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曹明德:《民法典》生态环境损害赔偿条款法理辨析
管理员 发布时间:2022-10-02 19:18  点击:4693

一、问题的提出

党的十九大以来,中央从生态文明建设的战略高度,提出了一系列新理论、新战略、新要求,并对生态文明体制改革做出科学合理的规划。为了解决“公地的悲剧”,1中央决定于2018年在全国推行生态环境损害赔偿制度。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称“《改革方案》”)的规定及相关解读,“国务院授权省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府,下同)作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人” ,2向赔偿义务人提起生态损害赔偿磋商和诉讼,着力破解“企业污染、公众受害、政府埋单”3的难题。政府作为本行政区域内自然资源所有权人维护国家所有者的利益,4担负生态环境损害追责的职责。但是,由于生态环境损害自身的特殊性以及对政府作为赔偿权利人权源的正当性存在异议,以政府为自然资源所有权人行使生态环境损害索赔权不可避免地会引起以下问题:(一)我国法律体系上已经确立了广泛且类型丰富的环境行政措施来惩罚和威慑生态环境损害者,《改革方案》创建生态环境损害赔偿民事程序,授权地方政府可以通过磋商和民事诉讼的方式来保护辖区的生态环境意图何在?(二)由于并非所有自然资源均属于国家所有,而生态环境也并不等同于自然资源,政府对生态环境损害赔偿提起民事诉讼的法理何在,是基于公法上的权力抑或私法上的权利?(三)生态环境损害赔偿制度与现行的相关制度相比,有何优势?这一制度本身是否存在不足?(四)在生态环境损害赔偿诉讼中,地方政府与法定的机关和社会组织之间在公益诉讼中的次序如何?从目前司法实践来看,《改革方案》的规定显得过于简单和抽象。以其与环境公益诉讼制度的关系为例,《改革方案》仅简单指出“鼓励法定的机关和符合条件的社会组织依法开展生态环境损害赔偿诉讼”。5 在审判实践中,各地法院对于地方政府和社会组织均提起公益诉讼的案件处理方案不一,从而影响了这一制度在全国的推进,因此亟待进行细化和统一。

二、对生态环境损害赔偿制度的质疑和批评

生态环境损害赔偿制度从试点到《改革方案》的正式颁行,引发了学界的广泛讨论,并出现激烈的争议。质疑和批评的代表性观点如下:

(一)政府或行政执法机关可通过行使行政权来保护生态环境

批评者认为,环境行政执法部门可以通过行政执法权,如责令消除污染、修复环境或适用行政代履行来达到保护生态环境的目的,而适用生态环境损害赔偿制度会导致与前述行政手段相冲突,因此,政府提起的生态环境损害赔偿应限缩到生态环境无法修复的情形;有学者甚至认为,即使是生态环境无法修复,行政机关也可以通过责令赔偿的方式来达到目的。这种观点实际上是质疑生态环境损害赔偿制度的必要性,即政府或环保执法部门完全可以通过行使行政监管权来达到生态环境保护的目的,似乎没有必要把自己降为平等主体的一方与污染者进行磋商或诉诸一个中立的裁判机构。事实上,环境行政执法机关拥有人员编制、财政资金、专业知识,可以通过制定规则和各种行政执法手段实施监督管理,而行政权力所能调动的资源完全有能力应对生态环境损害后续的追偿与修复工作。因此,政府或行政执法部门作为原告提起生态环境损害诉讼不仅没有必要,而且违反了公共权力划分的宪法原理,把本应由政府或行政执法部门的环境保护职能转移至司法机关,这极易引起行政权和司法权在环境法治内部的地位和比重发生较大变化,可能危及行政权和司法权的合理分工与权力平衡,由此导致行政权的缺位与司法权的越位和错位,6 并直接导致行政资源部分闲置或没有被充分调动,有限的司法资源被大量挤占的局面。7 为了确保司法机关介入环境公共事务的正当性和有效性,应当明确行政机关在环境公共事务上的主导权,8 而行政机关是否勤勉执法可以通过行政公益诉讼的方式来监督其履行监管职责,9应当把环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼的重点和努力目标。

(二)政府或环保执法机关提起生态环境损害赔偿诉讼缺乏法理基础

对生态环境损害赔偿制度持质疑和批评的另一种代表性观点是政府或环保执法机关提起生态环境损害赔偿诉讼法理依据不足。首先,生态环境之中的一部分是“公众共用物”,即“不特定多数人的可以非排他性使用的共用物”。从性质上来看,公众公用物既不属于我国法律上规定的私有物,也不属于我国法律上规定的公有物。天然存在的自然环境和自然资源,如江河湖海、大气天空、森林草原、沙漠戈壁、荒野山岭和太阳能等,公众均可非排他性地使用。10 我国《宪法》原则上规定自然资源属于国家所有或集体所有,第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《宪法》采取了列举加概括的方式,列举了矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂这七种自然资源的所有权归属。那么,没有列举的自然资源是否属于国家所有需要打上问号,如气候资源是否属于国家所有并不明确。因此,依据国家对自然资源的所有权作为政府提起生态环境损害赔偿诉讼的宪法性依据显然是有疑问的。有些生态环境要素如大气、沙漠戈壁、太阳能、风能、水能等并非属于国家所有,正如学者所指出的那样,“对于本质上是公共物的光、太阳能、空气等,不应纳入所有权规范中”。11 还有一些类型的自然资源如气候资源,未必属于国家所有,黑龙江省于2012年颁布的《黑龙江省气候资源探测和保护条例》明确规定气候资源的所有权属于国家曾招致广泛批评。12 对于这些不属于任何法律主体的生态环境要素,其使用权应当属于公众。如《法国民法典》第714条规定,“不属于任何人的物件,其使用权属于大众”,因而政府或环保执法机关对此类环境要素提起损害赔偿诉讼缺乏充分的宪法和法律依据。不仅如此,属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,政府和环保执法部门提起生态环境损害赔偿诉讼也缺乏宪法和法律依据,因为,这些自然资源有其明确的所有权人——集体,国家并不是权利主体。

此外,对于那些属于国家所有的自然资源,政府或环保执法机关提起生态环境损害赔偿诉讼也值得商榷。在这种情形下,依据我国《民法典》物权篇的相关规定,国家是民法上的主体,可以依据民法来保护所有者的合法权益,无须借助于生态环境损害赔偿诉讼这个外衣,因此,从本质上来看,生态环境损害赔偿诉讼当属于私益诉讼无疑。

(三)否认政府或行政机关作为生态环境损害赔偿权利人的法理基础

近年来有些学者把宪法上的关于自然资源所有权的性质与物权法上关于自然资源所有权的性质进行比较,并进而割裂两者之间的关联,主张“二元论”,认为公法上的自然资源所有权与私法上的自然资源所有权不同,前者作为公法规范是公民对抗国家的权利,而不是对抗私人的权利,因而宪法中规定的自然资源国家所有权似乎不具有私法上的效力,这一观点值得商榷。巩固教授质疑自然资源国家所有权的私法效力,认为自然资源国家所有权的私法性质存在以下难以解释的矛盾,即物权主体的实体化、平等性与“全民国家”的抽象性、优越性之间矛盾,物权客体的确定性与自然资源的不确定性之间的矛盾,物权内容的私权性与自然资源国家所有权的公权性之间矛盾,物权行使的自主性与资源国家所有权行使的非自主性之间矛盾,物权的救济补偿性、责任自负性与资源国家所有权的救济惩罚性、“不负责任性”之间矛盾,用益物权的不可处分性与自然资源使用权的可处分性之间矛盾,所有权的唯一性与动产资源的所有权双重性之间矛盾等,然后得出自然资源国家所有权的“公权说”。13其实,上述观点描述的似乎矛盾的现象颇具迷惑性。我国宪法不仅调整国家与公民之间的关系,也调整公民与公民之间的关系。我国宪法是私法的渊源已成为民法学界的主流观点。14 而国家作为民事主体之一也是各国民法的通行做法。国家概念的抽象性并不妨碍其主体的实体化。在国际法上,国家主体都是具体的,如中国、美国或俄罗斯。在国内民事法律关系上,当法律明确授权国家或政府代表某种权利时,主体也是具体的。例如,《水法》第3条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。”所谓“物权客体的确定性与自然资源的不确定性之间的矛盾”这一判断实际上是偷换了概念,巩固教授试图比较的是物权的客体与自然资源所有权的客体,而不是自然资源本身。实际上,正如有的学者指出的那样,宪法上的财产权与民法上的财产权的区别,既不在于财产权的客体,也不在于财产权的主体,而在于同一客体上的不同主体之间的关系。15 至于物权内容的私权性与自然资源国家所有权的公权性之间的矛盾这一论断属于循环论证,巩固教授论证的目标是自然资源国家所有权是公权说,而这里他的逻辑是物权内容的私权性与其论证的目标不一致,因而认为它是矛盾的,这里他仅进行了循环论证,并没有提供有力的论据并进行实质上的论证。物权行使的自主性与资源国家所有权行使之间并不存在冲突,法律赋予具体的行政机关代表国家行使其作为自然资源所有者的权利,更没有与宪法规定不符;恰恰相反,国家权力机关通过制定法律并授权行政机关来行使自然资源所有权,有明确的法律授权,并不存在非自主性甚至违宪一说。巩固教授所提及的“物权的救济补偿性、责任自负性与资源国家所有权的救济惩罚性、不负责任性之间的矛盾”一说,实际上是混淆了两种法律关系,即民事法律关系中的物权救济与行政法律关系中国家对自然资源的管理权能。至于他所提到的“用益物权的不可处分性与自然资源使用权的可处分性”之间的冲突,从他所列举的取水权、捕捞权、采矿权等来看,实际上是民法上的准用益物权,这早已是民法学界的通识,不存在与用益物权之间存在矛盾的问题。此外,他所指出的森林资源与林木的所谓“双重所有权”问题,并认为与民法“一物一权”原则相冲突,实际上是未能厘清“森林”与“林木”两个概念之间的关系:前者是一个集合概念,指这类资源的总称,森林资源的所有者是国家或者集体;后者是单一概念,是指具体的树木和竹子,林木的所有权主体因具有情形不同分别归国家所有、集体所有或个人所有,因此,森林资源和林木两者指向的客体并不相同,因而根本不存在所谓的“双重主体”的矛盾。根据《森林法实施条例》第2条规定:“森林资源”包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。而“林木”则指树木和竹子,两者是包涵与被包涵的关系。

实际上,宪法权利与民法权利只有“原则与具体”之分,两者并无本质差别。宪法所规定的基本权利仅是一种原则宣示,只有通过民事立法将宪法规定的原则转化为具体的民事权利之后,此种民事权利方可获得切实保护。16 因此,自然资源所有权的公法和私法、公权与私权区分是相对的,其绝对的二元化并不成立,不能由此认为宪法上规定的国家所有权完全不同于民法上的所有权。17 事实上,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有私法上所规定的任何权利和义务,18 宪法上关于自然资源所有权的条款是规定国家作为所有者与其他私主体之间的关系,而物权法上的所有权也是规定所有者与其他任何私主体之间的关系,两者法律关系结构完全相同。19 国家有权利要求他人不侵占自然资源,有权利处分自然资源,有权利自由使用自然资源,国家对于自然资源享有占有、使用、收益、处分之权能,因此,宪法中对于自然资源国家所有权的规定本身即包含私法上所有权的内容,它可以直接在私法关系中适用,直接产生私法效力。20

综上所述,对生态环境损害赔偿制度质疑和批评的主要理由在于以下三个方面:一是政府或行政执法机关完全可以用法律赋予的行政权力来监管生态破坏和环境污染者,无须迂回通过民事途径与被监管者进行磋商或诉诸法院来解决问题;二是政府或行政执法机关对于那些不属于国家所有的公众共用物主张权利缺乏充分的法理基础或法律依据;三是主张宪法上的自然资源所有权与民法的所有权的“二元论”,从而否认宪法的自然资源所有权的私法效力,进而认为政府或行政机关作为生态环境损害赔偿权利人缺乏法理基础。而批评“二元论”的学者则认为,政府或行政执法机关对那些属于国家所有的自然资源完全可以通过私权救济的方式,即受所有者国家的委托或授权来代表国家主张所有者的合法权益,而无须借助于生态环境损害赔偿制度来实现。于是,人们不禁提出疑问:生态环境损害赔偿制度功能何在?

三、生态环境损害赔偿的制度功能

回答生态环境损害赔偿制度功能何在这一问题,首先需要澄清生态环境损害的概念。《改革方案》明确界定了生态环境损害的概念,即“是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变,以及上述要素构成的生态系统功能退化”,21同时明确排除了一般环境侵权或传统环境侵权即因环境污染导致人身、财产损害的侵权案件以及海洋生态环境损害的适用。22由此可见,这里的生态环境损害与欧盟的环境责任法所使用的环境损害(Environmental Damage)一词相同,欧盟从20世纪90年代中期使用环境责任(Environmental Liability)一词,开始正式区分“传统损害(Traditional Damage)” 和“环境损害(Environmental Damage)。”23《改革方案》的目标之一是“进一步明确生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体、损害赔偿解决途径等”,由此可以推断其意在探索一条与一般环境侵权或传统环境侵权不同的民事赔偿解决路径。而我国《民法典》第1234条明确规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”24《民法典》第1235条则进一步明确了生态环境损害的赔偿范围,即生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失;生态环境功能永久性损害造成的损失;生态环境损害调查、鉴定评估等费用;清除污染、修复生态环境费用;防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。25《民法典》第1234条、第1235条关于生态环境损害赔偿的规定位于第七编侵权责任的第七章“环境污染和生态破坏责任”之中,并紧接于传统的环境污染和生态破坏侵权行为之后;可见立法者已将生态环境损害纳入典型的民事救济方式之中。这实际上也是将《改革方案》中的重要内容吸收到《民法典》之中,是对其法律上的认同。

(一)探索生态环境损害赔偿案件的特殊规则

从《改革方案》的目标来看,其旨在明确生态环境损害赔偿范围、赔偿义务人、赔偿权利人、赔偿磋商、完善诉讼规则、加强生态环境修复与损害赔偿的执行和监督、规范鉴定评估、加强资金管理等,这些与当时有效的《侵权责任法》的原则和精神并不冲突,只是探索生态环境损害赔偿这一类型案件的特殊规则。吕忠梅教授认为,生态环境损害与《侵权责任法》上的损害均可归为侵权法上的损害,因此,将其纳入《侵权责任法》调整并非完全不可能。但吕忠梅教授同时也认为,如果将生态环境损害纳入《侵权责任法》调整,可能会导致侵权责任立法上的逻辑混乱和法律适用上的问题;26因此,一些国家对生态环境损害和传统损害采取分别立法的模式加以解决。对此,笔者部分赞同其观点,即生态环境损害赔偿可以纳入《侵权责任法》范畴来调整。至于吕忠梅教授担心的会导致侵权责任立法上的逻辑混乱似乎缺乏论据支持。因为,生态环境损害和传统损害之间最大的区别是权利主体不同,《改革方案》关于生态环境损害的定义及其适用范围的规定排除了因环境污染、生态破坏所导致的人身、财产损害,包括集体所有的财产损害。前者实际上是指公众所享有的公共环境要素及国家所有的自然资源受到损害,在其他方面,两者并无不同。国家自然资源所有权受到侵害时,可以私主体的名义通过传统损害的途径来解决。在这种情形下,除了财产所有权主体不同之外,无任何差别,只要法律明确授权政府及其行政执法部门代表国家主张所有者的权利即可。

余下的问题在于因污染环境、破坏生态所导致的生物要素不利改变及生态系统功能退化等“公众共用物”的生态环境损害救济问题。由于“公众共用物”不属于任何特定主体所享有,《侵权责任法》对其语焉不详;并且,由于生态环境损害及其救济方式的特殊性,包括生态损害鉴定评估、生态修复及其执法、修复资金及其管理等,这些都与传统损害有别,因而需要《改革方案》来探索一套系统的解决措施。因此,属于“公众共用物”类型的生态环境损害救济才是我们应当重点探讨的内容。而《侵权责任法》没有明确提供救济的这类生态环境损害赔偿并不意味着它面对此类问题时无能无力。相反,这只表明立法者对此类问题保持较为审慎和谦抑的态度,留待实践来探索并累积经验,待时机成熟时再作决定。《民法典》第1234条、第1235条的规定印证了这点。至于欧盟把环境损害与传统损害区分开来单独立法,主要是因为欧盟成员国以及各利益主体之间对如何统一传统损害的民事责任问题存在较大分歧,政治上不可行,因而不得不放弃这一努力,而把目光转向环境损害这一成员国很少进行法律规制的领域,但部分成员国和环保组织都对传统损害被排除于《环境责任指令》的适用范围而感到遗憾。27我国从立法上把生态环境损害与一般环境侵权或传统环境损害均纳入《民法典》(侵权责任编)来加以一体解决实为世界先进之立法例。

生态环境损害赔偿制度的功能之一就是明确政府及其行政机关可以作为权利主体来代表国家维护那些属于“公众共用物”类型的生态环境,这是我国《侵权责任法》未能提供有效解决方案的领域。尽管法律规定的机关和有关社会组织可以依据《环境保护法》第58条、《民事诉讼法》第55条以及《行政诉讼法》第25条等相关规定提起环境公益诉讼,但政府及其环保执法机关提起生态环境赔偿诉讼在信息获取和取证、案件受理、生态环境修复与损害赔偿的执行等方面有独到优势。在政府或行政机关对污染环境或破坏生态者提起民事诉讼时,社会组织和检察院是否也有权提起公益诉讼?对于这一问题《改革方案》明确了政府或行政机关是赔偿权利人,但并没有否认社会组织和检察院提起公益诉讼的权利,此其一;其二,法律规定的机关和相关社会组织对此类案件提起民事公益诉讼有充分法律依据,如《环境保护法》第58条、《民事诉讼法》第55条的规定,而《改革方案》作为政策文件并没有取代法律或法律条款的效力。因此,上述三者,理论上均具有对污染环境、破坏生态者在法院提起诉讼的资格。如果三者均提起诉讼,它们之间的顺位如何?换言之,它们作为共同原告合并审理,抑或终止其中部分原告提起的诉讼或让其作为支持起诉者?对此问题,目前各地法院的态度不一,缺乏统一尺度。

至于政府或行政机关提起的自然资源国家所有权案件的诉讼,不应视为公益诉讼,因为,国家作为所有权的主体完全可以通过一般的民事诉讼来保护所有者的合法权益,不存在代表社会公众利益的问题,不需要借助代表公众利益这一外衣。相反,这是政府或行政机关的义务或职责所在。如我国《宪法》第9条明文规定,国家保障自然资源的合理使用,保护珍贵的动物和植物,禁止任何组织和个人侵占自然资源。这是我国《宪法》规定的作为自然资源所有权人的国家的职责,而国家又进一步授权其所有权代表及其附属机构来履行这一宪法义务和法定职责。如果政府或行政机关怠于履行保护自然资源国家所有者的权益,检察机关可对其提起行政公益诉讼,从而有效地监督政府或行政机关忠实勤勉地履行自己的宪法义务和法定职责。国家对自然资源所有权正当性的理论之一是美国学者约瑟夫·萨克斯在《密歇根法学评论》上发表的题为《自然资源法的公共信托原则:有效的司法干预》一文所提出的公共信托论,这一理论主张鉴于自然资源对人类生存和发展的极端重要性,应将其视为全体公民的“公共财产”或“共享资源”,国家或政府的权力应当受到限制,政府绝不可以放弃针对信托财产拥有的权利而将其转让给私人所有者,也不能以默许的方式放弃所托管的财产。28 这一理论可以追溯到罗马法和英格兰法,后被学者扩展到代际公平等领域。29该理论被美国联邦最高法院和印度最高法院所接受,并运用于司法判决之中。30

保护生态环境是政府及其环保执法部门的宪法性义务和法定职责所在,也是国际上通行的做法。从域外经验来看,生态环境损害赔偿制度的构建是一种发展趋势,尤其是美国有着较为成功和成熟的经验。20世纪70年代,美国逐步加强生态环境损害立法工作。1977年,美国国会通过《清洁水法》明确了生态损害赔偿的法律依据,并授权联邦政府对市政污水处理设施提供资金援助。1980年通过《综合环境反应、补偿及应对法》,不仅规定了有害物质的排污者必须承担其法律责任,31而且创立环境超级基金以实现损害责任社会化分担机制。该法明确赋予环境保护署在无法确定责任人或责任人明确拒绝合作的情形下清理污染地块的底线责任。美国明确规定生态环境损害的重要法律还有:《石油污染法》、32《联邦水污染控制法》、33《海洋保护、研究和保护区法》34等。其他国家的经验也值得借鉴。《意大利环境法》第18条规定:“导致环境改变、恶化、部分或全部的被毁坏,行为人要对国家负损害赔偿责任。”35澳大利亚联邦和州政府通过立法方式规定了行政机关采取生态环境损害补救措施的权利。如澳大利亚联邦《环境保护与生物多样性保存法》第480D条明确规定:“主管部长有权采取行政救济措施,要求相关责任人承担责任,修复或减缓行为人因违反法律规定所引发的生态损害结果或风险。”36塔斯马尼亚《水管理法》第282条规定:“主管部门可以通知违法行为人,指令其应采取相应的行为,来预防生态损害、修正其未能履行的环境义务,实施必须或者部长所期许行动对生态损害进行修复。”37因此,行政机关行使生态损害索赔权和治理权是国际通行做法。

(二)生态环境损害赔偿制度可以有效落实生态环境保护的主体责任、弥补环境司法制度的不足

《改革方案》开始旨在建立健全生态损害赔偿制度,真正做到损害担责,切实修复受损生态环境,改变我国生态环境保护领域长期存在的政府不作为、乱作为等现象。《改革方案》通过明确政府或行政机关是生态环境损害赔偿的权利人,真正解决了长期以来国家作为自然资源所有者和生态环境保护者在法律实施过程中的缺位问题;而所有者缺位、责任主体不明是导致各级政府环境保护目标责任制流于形式的重要原因之一。《改革方案》明确了赔偿权利人的范围,即国务院授权省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。政府以及其他授权行政机关作为国家利益的代表者,可以通过磋商机制和诉讼途径来行使权利和履行义务,这是最有力的法律工具。同时,该制度与《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》合力形成了“党政同责、权责一致、齐抓共管”的生态环境治理新局面,有利于将生态环境治理落到实处。

生态环境损害赔偿制度可以有效弥补环境司法制度的不足。生态环境损害具有突发性的特点,如2011年康菲公司渤海溢油案、2015年天津港特大爆炸事故等。在突发生态环境事件的处理上,遵循“不告不理”的环境司法程序具有滞后性的特点,易造成司法救济的真空局面,很难为生态环境损害提供有效、及时的救济。环境司法程序启动的约束性,如管辖权争议、原告适格等,易导致司法救济的延后性,不符合生态损害及时救济的要求。38《改革方案》规定磋商机制和生态损害赔偿诉讼制度是一种更积极、主动的救济机制,弥补了环境司法对生态环境损害赔偿救济的缺失。一方面,行政机关在调查取证等方面具有天然优势,能够对生态损害者产生较强的心理压力。行政机关在启动救济程序上也不会有什么阻碍,可以及时、灵活、有效地保护国家或公众的生态环境权益。另一方面,在跨区生态环境损害案件的处理上,对于超出其管辖范围的生态环境损害活动行政机关难以通过行政执法手段来约束违法者,在此情形下,《改革方案》通过赋予行政机关作为生态环境损害赔偿的权利人启动磋商和生态环境损害赔偿诉讼,可以有效地弥补行政执法受其管辖权限制的不足,从而有效地发挥环境司法在生态环境保护中的独到作用。

在这方面,我国的环境法治已经积累了一些有益的经验。早在20世纪80年代,我国已经开始探索行政机关在进行生态损害赔偿中的主导作用,如1982年《海洋保护法》第41条规定“有关主管部门可以责令限其治理,缴纳排污费,支付消除污染费用,赔偿国家损失;并可以给予警告或者罚款”。39在“东方大使号”40和“海成号”41污染事件中,相关行政机关均依据此规定作为自然资源所有权人向法院提起生态损害赔偿诉讼,请求造成海洋生态严重污染的当事人依法承担赔偿责任。1999年修改后的《海洋保护法》第90条第2款规定:“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”42自此,我国行政机关作为生态损害索赔人提起海洋生态损害赔偿诉讼有了法律依据。2002年,塔斯曼海油轮系列案件,天津市海洋局、天津市渔政渔港监督管理处以及相关渔民分别向天津市海事法院提起诉讼,请求相关责任方承担因轮船碰撞导致生态环境损害赔偿责任。上述请求获得法院支持,一审判决被告方支付海洋生态损失、渔业资源损失等共计约人民币4200万元。2011年,针对渤海“蓬莱19-3”溢油事故所造成海洋生态环境损害,国家海洋局、环境保护部、农业部等部门组成联合调查小组,认定康菲公司承担全部责任。最终,以行政协调集中索赔的方式与康菲石油公司达成污染损害赔偿协议。2014年10月21日,国家海洋局颁布《海洋生态损害国家损失索赔办法》对行政机关代表国家对生态损害索赔作出明确具体的规定。2015年,中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布《生态损害赔偿试点方案》,初步明晰了生态损害的范围、赔偿路径、索赔主体等。这是生态损害赔偿制度构建过程中的重要里程碑。2017年,《民事诉讼法》修正案正式确定检察机关作为国家利益和公共利益的保护者,有权向人民法院提起公益诉讼。2017年12月17日,《改革方案》的发布,规定自2018年1月1日在全国范围内试行生态损害赔偿制度。至此,生态环境损害赔偿制度雏形逐渐形成。《改革方案》的颁行顺应了环境法治的趋势,通过将过去碎片化、分散式的法律规范予以整合,初步构建了“责任明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度”。43

四、生态环境损害赔偿制度在实践中面临的挑战

《改革方案》将赔偿权利人(政府)置于一般民事主体地位,从而导致政府在此项制度中面临从环境治理的监管者到民事程序参与者身份的转变。《改革方案》在司法实践、职能设计、技术规则、权属定性等方面面临以下挑战:

(一)环境司法领域面临的挑战

作为监管者的政府或行政机关在生态环境损害赔偿过程中作为权利人与违法者进行磋商或提起民事诉讼,会导致原告双重身份的混同、司法资源的浪费以及司法权的过度扩张等问题。

首先,政府或行政机关与生态环境违法者之间的实际地位并不对等。一方面,《改革方案》设定磋商前置程序否定了赔偿义务人的自由选择;另一方面,《改革方案》规定赔偿责任、赔偿方式、资金管理、技术要求等相关术语表达也具有较强的公权属性。该制度中的政府或行政机关被认为是披着私权的外衣参与诉讼程序,容易造成两造诉讼地位不对等,有违背程序正义之嫌。在诉讼对抗下,赔偿权利人(政府)在专业知识、信息获得和诉讼资源支持等方面上均具有压倒性优势。赔偿义务人(生态损害者)通常是处于被管理、被监督的私权主体,当事人双方诉讼地位失衡。

其次,政府或行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼会挤占本来就稀缺的司法资源。《改革方案》规定的生态环境损害赔偿程序实质上是生态环境行政权的延伸,并非制度最优配置。行政机关承担着环境治理的法定职责,与司法权相比,行政机关应当在环境治理中发挥主导作用。44如果能够确保行政程序有效执行,环境违法行为基本上可以得到预防、惩罚。而《改革方案》实质上将环境行政治理权转化到环境司法程序中,司法机关不得不代替执行应由行政机关执行的惩罚措施,司法角色行政化,有滥用本就紧缺的司法资源之嫌。行政机关的设立不是要通过“控告”被规制者来实现其保护的公共目标,而是能够直接作出某种单方面的调整。行政权力的正当性本在于从公共利益角度出发管理公共事务、提供公共服务和维持公共秩序,但现在行政机关把其交给司法机关审查,试图回避我国行政诉讼难、社团生存难和行政执行难的困境,这不论在理论上还是实践中都将是不可行的。45

再次,政府或行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼会导致司法权的不当扩张。在环境司法领域,“能动司法”理论近年来甚嚣尘上;与此同时,消极行政却大行其道,导致行政权与司法权的错位,这与行政权在环境公共事务中的主导地位是相背离的,在实践中的负面影响已经开始显现。如2018年底江苏省高级人民法院就“常州毒地案”作出的判决书认为公益诉讼的原告无权要求污染者承担毒地的土壤修复费用,因为该污染地块已被常州市新北区政府收储,新北区政府承担了污染地块修复的费用;因此,是否向污染者追索修复费用是新北区政府的权利,而不是提起诉讼的环保社会组织自然之友和绿发会(中国生物多样性与绿色发展基金会)的权利。46该判决引发了强烈争论,也暴露出地方政府在环境保护上主动放弃主导地位而任由法院来裁决,清晰地体现出司法权强化和扩张的倾向。

(二)政府或行政机关有掩盖监管不力、规避成为行政诉讼被告之嫌

一方面,我国环境治理机制缺乏威慑性和风险预防性,只重视事后救济而轻视事前预防;47另一方面,行政机关不能切实履行环境监管职责已经成为生态环境保护的顽疾。学界和媒体反问“行政监管何在?监管部门为何不履行环境监管职责?”48根据《改革方案》的规定,无论磋商制度成功与否,行政机关(政府)作为赔偿权利人可以通过提起损害赔偿诉讼这实际上遮掩了环境监管或治理不力之责。

行政机关承担着环境治理的法定职责,应当积极预防生态环境风险和修复相关生态环境,对污染环境、破坏生态的违法者依法予以行政处罚。当行政机关违法作为或不作为时,行政相对人可以对其提起行政诉讼,行政机关从而成为行政诉讼中的被告,这是法治社会中的常态。然而,在现实生活中,政府或行政机关不愿意也不适应在行政诉讼中当被告,因此,行政机关怠于行使法定的生态环境保护职责情况较为普遍。在生态环境损害赔偿制度中,行政机关可通过磋商机制与赔偿义务人开展磋商以督促其修复生态环境,使之恢复到良好状态。倘若磋商未成功,行政机关可以作为赔偿权利人提起生态损害赔偿诉讼。由此,无论采取怎样方式,行政机关都能够避免成为行政诉讼中的被告。

(三)政府或行政机关作为生态环境赔偿权利人逻辑上欠周延

自然资源并不等同于生态环境,更不等同于生态环境服务功能。自然资源是指自然界中一切能够为人类所利用的物质和能量,49包括土地、水、森林、草原、野生动植物、矿产等自然要素,以及阳光、风力、地势、潮汐等能量。这个概念主要是从自然资源对人类的效用来说的。而生态环境则是指地球的组成部分,包括:1.空气、土地和水;2.大气层的所有层次;3.一切有机的和无机的物质以及生命体;4包括1和3项所指各组成部分在内的相互作用的自然系统。50生态环境的概念外延比自然资源更广。

如前文所述,自然资源属性问题在法学界存有较大争议。有学者认为自然资源具有强烈的公有属性,不符合物权可处分性、特定性的特征。51我国《宪法》第9条采取列举的方式规定了“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”。52类似规定更多地是一种价值宣示,强调的是自然资源的国家所有属性,以及国家有增进公共福祉的义务。也有学者认为自然资源国家所有权与民法上的物权并无二致,民法上的自然资源所有权是宪法条款的民法表达和具体体现,53不能把两者二元化,从而认为宪法上规定的国家所有权完全不同于民法上的所有权。54 笔者认为宪法上自然资源国家所有权与物权法上的所有权并无本质区别,问题在于并非所有自然资源均为国家所有,因此,生态环境并非均属于国家所有。因而,把政府或行政机关作为生态环境损害赔偿的唯一权利人在逻辑上欠周延。

生态环境损害赔偿问题不同于传统人身、财产的损害,《改革方案》关于生态环境赔偿权利人的规定旨在突破传统民法手段,实现对公共性、整体性、复合性的生态环境损害进行救济。然而,这并不意味着“自然资源所有权”概念可以替代“生态环境”的概念,国家自然资源所有权人的救济逻辑难以成为生态环境损害救济的逻辑。即便在自然资源领域,并非所有类型自然资源都属于国家所有,例如,我国宪法并没有明确列举风能资源、太阳能资源、大气资源等属于国家所有,国家能否依据自然资源所有权理论提起损害赔偿诉讼存在很大疑问。因而,生态环境损害赔偿的权利人的权利来源仍需另辟路径。

(四)生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼之间的衔接问题

《改革方案》并未明确政府或行政机关作为生态环境损害赔偿的权利人提起诉讼与其他主体提起环境公益诉讼之间的关系,在司法实践中各地法院处理方式各异。如何调整关联诉讼已经成为理论界和实务界亟待解决的重点问题。在山东章丘非法倾倒危险废物致害一案中,经山东省政府授权,山东省环保厅作为赔偿权利人向济南市中级人民法院提起生态环境损害赔偿诉讼,请求法院依法判令两被告山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司连带承担应急处置造成的经济损失3250万余元、生态损害赔偿费19890万元、其他支出270万元及案件受理费,共计2.3亿余元。55此前,2016年1月,中国生物多样性保护与绿色发展基金会(以下简称“绿发会”)已经向法院提起环境民事公益诉讼,并邀请济南市环保局及济南市人民检察院作为支持起诉单位,2016年3月14日,济南市中级人民法院受理了此案。2016年7月,济南市中级人民法院裁定中止绿发会提起的环境公益诉讼,理由是等待该所涉刑事判决结果。期间,济南市中级人民法院受理了山东省环保厅提起的生态环境损害赔偿诉讼,两个诉讼基于同一事实。之后绿发会申请济南市中级人民法院恢复审理此案,但没有收到法院的回音。2017年12月12日,山东省环保厅所提起的生态损害案件公开审理。实际上,山东章丘一案中,济南市中级人民法院中止并撤销了绿发会提起的民事公益诉讼,以政府所提起的生态环境损害赔偿诉讼来排斥环保组织提起的民事公益诉讼。在德司达(南京)染料有限公司环境污染责任公益诉讼一案中,江苏省政府作为赔偿权利人,首次联合江苏省环保联合会共同向南京市中级人民法院提起诉讼,请求被告德司达(南京)染料有限公司赔偿环境污染修复费用,南京市中级人民法院判决被告承担2428.29万元用于生态环境修复。在此之前,江苏省高邮市检察院以污染环境罪向当地法院提起刑事诉讼,2016年10月8日,扬州市中级人民法院作出二审判决,认定被告人德司达(南京)染料有限公司犯污染环境罪,判处罚金2000万元。在重庆市政府、重庆两江志愿服务发展中心与重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司环境污染责任纠纷一案中,两原告分别向重庆市第一中级人民法院提起生态损害赔偿和环境公益诉讼,请求被告依法承担赔偿责任。法院认为两原告均具有诉讼主体资格,基于同一事实起诉,经两原告同意决定采取合并审理的方式,判决两被告(重庆藏金阁物业管理有限公司和重庆首旭环保科技有限公司)连带赔偿生态修复费用1441.6776万元。56在上述案件中,济南市中级人民法院所采取的方式是以政府提起的生态环境损害赔偿诉讼来排斥其他主体提起的环境公益诉讼,南京市中级人民法院采取的方式是政府与环保组织作为共同原告的方式提起同一诉讼,而重庆市第一中级人民法院对政府提起的生态环境损害赔偿诉讼与环保组织提起的民事公益诉讼采取合并审理的方式。可见,各地做法差异很大,缺乏统一标准和尺度,因此,亟待确立关于生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼之间关系的全国统一的案件受理和处置规则。

(五)《改革方案》中的磋商程序有待完善

生态环境损害磋商程序已经成为生态损害赔偿制度的重要内容之一,《改革方案》的相关规定过于简单,仅提及“赔偿权利人根据生态环境损害鉴定报告与赔偿义务人开展磋商”。生态环境损害评估鉴定、评估标准体系、资金保障体系等方面均缺乏具有操作性的规范。从美国经验来看,磋商和解机制是生态环境损害赔偿制度的核心。有学者做过梳理,仅依据《石油污染法》的规定,经磋商达成和解的案件共有86 件,赔偿金总额达82 亿美元。57依据《公园资源保护法》达成的磋商和解案件高达259件,赔偿金额高达2096万美元。58同时,美国还建立了精确的评估标准,以法律授权为前提,依托于先进的评估技术、损害类型的全覆盖、实际检测的及时性等条件,致力达成可接受的且科学的损害评估。笔者认为,借鉴域外的经验,细化和完善生态环境损害磋商程序,有利于促成更有操作性和可执行性的磋商协议。

此外,生态环境损害赔偿制度成功的关键之一还取决于公众参与是否有效充分。《改革方案》只是单方面设定了赔偿权利人所享有的职责,却没有设定相应的机制来监督生态环境损害赔偿责任的落实。公众参与不足、政府生态责任有待强化,赔偿基金管理有待加强。在公众参与方面,《改革方案》只是简单地提出鼓励公众参与的方式,并没有给出具有可操作性的指导意见。长期以来,生态环境公众参与机制缺乏指向性、精确性规定,不利于引导和发挥公众参与环境治理的热情。在政府生态环境责任上,行政部门所作的行政决策应当充分考虑到生态环境因素以及因不当决策所造成生态环境损害而应承担的否定性后果,但《改革方案》并没有设定相应的反馈机制来保障政府责任的有效落实。

五、完善生态损害赔偿制度的建议

尽管学界和实务界对生态损害赔偿制度存有诸多分歧,行政机关参与生态损害赔偿制度已经被写入我国《民法典》,也成为我国环境司法的发展方向。《改革方案》的颁行顺应了环境法治的现实需求。尽管如此,此项制度仍然需要从以下几方面进行完善。

(一)澄清政府作为生态环境损害赔偿权利人的法理基础

如上所述,学界对政府作为生态环境损害赔偿诉讼中的权利主体的权源问题存在争议,依笔者所见,应当从政府代表国家自然资源所有权主体及其政府所负有的生态环境保护义务两个方面来加以澄清。即把生态环境损害赔偿制度中的客体划分为两类:一类是国家所有的自然资源,另一类是国家所有的自然资源之外的生态环境。对于第一类客体的保护,政府代表国家依据我国《宪法》《民法典》的相关规定,行使自然资源所有者的权利,包括启动与侵权人之间的磋商和诉讼程序,可以视为是私法上的财产权,即民法上的自然资源所有权的各项权能,其权利来源充分且法律依据明确。对于第二类客体的保护,如前文所述,国家并非当然对自然资源之外的生态环境享有所有权,有些生态环境要素法律上并未明确其所有权主体,有些生态环境要素属于公众共用物,即便从理论上说属于国家所有,也无实定法上的依据,因此,从权利主体视角来论证政府作为这类生态环境的权利人是难以成立的。因而,对于这类生态环境的保护,与其从权利主体来论证不如从义务主体来确定。正如公共信托论所强调的,政府作为信托财产托管人不能以默许的方式放弃所托管的财产,或者以偏离当初设计公共信托财产的目标将信托财产转让给私人所有。实际上,政府是信托财产的监护人(Custodian),萨克斯教授援引数个判例来表达一个清晰的观点:一个人可以放弃他的私有财产,但是一个公共托管人不可以放弃公共信托财产。59 在生态环境保护方面,政府既具有代表国家行使作为部分自然资源所有者的权利,也负有履行管理、保护生态环境的法定职责,因而政府兼具私法主体和公法主体的双重属性。

在政府作为生态环境赔偿权利人的权利来源上,主流的学说是政府管理职能说和自然资源所有权说。前者认为生态损害赔偿制度是环境管理职责的延伸,通过政府赋予的法定职权来实现生态环境损害的防治。60后者认为生态损害赔偿制度的基础是国家作为自然资源所有权人,根据《宪法》《物权法》相关规定,以所有权受损为由提起生态损害赔偿诉讼。61前者强调生态损害赔偿诉讼具有较强的公权色彩,应视作行政公益诉讼;后者强调政府提起生态损害赔偿诉讼是基于私法上的所有权,应当适用《民法典》相关规定并遵循民事诉讼程序。

政府作为生态环境利益保护者兼具公法和私法属性。一方面,行政机关参与生态损害赔偿制度来自于法律法规的授权,即国务院作为国家自然资源所有权的代表可以授权符合特定条件的行政机关作为赔偿权利人,也是积极履行环境治理职能的体现。另一方面,即使宪法上关于自然资源国家所有权的概念与民法体系中的所有权概念不同,但国家作为国有财产所有权人享有相应的民事权利一直以来均为大陆法系国家所认同,也契合我国法律传统。具有典型借鉴意义的是德国公产制度。为解决公法和私法权属不清问题,德国公产制度将私法体系下权属问题纳入公法体系对其予以修正,62将民法体系经济价值与国有资产的公共属性一体化,即公权体系下公产享有民法典所规定的所有权。63公产的范围包括了没有被《德国民法典》第90条所规定的特定形状的物质如水流、大气等。64本文认为,政府双重属性说旨在解决政府生态环境损害索赔权的理论基础问题。如同欧洲侵权法专家冯·巴尔教授所主张,生态损害法律性质并非一个纯粹的公法问题,也非纯粹的私法问题,应当磨灭公法和私法的界限,建立一个兼具公法、私法属性的国家请求权。65这是对政府双重属性的最佳阐释。

政府双重属性的特殊性可以有效诠释政府在生态损害问题上所承担的职责:1.在生态环境损害磋商机制中,赔偿权利人以“公权”运行,与私人主体(赔偿义务人)达成生态损害救济与修复赔偿协议。在此语境下,赔偿权利人作为环境行政治理主体,承担生态环境保护职责,通过赋予赔偿义务人话语权,双方在复杂的利益博弈过程中达成赔偿协议。于此,生态环境损害磋商机制具有一定的“公法”色彩,以行政措施包括环境监察、行政强制、行政命令等为后盾,切实履行环境监管职责,从而实现生态环境公共利益与经济利益的协调。66生态环境损害磋商机制结果的达成取得了“私法”上的救济效果,节约了司法资源。2.在生态环境损害赔偿诉讼机制中,赔偿权利人以“私法”程序的开展完成了“公法”上的任务。根据《改革方案》的规定,在磋商未果的情况下,赔偿权利人可以提起生态环境损害赔偿诉讼以救济和恢复受损的生态环境。形式上,生态环境损害赔偿诉讼是典型的民事诉讼,然而赔偿权利人角色的设计旨在督促赔偿权利人积极履行环境治理和监管职责,从而实现其“公法行政任务”。在此程序下,赔偿权利人和赔偿义务人需受到“私法”规范的约束,是平等的诉讼主体。

(二)完善生态损害赔偿制度的具体内容

立法权源的重构只是解决生态环境损害赔偿制度基础性的理论问题,但并未能切实解决实践中的所有问题。《改革方案》的完善还应当从以下细节入手:

1.完善生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼程序的衔接。

生态损害赔偿诉讼与环境公益诉讼之间是否兼容?如果兼容,两者之间顺序如何排列?这是当前环境司法必须回应的问题。在环境司法实践中,两者之间存有三种可能:(1)两者相互排斥,生态损害赔偿诉讼与环境公益诉讼都是独立的诉讼程序,不具有程序兼容的可能性。如山东章丘案中,济南市中级人民法院排斥了绿发会参与诉讼,只认可山东省环保厅提出的生态环境赔偿诉讼。而美国的环境公益诉讼是以环保执法机关怠于履行职责为前提,因此,美国相关法律大多设置了60天事前通知期限,67敦促环境行政机关勤勉执法、追究环境违法者。如果环保执法机关在此期限内没有勤勉追诉环境违法者,公民或环保组织才取得代位权,即在行政机关不履职的前提下代位执法,因此,又被称之为“公民执法”或“私人检察官”制度。而在德国和大多数欧盟成员国,社会组织并不可以对生态环境损害提起公益诉讼,环境行政机关对环境问题负有主导职责。(2)两者程序是兼容的,共同提起诉讼。行政机关与环境公益组织共同作为原告向法院提起诉讼,如江苏德司达(南京)生态损害案件。两者都是环境利益的保护者,具有角色的契合性。一方面,环境公益组织作为环境治理体系的社会参与力量,依据《环境保护法》第58条提起环境公益诉讼。另一方面,行政机关是公共利益的保护者,不仅要履行环境管理职责,而且可依据《宪法》《物权法》以及其他法律法规的规定提起生态损害诉讼,救济受损的生态环境。(3)两者程序是兼容的,独立提起诉讼。如在重庆藏金阁物业、重庆首旭环保公司环境污染案中,重庆市政府和重庆两江志愿服务发展中心分别提起诉讼,法院采用合并审理的方式达到了生态利益救济的目的。

理论上政府或行政机关提起的生态损害赔偿诉讼应当优先于环保组织提起的环境公益诉讼。理由如下:第一,两者诉讼程序的权源不同。生态损害赔偿诉讼是源于中央政府的授权,或以自然资源所有权人提起损害赔偿诉讼,或以生态环境保护职责提起损害赔偿诉讼,这既是政府或行政机关的权利,也是其法定职责。而环境民事公益诉讼是环保组织依据《环境保护法》《民事诉讼法》的相关规定,代表公共利益对生态环境损害提起的诉讼。其前提是环境保护领域存在政府失灵和市场失灵问题,因此,公民和社会组织作为环保执法的补充或辅助,来监督污染者,实际上也是代位环保执法机关实施环境法律。第二,欧盟及其成员国、美国等重视发挥行政机关在生态环境保护领域的第一职责。68行政机关依托自身具备的主动性、威慑性、扩张性以及便捷性等优势,能够高质量、有效率地保护和救济生态环境利益。

目前阶段,应当鼓励而不是排斥环保社会组织参与生态环境损害赔偿诉讼,等到时机成熟再由环保组织直接对环境污染、生态破坏者提起环境民事公益诉讼转向主要对环保执法机关提起行政公益诉讼,前提是允许环保社会组织代表社会公共利益提起环境行政公益诉讼。

环境公益组织作为重要的社会参与力量能够与生态损害赔偿诉讼形成合力。一方面,环境公益组织可以发挥独到的作用,以自身技术、专业、联络等优势,在损害赔偿评估、损害赔偿范围确定、生态修复、损害调查等方面与行政机关相互配合;另一方面,环境公益组织作为社会监督力量在环境审判、执行等过程中作为监督者,敦促行政机关采取积极、有效的救济方式,是公众参与环境治理的重要力量和有效方式。

2.完善磋商程序、生态环境损害评估技术规范和资金保障措施。

现行的生态环境损害磋商程序条款过于原则,笔者认为应当适时制定国家层面的生态环境损害赔偿磋商程序规则,使损害赔偿磋商程序具有可操作性,应当确立生态环境损害评估法律体系,包括清晰界定相关权利主体和责任、形成系统严密的监管机制,建立生态损害评估标准体系。充分的评估资金机制是生态环境损害赔偿评估工作的坚实后盾。同时,生态环境主管部门应当探索构建生态损害评估监管机制。科学的损害评估是损害赔偿机制的关键,应当改进专家遴选机制、同行专家评选机制以及第三方监督机制,以保证损害结果评估的透明性、科学性以及公正性。

3.完善公众参与和责任监督机制。

生态环境损害赔偿制度的完善有赖于有效的公众参与和责任监督机制,包括以下几个方面:第一,强化生态环境损害赔偿制度中的公众参与机制。公众是生态环境保护的天然参与者,能够对生态环境损害赔偿磋商和诉讼程序进行有效监督。公众参与制度的核心功能在于监督行政机关并形成约束性机制来防止行政不作为、乱作为。为保障生态环境损害赔偿程序的公开、公平、公正、透明,建议制定《生态环境损害赔偿公众参与办法》,全面适用于损害评估、损害调查、损害赔偿信息公开、生态修复、生态修复效果评估以及生态修复资金运行等方面。同时,政府应当完善环境信息公开机制,对于重大、突发以及涉及公众安全的生态环境损害事件应当及时向社会披露,畅通公众反馈、参与、信息获取渠道,当公众利益受损时能够得到及时有效的救济。第二,强化赔偿资金的监督管理。在生态环境损害赔偿司法实践中,损害赔偿资金数额往往是巨大的,如江苏泰州天价诉讼案,法院判决被告依法承担1.6亿余元的环境修复费用。69如何加强赔偿资金的管理已经成为生态环境损害赔偿制度的一个难点。《改革方案》只是简单规定“赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的,其赔偿资金作为政府非税收入,全额上缴同级国库,纳入预算管理”。笔者认为应当拓宽生态损害赔偿资金的筹集渠道,有效充实资金账户“准备金”。一方面,政府应当考虑抽取一定比例的企业所得税、环境税等纳入资金账户作为备用资金,并鼓励企业、社会组织、个人和民间基金的募集和捐赠。另一方面,环境保险等也可以作为生态环境损害赔偿资金的重要来源。

(三)完善政府生态环境的主体责任和行政机关的职能设置

首先,应当强化政府生态环境的主体责任。只有按照权责统一的要求建立起科学、可操作性的政府生态环境主体责任来约束行政权,才能有效地预防生态环境损害风险。2015年,中央全面深化改革小组制定了《环境保护督查方案(试行)》,提出建立环境督查机制,通过约谈、限期治理、告诫谈话等方式,落实党政同责和一岗双责。2016年,中央颁布了《生态环境监测网络建设方案》《关于开展领导干部自然资源资产离任审计的试点方案》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》等文件,明确要求政府在行政决策时应充分考虑到生态环境因素。但是,上述文件并非法律规范,可以考虑通过立法形式将生态环境损害责任划分进一步明确。

其次,为了防止行政机关逃避“监管不力”之责,应当完善行政机关环境管理职责的划分,即行政监管机关、赔偿权利人以及环境行政管理机关三者职能的划分应当明确。法院应当对原告资格进行审查,对于存有直接利益关系的行政机关,法院可以采取否定性措施,包括驳回起诉、不予受理、重新确定原告等。行政机关应当积极履行其环境治理职责,不能以社会力量或司法程序介入而免除其环境监管义务。行政诉讼、行政公益诉讼、内部追责等传统的措施可齐头并进,对于监管不力的行政机关及其负责人进行追究,从而形成统一、严密、高效的环境行政治理体系。

最后,行政机关在环境治理中仍应居主导地位,不能以生态环境损害赔偿诉讼代替环境监管和治理。环境行政执法机关作为公权力代表,拥有相应资金、人员、设备和专门知识,以诸多法律授权,具有多种行政执法权,在环境治理中“守土有责”,应当发挥其主导作用,而不应放弃行政主导权或消极行政,把自己的行政权“民事化”,将其与行政相对人之间的事务交由第三方来裁决,以此来避免因积极行使职权而面临潜在的行政诉讼,从而把本应由行政机关履行的职责推给法院,导致行政权与司法权之间关系的扭曲并增加法院的诉讼负担。长期以来,过于弱化的行政权直接或间接地影响到环境审判的效果。例如,在常州毒地案件中,当地政府没有积极追究数个违法企业对土壤污染的环境修复赔偿责任。相反,当地政府的土地收储行为成为追究污染者责任的挡箭牌。江苏省高级人民法院认为常州新北区政府收储污染地块并进行土壤修复,只有新北区政府才有权向污染者追偿,而作为原告的环保组织自然之友并不是权利人,无权请求法院判令污染者承担土壤修复费用。这里政府的土地收储及土壤修复等行政行为已经成为原告追究污染者责任的屏障,70从而导致污染者付费原则被悬置高阁。此外,生态环境损害的社会化救济方式也不应成为环境行政机关免除其环境监管和治理职责的事由。环境责任保险、生态损害赔偿基金等机制的构建旨在最大程度上保护环境利益,但这并非等同于环境行政救济措施,更不能成为赔偿义务人免责的事由。

六、结语

《改革方案》确定赔偿权利人(政府)是实现生态环境损害赔偿的关键所在,通过赋予政府作为权利人向赔偿义务人启动磋商和开展赔偿诉讼,以实现环境法上的损害担责原则。该制度是我国环境法治发展进程中的有益探索,有着深厚的法理基础,但该制度自身亦存有很大的改进空间;并且,政府作为生态环境损害赔偿权利人的权利来源尚有争议。进一步完善生态环境损害赔偿制度已成为法学界和实务界的共识。政府或行政机关在生态环境损害赔偿程序中作为权利人或是源于《宪法》《民法典》的授权,或者出于宪法和环境法赋予其的法定职责。政府或行政机关在环境治理中作为责任主体依然应处于主导地位,而不应退缩到第二位或消极行政,把本应由行政处断的事项交由司法机关裁判。这一制度本身并非排斥由《环境保护法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律所赋予的环保社会组织或其他法定机关依法提起生态环境损害赔偿公益诉讼的权利。此外,《改革方案》关于生态环境损害赔偿中的磋商程序、公众参与以及资金保障和运行等问题也有待于进一步完善,以使该制度有效地发挥顶层设计的优势、加强损害担责原则的实施。



来源:法律科学(西北政法大学学报)2022,40(01)

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