近年来，随着移动支付与数字化管理的快速发展，自助结账在零售行业得到了普及。根据恒州诚思发布的《2022—2028全球自助结账系统行业调研及趋势分析报告》，2021年全球自助结账系统市场规模约30亿元，预计未来将持续保持平稳增长的态势，到2028年市场规模将接近53亿元，未来六年复合年增长率为8.4%。特别是在防疫形势的大环境下，无需人与人接触的自助结账更是受到了广大商家和消费者的青睐。然而，自助结账在为广大群众带来消费便利的同时，也为新的违法犯罪行为提供了温床——行为人在自助结账时采取少刷商品、更换商品扫码信息等手段而达到不支付或少支付价款的目的。该行为构成盗窃应无疑义，目前争议主要在于，当被盗商品的累积数额未达到“数额较大”标准，能否以《刑法》第264条中的“多次盗窃”为依据而构成盗窃罪？现基于司法实践中的真实案例予以分析。
【基本案情】被告人刘某在北京市顺义区马坡地区某超市，采取在自助结账机前部分商品不结账的方式，25次窃取超市内各种商品，被盗商品销售价格1000余元。案发后，刘某退赔超市经济损失后另行支付13000元赔偿款，并取得超市谅解。北京市顺义区人民法院以盗窃罪判处刘某有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。此后北京市第三中级人民法院驳回了刘某的上诉请求，维持这一原判。【（2021）京03刑终612号】
【法理分析】根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃行为存在5种类型：盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。传统观点认为，行为人在同一地点、不同时间对同一被害人实施的多次偷盗行为属于《刑法》第264条的“多次盗窃”。然而，在自助式结账的情形下，传统观点的合理性却值得怀疑。
多次盗窃入罪不应当完全脱离数额要求
首先，从盗窃罪的立法变迁来看，1979年《刑法》中的盗窃罪仅以数额作为入罪标准，实施多次盗窃的“惯窃”只是盗窃罪的加重处罚条件。1997年《刑法》则把多次盗窃与盗窃公私财物数额较大作为盗窃罪的两种基本行为类型，行为次数不再是加重处罚条件，而成为入罪条件。同年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将“多次盗窃”解释为一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。2011年，《刑法修正案（八）》将入户盗窃与扒窃从多次盗窃中分离出来，与携带凶器盗窃一起独立为盗窃罪的行为类型。从刑事立法的发展历史来看，多次盗窃从量刑标准变为定罪标准时，内含有入户或扒窃的行为模式，以表明其严重的社会危害性，所以在后续立法移出这两项内容后，单纯以次数入罪就应当更加严格，至少在社会危害性方面须与其他行为类型具有相当性。可以说，完全不考虑数额的次数标准更多地反映出行为人的人身危险性而非行为本身的社会危害性，因此，将完全不考虑数额而仅以次数作为入罪标准并不适宜。
其次，从多次盗窃定罪量刑的社会效果来看，以完全脱离数额的次数作为入罪标准难以取得良好的社会效果。基于行为人的角度来看，盗窃首要关注的是数额而非次数；基于受害人的角度来看，财产权受到侵害的次数难以与数额相提并论；基于一般民众的角度来看，多次盗窃价值极为低廉的物品以盗窃罪定罪处罚不符合其司法期待。因此，以完全脱离数额的次数作为入罪标准难以充分发挥刑法的预测、指引、评价、教育等法律效用。
最后，从多次盗窃案件的司法实践来看，多地的司法机关已经在实践中出台了相关规定，在该类案件中增加了数额要求。虽然这些规定尚未形成统一标准，但足以说明脱离数额标准，单纯以次数入罪会导致犯罪圈不当扩大，不仅浪费了司法资源，也不符合刑法的谦抑性原则，而且犯罪后的标签化不利于行为人改过自新和回归社会。
该类案件的特殊性
首先，结果的发生不仅是行为人自由意志的结果，也在一定程度上为社会外部条件所决定。与普通的多次盗窃不同，利用自助结账系统的多次盗窃必须利用系统漏洞与监管不力。“慢藏诲盗，冶容诲淫”，自助结账引发的多次盗窃一定程度上是被害人所造成的。商场、超市利用自助结账系统为自己极大地减少了人力成本，但却为他人设置了“人性陷阱”。如果商场、超市能够监管得当，其实此类多次盗窃并不容易发生。在这种背景下，一概认为行为人的行为构成盗窃罪的多次盗窃，可能过于严苛。而且，随着社会信用系统的完善，此类行为本身也会大为减少。因此，根据刑法的谦抑性，不宜将普通的多次盗窃与自助结账的多次盗窃完全等同。
其次，行为人在可谴责性上具有一定的轻量性。从这类案件的司法实践来看，多数行为人往往是因为无意漏刷占了便宜后未被发现，继而才有了后续故意少刷的行为。此外在部分案件中，商场、超市利用强大的电子数据早已锁定了行为人，但放任其行为达到次数或数额标准后方才报案，目的是“教训”行为人甚至是不当获取高额赔偿，某连锁品牌超市甚至形成了放任此类受损事件上升为刑事案件的惯常做法。商场、超市的商品价值从几元到几万元不等，在该类案件中，行为人的行为之所以没有达到数额标准，往往是因为其选择的是生活用品、食品，这与一般的多次盗窃行为没有达到数额标准系客观原因不同，该类案件体现出了行为人较低的法敌对意思。
最后，手段方式上具有一定的公然性。传统对盗窃罪的理解是秘密窃取，利用自助结账多次盗窃虽然在进行结账与将物品带出行窃地点的这一段时间内具有隐蔽性，但从整体上来看仍具有一定的公然性。以目前自助结账方式来看，自助结账的地点几乎都会有影像监控，而采用自助结账的商场、超市亦会有日常的收支盘点，此外自助结账的移动支付方式与个人身份信息也密切挂钩。换言之，与流动摊点不同，在正常情况下利用自助结账多次盗窃是可以在事后被必然发现的。虽然也有学者认为盗窃罪的形式并不必局限于秘密窃取，但与普通的公然窃取不同，依据刑法谦抑性原则，对于能够轻易锁定行为人的公然窃取，完全可以采取民事赔偿、行政处罚的方式进行救济。
类型化思维下的定性标准
类型化思维是指与传统概念式思维相比更具有开放性、结构性、价值导向性等特点的中间思维、混合性思维。贝林的构成要件理论即建立在类型化思维的基础上，其认为法律构成要件并非是对于某个犯罪概念的要素的集合，而是通过这些要素的结合展示出犯罪行为的外观形象，对于立法者而言，就需要依据不同的可罚程度构建出有责的不法行为的类型，形成差别化。
我国的立法模式采取的是定性加定量的方式，对于盗窃罪来说，最典型的盗窃罪行为类型的外观形象为盗窃公私财物达到数额较大标准，在这一外观形象中，盗窃行为与数额较大并非孤立的要素，而是结合起来形成“盗窃具有一定价值的公私财物”的外观形象。同时，立法者还可以通过其他要素的加入以形成新的行为类型，扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、多次盗窃都是以加入新的要素而形成的新的行为类型，然而被类型化的新的行为类型必须通过新的要素达到可罚程度。对于扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃来说，不仅体现了行为人在行为类型上的特点，更重要的是在公私财物没有达到一定价值的时候，这些新的要素补强了可罚性程度，例如携带凶器盗窃体现了行为人有预谋地更加坚决地执行犯罪，有进一步侵犯他人生命健康安全的风险。而对于多次盗窃来说，普通的多次盗窃的核心特征在于可以通过行为人的多次实施体现出行为人更加坚决的犯意，以及犯罪结果进一步扩大的风险，故可以对盗窃数额进行补强，但利用自助结账多次盗窃的案件却因其特殊性无法体现该核心特征，仅能满足“多次”的形式特征。因此，本文认为，利用自助结账多次盗窃并不属于盗窃罪中的“多次盗窃”，在盗窃行为没有达到数额较大标准的情况下，此类行为不宜入罪。
来源：《中国社会科学报》
