次元传统。高次元传统通过“低次元中的具体的事象，以发现隐藏在它们后面的原始精神和原始目的”，这样的传统由该民族的知识人所创造，是一种精神性的存在，非能目见耳闻，“而须要通过反省、自觉，始能再发现”。
徐复观先生认为，正因为高次元传统具有反省能力，因此就“含有超传统性的意义”。具体来说，它含有如下特征：第一，它是理想性的。这正如基督教的仪式是低次元的，但它的博爱却是高次元的，是理想性的。第二，因为它必须经过人的自省自觉而始能发现，所以一经发现，它对低次元的传统，也一定是批判性的。第三，它是动态的，处在不断形成之中，是继承过去而又同时超越过去的。与两个传统划分相对应，文化也可以分为“高层文化”与“基层文化”。高次元的传统对应着高层文化，低次元的传统对应着基层文化。一为前进，一为保守；一为重自由，一为重规律，两者之间充满着矛盾与冲突。然而，两者间是能够共存的。“没有无基层文化的民族，也没有无高层文化的民族。没有基层文化，其民族生活漂浮无根。没有高层文化，其民族会由僵滞而消灭”，所以“一个安定而进步”的民族，必定要使两个层次的“传统”与“文化”，并进不悖。(25)徐复观先生的理论为思考法律传统的继承问题提供了新的视角。
首先，依此进路分析，高次元的法律传统更具有可继承性。依据前述的传统划分方法，法律传统也划分为高次元传统和低次元传统，我们所要继承的更多的是高次元法律传统。如果用文化来表征传统，那么传统视野下的法律文化应该具有器物性、制度性和精神性三种形态，其中器物性的法律文化和制度性的法律文化应该属于低次元的传统，而精神性的法律文化属于高次元的传统。精神性的法律文化比器物性和制度性的法律文化具有更多的可继承性。囚车、刑具、官服等所代表的器物性的法律文化，因为社会变迁会最先最快地失去可继承的价值，而规范、典章、程序等制度性法律文化，因为是按照当时的社会需要而设计，针对具体的行为作出的，所以当遭遇到社会转型，也通常会失去价值。只有隐藏在制度背后或由器物性文化所承载的精神、思想、理念才具有更恒久、更普适的价值，具有更强的生命力和可继承性。我们之所以在法律史教科书中难以找到可继承的内容，是因为我们看到的更多的是有形的具体的低次元的法律传统，如果我们能够透过形式提炼出它们精神性的内核进而开发出相应的高次元的法律传统，就会发现可继承的内容非常丰富。换言之，隐藏在制度背后的，诸如“以民为本”“民贵君轻”“天人合一”“家国一体”“德法共治”“仁者爱人”“执中致和”“和而不同”“取之有度”“兼爱非攻”“协和万邦”“因时立法”“一断于法”“宽法省禁”“宽严相济”“明德慎罚”“重视教化”“怜老恤幼”“情理法交融”等等思想性、精神性的成分要比某些具体的制度、规范或器物更具有可继承性。
其次，低次元的法律传统不是绝对没有可继承性，但必须经过高次元法律传统的“反省”。低次元的传统对应着基层文化，它们是生长于民间的，是“百姓日用而不知的”，是自生自发的。与此相应的低次元的法律传统，是那些源于自生自发秩序的民间法，具体说，是那些得到当时法律认可或在司法中得到运用的风俗习惯、伦理道德。因为这些规范发端于社会生活的内部和底层，而一般来讲越是接近底层和内部的社会生活进化速度越慢，所以古今基层社会生活上的共性导致了这些规范具有明显的可传承性。由于这种传承是在潜移默化、不知不觉中进行的，因此就民众来讲往往是不可抗拒的。然而，正如徐复观先生所说的，低次元的传统如同“黄河之水，挟泥沙而俱下”“有许多合理的，也有许多不合理的；有许多可以适应时代的，有许多在时代上是落后的”，且它“没有自己批判自己的能力”。那么，落实到法律传统上，这些民间法资源也是如此。其中，既包含大量的哈耶克意义上的“内部规则”，具有生长于自生自发秩序中的先于“立法”的“法律”的性质，是确保“外部规则”具有合法性的基础性元素，(26)也包含有不能适应现代生活或不符合现代社会价值的内容或成分，且无法通过自己本身来识别。换言之，呈现给现代社会的低次元传统是良莠不齐的。作为低次元传统的民间法资源必须经过过滤、筛选甚至校正以后才能在现代司法中应用，而过滤、筛选、校正的标准则是高次元的传统。因为高次元的传统是精神性的，蕴含了人类的共同价值，且能够自我更新，因此它有理由成为“反省”低次元传统的标准。依照此理，经高次元传统“反省”过的习惯才可能是习惯法，经高次元传统“反省”过的风俗才可能是善良风俗。
再次，在两个传统领域内进行法律继承都要借助抽象继承法。如前所述，高次元的法律传统常常是隐藏在制度背后的那些精神性的要素，而这些要素必须透过具体的形式才能探知，或者说高次元的法律传统本身就是对具体的制度或器物进行理论抽象的结果。在低次元的传统和基层文化中，在千百年的生活实践中生长着一些纠纷解决、社会治理方面的经验。它们是理性程度较低的、碎片化的、更多地停留在直觉层面的，但却是在实践中行之有效和受到高度认可的，如传统社会中的纠纷调解、乡村自治、道德教化方面的经验。这些经验必须从日常生活中通过抽象的方式提取，使其理论化并变成一般性的知识，才能被现代的立法和司法所用。(27)由此看来，关于高低次元传统的理论和抽象继承法在法律继承上是相通的。
最后，高次元传统具有超越性的内涵，因此该视野下的法律传统继承应该是一种创造性的继承。在徐复观的理论中高次元传统对低次元传统保持着批判性：“在批判中，它自然会把过去、现在和未来连接在一起，而同时加以思考的。一切的批判，一定会以时代为对象，以时代为基盘；断乎没有离开时代的批判”。因此，该传统含有超越性的意义。因为它是批判的，所以是动态的，因为是动态的，所以是不断形成的，是继承过去而同时又超越过去的。对此，徐复观用长江来作比：长江如同传统，汉水及其他诸水如同加入传统中的新要素。长江之水，因为有众多新流注入，才形成有规范的巨流。“假定长江因汉水的加入而把河床冲垮了，便没有长江，也没有汉水。”由此说来，“新事物因加入传统而得以发挥其功效，传统因吸收新事物而得以维持其生存”。(28)在他的视野下的传统不是一味地继承过去，更不是全盘地否定过去，而是在既有的文化脉络下不断地除旧纳新、修复调试，使其与时俱进，实现创造性转化和创新性发展。因此，在该视野下所理解的法律传统继承应该是一种“创造性的继承”。中华传统之所以能够传承，就在于我们的民族能够兼容并蓄，推陈出新，善于将前人或他人的东西转化成现代自我的东西，这其中自然离不开这种“创造”。(29)
应该说“创造性的继承”是一个比“抽象继承”更完善更科学的表达，因为它包含了一个文化发展的内容，回应了一个传统如何保持生命力的问题，这是高次元传统理论在文化继承方面做出的最为重要的贡献，但是，它也同样遇到了本文开头所提及的问题，即它依然如同“批判继承”的概念一样，只是一个原则性的表述，单从这一概念中还无法准确地发现法律传统继承的具体方法和途径，必须对之进行更为微观的考察。
三、法律传统创造性继承的具体实现路径
徐复观笔下的高次元传统的反省能力和超越性意义引申出了创造性继承的概念，这一立场并非他独有。林毓生先生在20世纪70年代提出了“创造的转化”(creative transformation)的概念，即“把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，同时在变迁的过程中继续保持文化的认同”。(30)张岱年先生提出“综合创造论”，强调“必须弘扬民族主体精神，走中西融合之路，必须以创造的精神从事综合并在综合的基础上有所创造”。(31)陈来先生直接使用了“创造性继承”这一概念，提出“通过对传统文化的‘创造性诠释与应用实践’，在扬弃中继承，在继承中发展，在发展中创新，使中国文化在保持认同的同时不断发展创新”。(32)时代在发展，社会在变迁，让传统为现代服务，自然需要创造和发展，因此在继承的基础上创造，在创造的过程中继承，这自然是一个真理性的命题，也是当下对待传统文化应保持的最为科学和务实的立场。正是在这个意义上，党的十九大报告将这一立场表述为“创造性转化”“创新性发展”。
毋庸置疑，实现创造性转化和创新性发展是我们当下对待法律传统应有的态度和立场。真正需要讨论的是如何实现这种创造性继承。法律是务实的，因而作为法律学人不能满足于表明立场，而应该在开发具体的实现路径方面做出努力。法律传统需要创造更新，关于法律传统继承的理论同样也需要创造更新。早在20世纪80年代，张文显先生在法律传统的继承上就提出“经过反思、选择、改造、吸收，旧法中某些依然可用的因素赋予它新的阶级内容和社会功能使之成为新法体系的有机组成部分”的观点，(33)可谓是对法律传统创造性继承早期的较为系统的表述。受时代的限制，当时的研究尚未涉及继承的具体方法和途径问题，而后续也没有学者对此作跟进式研究，以致直到今天我们依然还要面对文章伊始所提出的难题。正基于此，笔者立足于创造性继承的立场，力求系统地阐释法律传统继承的方法和途径问题。具体说，力求系统地回答如何创造、如何继承、如何使传统对现代有价值，如何实现法律传统的创造性转化和创新性发展的问题。
(一)整体批判与局部继承的总立场
创造性继承与批判性继承是相通的，因为它需要借助批判继承法来选择可继承的对象。如果在批判性继承的视角下，那么作为整体性的法律传统是应该批判的，而继承只能是局部性的继承。如前所述，传统中国的法律生发于农业社会，服务于专制政治，以家族、伦理、义务为本位，(34)从整体上已经不符合现代市场经济社会的要求，在结构上对现代法治已经失去意义。正因如此，现代法治的建立需要从整体上对法律传统进行批判，法律继承需以“否定旧法固有阶级本质和整体效力”为前提。(35)但是，如果对其进行具体地、微观地考察，法律传统仍有众多可继承的要素。(36)从这个意义上说，无论是借助抽象继承法提取出来的隐藏在具体制度背后的价值理念，还是法律作为治理手段与所在社会保持自洽的内在逻辑，无论是作为高次元传统中的诸如“明德慎罚”“怜老恤幼”等法律精神，还是成长于基层文化中的代表低次元传统的民间法资源，都是作为一种局部性的要素来继承的。一般来讲，局部继承可能会产生“排异”现象，这好比从旧机器上拆解下来的零件安装到新机器上时会发生机能排斥一样。因此，在继承之前需要对这些要素进行“加工改造”。这正是创造性继承的应有之意。
(二)抽象继承和具体批判的总策略
冯友兰先生说，抽象继承和批判继承并不冲突，批判继承说的是继承要有所选择，抽象继承说的是怎样继承的问题。(37)同理，创造性继承和抽象继承、批判继承也不矛盾，而且在实践中前者还必须借助后两者才能进行。因此，创造性继承的总体策略是以抽象的方式继承、在具体的形式上批判。它是抽象继承法和具体批判法的统一。(38)一个时代的制度从本质上说是为那个时代服务的，因此它在形式、功能等方面必然服从于那个时代，因此从这意义上讲，它对于现代法更多是负面的，现代法对其应该给予必要的否定。如果透过具体的形式进行价值的抽象和提升，提取符合人性普遍价值和社会生活一般规律的成分，那么它对于现代法就依然具有意义。例如，即使是历史上的包公、海瑞一类的“清官”“廉吏”，从本质上说，他们都是为当时的统治阶级服务的，其行为都是维护当时既有的统治秩序，在整体上也是通过人治的方式来执行法律的。以现在的视角观察，其中必然会有刑讯逼供、超越程序办案的情况。这些东西不但不能继承，反而应该批判。但是，如果透过这些形式，抛开意识形态的束缚，找到支撑他们行为背后的那些“不徇私情”“不阿权贵”“忠于职守”“廉洁奉公”“秉公执法”的精神，那么，我们就会发现其中有可继承的内容。这正是冯友兰抽象继承法的发生逻辑。
有必要强调的是，创造性继承中所需要的抽象继承法并不是仅仅从具体的制度殊相中提升一个原则性的共相，还需要以人类共同价值为标准、以社会主义核心价值观为指针对其进行检验，而其中具体的批判也不是一味地无原则的否定，而是运用先前通过抽象的方式提取的具有人类共同价值性质的原则来批判其具体的形式和内容，甚至还要揭示出它们是如何违背其所要标榜的抽象原则的，(39)如法家人物是如何违背他们信奉“一断于法”的，(40)儒家人物是如何违背他们倡导的“仁爱”的。(41)由此看来，无论是抽象继承还是具体批判都融入了创造的成分，都是建设性的，都以服务现代法治为根本目标。
(三)将传统作为参照系
物理学中有一个“参照系”的概念，是指研究物体运动时所选定的参照物体或彼此不做相对运动的物体系。研究和描述物体运动，只有在选定参照系后才能进行。如果物体相对于参照系的位置在变化，表明物体相对于该参照系在运动；如果物体相对于参照系的位置不变，则表明物体相对于该参照系是静止的。参照系的概念对于研究法律传统的继承具有启示意义。正因为前述的讨论都是把传统作为一种接受的对象，所以由于时代性的差异，其中必然发生批判的问题。借用王东岳先生的说法，如果把法律传统视为现代接受的对象，在不经过抽象提取、加工改造的情况下，我们看到的传统必然大都是糟粕。但是如果把传统视为一个衡量现代法律优劣的参照系，那么传统呈现给现代的自然更多是精华。(42)
如传统法律是以身份关系为基础的，对伦理秩序的维护是其最为重要的功能。围绕着身份特别是“孝”形成了一系列的制度。如果从接受对象的角度看，它们自然不能被现代法治所容纳。但是，如果将它们作为参照系来评价或衡量现代法律的优劣得失，那么它们无疑依然具有重要意义。现代社会虽以自由平等为核心价值，但这并不意味着法律不保护任何身份关系。亲属之间、夫妻之间、家庭成员之间，上下级之间的关系依然不能用契约的形式来调整，对待家庭中长辈依然需要敬和爱。如果完全否定身份，社会将不能维系。再如，传统法律严格限制婚姻自由，强调“父母之命、媒妁之言”，以重罪的形式严禁婚外性行为。从对象接受的角度，这些制度自然不会对现代法律具有意义，但是，如果将之视为现代法律的参照系，它又是有价值的。现代法律虽然保护婚姻自由，但即使在现代社会，法律也应该对性行为的发生做出必要的安排，一般说来，性混乱、重婚、乱伦以及其他非婚性行为即使发生在自愿的基础上也依然会遭到社会的谴责乃至法律的禁止。
将传统作为参照系，实际上是把传统作为审视和校正现代法缺憾与不足的方法。该视野下的传统不是一种作为对象的传统，而是一种作为方法的传统。(43)因此，在法律传统的继承上，不是一种对象上的继承，而是一种方法上的继承，即把传统作为一种评价现代法的方法来继承。沟口雄三先生对以往的“以世界为方法、以中国为目的”的中国学研究进行了批判。他认为，这是一个“没有中国的中国学”，中国在其中仅仅是一个被研究的对象而失去了应有的自主性。他提出，应该建立一个“以中国为方法、以世界为目的”的中国学，以改变以往的研究中中国仅被视为被评价对象的模式，并使其成为评价世界的方法。(44)借助此分析逻辑，作为方法的继承能够改变作为对象的继承中法律传统仅作为被评价、被加工的模式，使其成为评价现代法的工具和标准。这让传统具有了主动性内涵和创造性成分，是高次元传统的应有之意。因此，它当然应该成为创造性继承的重要组成部分。
(四)面向现代的“自我理解”和创造性转化
法国学者雷蒙·阿隆说：“最高级的历史工作是重构我们现在看到的组织体系在过去的形式。”(45)其意思是说，历史不是纯粹地还原过去，而是由当下的人为了自己的目的而做的重新理解和创造。对于现代而言，传统可以被视作一个有待诠释的文本。对此，伽达默尔认为，“每一时代都必须按照自己的方式来理解历史流传下来的文本”，因为它属于传统的一部分，“而每一时代则是对这整个传统有一种实际的兴趣，并试图在这个传统中理解自身”。因此，“理解就不只是一种复制行为，而始终是一种创造行为”。(46)这如同翻译不可能纯粹是作者原始心理过程的重新唤起，而是对文本的再创造(Nachbilding)，而这种再创造则要“受到对文本内容的理解”的指导。(47)拉兹和哈贝马斯都使用过“自我理解”(Self—understanding)的概念，而从传统具有创造性的角度讲，法律传统无疑属于这种“自我理解”的范畴。拉兹认为，“在很大程度上，当我们研究法律的性质时，我们所研究的东西具有我们自己的自我理解的性质”，(48)哈贝马斯指出，“我们与生俱来的传统和生活形式，我们怎么通过有选择地发展它们而使之成为我们自己的，就决定了我们在这些文化传统中确认我们自己是谁——作为公民我们是谁以及我们将要成为谁。严肃的价值决定源自一个历史社群的政治文化的自我理解，并随着这种自我理解而变化。”(49)作为一种“自我理解”的传统意在言明，从现代的角度理解传统必然是一种创造性的理解，而也只有不断融入创新内容的传统对于现代法律才有意义。因此从这个意义上说，任何法律传统的继承都要进行一种现代化和本土化的转向。所谓的创造性转化和创新性发展就是这种现代化和本土化的过程。(50)
创造性继承既需要“自我理解”，还需要创造性转化。前者是创造性继承的前提，后者是创造性继承的实践方式。创造性转化是要把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，将经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，在变迁的过程中继续保持文化的认同。这表明完成创造性的转化需要满足两个条件：其一，必须面向时代要求来改造传统；其二，必须立足于传统来改造其中的要素。换言之，既要更新传统又要保持传统，是在更新的意义上保持，在保持的基础上更新，无论是保持还是更新都要以服务于当下法治建设的需求为旨归，都要以符合人类的共同价值为标准。
如前所述，中国古代的“亲亲相隐”与现代的亲属豁免权或拒证权之间有承继关系，而这种承继就是一种典型意义上的创造性继承。在中国古代，“亲亲相隐”是以义务的形式存在的，其主要目的在于服务当时的身份型社会，因此，在现代社会再以义务的形式来继承显然不符合现代法治的要求。然而，这种义务性的存在又不乏体现中国传统中的重视亲情与人伦的合理成分，这也是人类的共同价值所在。让公民对自己的事情做主是现代社会的主题，因此现代法有必要将该内容以权利方式来设计。从义务到权利的转变无疑是创造性的，同时又保留了传统中的合理内涵，因此说，这是一种创造性继承。
再如，中国古代有“天下”的概念。“天下”指称一套在国家之上的世界体系，一种国与国之间的关系，其运行应该遵循“道”“理”“礼”，因此它体现为一套国际法制度。必须承认，受时代所限，当时的“天下”概念和制度都是以朝贡体系为基础的，无论是西周还是在以后的明清，都是以“天子”或“中国”为中心建立起来的一种世界体系。(51)这套概念和理论显然不符合现代以多元平等为中心的国际法治的主题。但是，传统的“天下”观念中包含着“王者无外”“天下一家”“礼不往交”“礼尚往来”“厚往薄来”“循礼安分”“协和王邦”“和而不同”“兼容并包”等思想，强调在朝贡体制之内保持国与国之间和平共处、兼爱非攻。(52)这些思想对于现代国际法治具有积极意义的因素。如果在多元平等的国际关系格局中融入这些传统“天下”观的合理因子，对于推动建立以多边主义为中心的新型国际法治具有重要意义。在否定旧的国际格局基础上，将传统观念中的合理成分融入新的国际政治架构中，形成一种新的“天下”观念和体系，这是一种创造性转化和继承。
再如，民本思想是传统中国政治哲学最为重要的组成部分。传统的民本思想并不是现代的民主思想，它倡导的只是“为民做主”，还不是“由民做主”，只是把民众当作被动接受统治者恩施的客体，其中缺乏民众对政治的有效参与。因此它并不能成为现代法治的基础。但是不可否认，这些思想中所蕴含的惠民、利民、养民、富民、恤民等民生思想体现了对民众的重视，对统治者的反省和限制，从逻辑上肯定了民众的认同对于一个政权存续和国家稳定的基础性作用。如果将其融入现代民主政治结构中，吸纳人权的内涵，从而实现创造性转化，它完全可以成为强化现代民主、夯实现代法治的力量。
(五)借助拟制的创造和发展
梅因在《古代法》中阐述过“法律拟制”的概念。它指的是一种法律在实质上发生嬗变但却在形式上维持稳定的法律现象，其本质在于解决在社会进步的背景下如何克服法律僵硬性的问题。(53)他认为，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的”，所以两者之间必然存在着“缺口”。“因为法律是稳定的；而我们所谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度”，因此需要用“法律拟制”的方法来协调法律与社会之间的矛盾。它的实践逻辑是：“法律制度仍旧保持着原样，原封不动，但它已经成为一个躯壳。它已经早就被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定。”(54)法律拟制实际上是一种在维持法律外在形式的基础上通过改变其原有内涵以适应现代社会需要的一种策略。
其中最为典型的例证是英国1215年的《大宪章》。《大宪章》被奉为英国宪制的基础，但实际上当时它的适用对象仅限于贵族，最多扩展到自由人。其中“不征得王国一致的同意不得征收兵役、免除税或捐助”的规定，后世将之解释成“不经人民的同意不得征收一切税”。这其中“封君对封臣索取——贡赋”被“现代国家对公民的整体摊派——税收”所替换，“贵族”被“人民”所取代。就《大宪章》的立法本意来说，它并不想把“大主教、主教、伯爵、男爵”等等看作是“人民的代表”，更没有要就赋税问题征询人民意见的意思。至于“不经法律审判不得加以处罚”的原则，当时仅适用于“自由人”，而在当时的农奴制下，英国的绝大多数人都不属于“自由人”。但是，经过后世的改造，这些对象都被置换成了“人民”，从而使《大宪章》不再仅仅是一个特定时期的文件，而成为任何时期都能普遍适用的文件了。“以传统作为改造传统的依据，同时对传统作出符合时代需要的解释”，这其中运用的就是“法律拟制”的方法。(55)
同理，这种拟制方法对中国法律传统的继承也具有重要意义，具体说，通过拟制可以更好地实现法律传统的创造性转化和创新性发展。根据狄百瑞的观点，中国传统中孕育着一种“人格主义”(personalism)。这种“人格主义”表述的是“作为一个自我(self)的人的价值和尊严，这种自我，塑造和形成于一个既定的文化传统、他自己的社群和自然环境等背景中，他是要实现完善的人格(personhood)的自我”。(56)因此，儒家思想，强调保持学习上的自主性，要“为己之学”，不要“为人之学”，强调人应该自尊自强，保持健全的人格如孟子所说的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”“养吾浩然之气”，强调即使在政治上也要保持独立的人格，只有“君事臣以礼”，才有“臣事君以忠”(《论语·八佾》)，“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君视臣如犬马，则臣视君如国人；君视臣如土芥，则臣视君如寇仇”(《孟子·离娄篇下》)。这种“人格主义”应该说已经具有现代权利思想的内涵，但是我们必须看到，这种人格的要求只是针对当时的“君子”“士人”“大丈夫”等等社会高级阶层提出的，在先秦儒家看来一般民众(小人)还不具备这样的能力，也不必做这样的要求。(57)现代法治需要继承这种“人格主义”，但是其适用范围必须扩大，需要将其主体拟制成一般人。
再有，传统的“天人合一”理论，本指一套天人感通、天人相类的思想，(58)其中包含着关于人生理想和人生最高觉悟的学说，(59)是一种以“宇宙等级秩序”来证明人间等级秩序的理论，本与环境保护没有关系。(60)后来学者出于环境保护的需要，把其中的“天”拟制成自然，强化了人与自然一体、“天地与我共生”的含义，创造了人与自然一体保护的理念，使其成为具有中国特色环境法治的重要理论支撑。这是一种“转译”“拟制”“托古改制”的创造性继承。
在法律上古今之间不具有当然的承接性，也不具有当然的排斥性，所以法律传统的继承问题就是一个相对复杂的问题。此间的反传统主义或复古主义都是一种简单化的立场。批判地继承虽然涉及对传统取舍的观点，但是如果不能说出如何取舍也依然是一种简单化的处理路径。笔者引入抽象继承法和高低次元传统划分法的目的就在于具体地阐释法律传统如何继承的问题，为法律继承勾勒一个更为清晰的路径。这两种方法又是相通的。无论是高次元传统还是低次元传统，在继承上都得采用抽象继承的方式才能实现，因为高次元的传统本身就是从低次元传统中抽象出来的产物，而低次元传统中民间法规范也需要通过抽象的方式使其变为一般性的知识才能被现代法律实践所采用。抽象继承法使古今法律之间有了共相，而高次元传统的创造性使创造性继承得以发生。创造性继承之所以是当下对待法律传统最为务实的立场，在于它不仅是一种原则性的表述，而且还是一套具有丰富内涵的方法论体系。它以整体批判与局部继承为总立场，以抽象继承和具体批判为总策略，将传统作为现代的参照系来使用，强调面向现代做“自我理解”和创造性转化，通过借助拟制来实现传统的创造和发展从而助力现代法治。因而，此时的法律传统继承不再是一套空洞的表述，而是一个有着丰富理论内涵和具体实践指向的知识体系。
来源：《法律科学》
