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吴汉东:《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用
管理员 发布时间:2022-10-02 19:16  点击:3981

我国《民法典》的颁布,标志着世界民法典运动经历两次高潮进入“中国时代”,也意味着我国民事权利保障走向“民法典时代”。对于知识产权而言,《民法典》的颁布有两点重要意义:第一,“中国范式”的《民法典》是制度理性的立法体现。理性主义是法典编纂的重要思想基础。民法法典化的灵魂在于体系化,《民法典》对私法规范的体系化重构,对“人民主体性”的价值追求,对财产权利多元性、开放性的制度设计,实现了各民事法律制度的系统整合。在民事权利项下,《民法典》明确了知识产权的私法归属,实现了民事立法的形式一致性、内容完备性以及逻辑自足性。第二,“中国范式”的《民法典》是实现法律现代化的历史坐标。民法典编纂运动自近代到当代已有200余年的历史,要做到古而不老、固而不封,必须保持与时俱进的时代先进性。时代精神是法典编纂的现代化要求,我国《民法典》着力保护信息时代的个人权利,接纳知识经济的产权制度,标注了21世纪民法典的时代符号。《民法典》与知识产权法在民事领域中具有“基本法”与“专门法”“上位法”与“下位法”“一般法”与“特别法”的逻辑关联。在立法文件中,有关调整知识产品的社会关系的法律规范构成,表现为以知识产权为中心的基本法律制度,包括权利本体规范、权利客体规范、权利主体规范、权利行使规范、权利保护规范、权利管理规范等。尽管《民法典》未将知识产权独立成编,但其“基本规定”“一般规定”的诸多条款涉及知识产权,而“专门规定”的链接条款更是直接适用于知识产权。本文从《民法典》与知识产权法的应然关系和实然状态出发,分析《民法典》知识产权领域所涉及的权利概念、价值基础和规范体系。

一、《民法典》的“专有权利”概念与知识产权的私权属性

“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。正如学者所言,“作为概念法学的遗产,以自由意志为核心而构筑的权利体系,无疑已成为现代民法典编纂通行的基础构造”。1在民事基本法编纂体系中,其法典总则编关于民事主体规范、民事法律行为规范、民事责任规范、诉讼时效规范、期间计算规范等,概为以民事权利为核心的制度框架设计;其法典分则编诸如物权、合同、人格权、家庭婚姻等,实际上是各项民事权利的专门规定。某项民事权利的横向位置和纵向层次,取决于该项民事权利的基本位阶。

民法概念体系以民事权利概念为核心。《民法典》总则编第1章即开宗明义地宣示“保护民事主体的合法权益”的立法目标,申明“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”的立法立场;该编第5章则以专章形式,对民事权利作了系统性且开放性的规定。该章第123条则在“民事权利”项下专门规定了知识产权,并对知识产权作出“专有权利”的描述性定义。上述规定涉及知识产权的民事权利属性和专有权利品性,须在《民法典》文本的基础上进行法理阐释。

(一)关于知识产权的民事权利属性问题

在私人财产权体系中,知识产权与物权、债权、继承权处于同一位阶。《民法典》是私法领域的基础性法律,对民事权利的规定应当具有体系性的要求,因此民事权利的体系化建构不能没有知识产权。尽管学者对知识产权以何种方式“入典”存有歧义,但知识产权作为一种民事权利实现私法回归,是民法学界与知识产权界形成的共同认识。在《民法典》颁布后,有学者从新的私法研究范式出发,提出知识产权在权利概念体系中的定位问题,其主要观点是:“私权是一外延多元的概念体系,包括民事权利、商事权利、知识产权、劳动权、消费者权、环境权等私权类型”“在现代私权体系中,知识产权属于私权绝不意味着知识产权就直接等同于民事权利”。2在学术界,多数学者认为私权(private right)与民事权利(civil right)属于同义语。“国际社会确定知识产权为私权,本质上就是将知识产权界定为一种民事权利。”3世界贸易组织《知识产权协定》在序言中宣示“知识产权为私权”,以私权名义强调了知识产权私有的法律性质。可以认为,权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。应该指出,私权是两大法系共同接受的法律用语,用以表达与公权相对应的权利范畴。4英美法系国家有着自己的法律传统,没有形式意义上的民法即法典的存在,英美学者将私法分为财产法、合同法、侵权行为法等,其私人财产权利即为私权,并没有民事权利的立法表述。大陆法系国家秉持民法法典化的传统,民法即私法、民事权利即私权。民法典对知识产权的接纳,是法律现代化的一种发展路径。自20世纪上半叶以来,大陆法系国家做出尝试,在“物权-债权”二元立法结构以外增列知识产权,其立法例以1942年《意大利民法典》为先导。5而后,在20世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中,“知识产权编”成为新民法典的普遍选择,代表性立法例包括1994年《俄罗斯民法典》、61995年《蒙古民法典》、72003年《乌克兰民法典》、82005年《越南民法典》9等。可以认为,国际公约宣示“知识产权为私权”与各国民法典规定知识产权为民事权利,是对知识产权本质属性的揭示。

(二)关于知识产权的专有权利品性问题

在财产权体系中,知识产权与所有权一样,都具有排他性和绝对性的特点。早期知识产权即称之为“精神所有权”,以此作为所有权的一种。10基于客体的差异性,在民事权利框架内产生了所有权与知识产权的分类。正如哈耶克所言,物质产权和非物质产权是不同的财产形式与对象。11我国《民法典》将包括所有权在内的物权概称为“直接支配和排他的权利”(第114条),而把知识产权表述为“专有的权利”(第123条)。有学者认为“专有”不是一个严谨的法律概念,很少出现在传统民法理论中;专有权的说法采取了所有权的界定方式,难以区分知识产权与其他权利。12在传统民法的语境中,也存在专有权或专有所有权的称谓,意指区分所有权人对其专有部分使用、收益和处分的权利。业主的专有所有权与共有所有权是建筑物区分所有权制度的重要构成。知识产权领域所指称的专有权利,在法学理论中有着不同的语源和内涵。专有权利或独占权利即exclusive right 或right of monopoly, 通常被用以表达知识产权的法律品性,即以法律的手段实现对作品利用或技术实施的“垄断”。在社会契约理论中,知识产品的所有人以公开其作品、技术为对价,换取国家给予其独占利用和实施该知识信息的权利。13直言之,信息是公开的(公共产品属性),但权利是“垄断”的(私人产权属性)。1623年英国专利法即称为“垄断法规(British Monopoly Law)”,保留了中世纪“垄断特权”的说法,但该法在宣布一般垄断即为非法的同时,明确将合法的“专利垄断”限定于新发明。近代大陆法系国家并未在民法典框架中安排知识产权,其专利法和版权法早就以单行法的方式存在。在学术界,法、日学者承认知识产权是一种“产权”,根据该项权利的标的及内容,将其解释为一种“垄断权”或“独占权”,14以区别于“对特定物享有直接支配权”的所有权。

知识产权的专有性,并非仅是所有权那样的绝对性、排他性,也不具有所有权独有的永续性,通常表现为对非物质性知识财产的垄断性和独占性。具言之:1.知识产权是一种合法垄断的权利。尽管知识产品处于公开、公知的状态,但仅为权利人独占使用,其专有权利受到法律严格保护。客体的公开性与权利的专有性,是知识产权有别于所有权的权利属性基础所在。2.知识产权是某种程度市场独占的权利,该项权利的要义不是对特定物的直接支配和具体控制,而在于对知识产品独占性地利用。在法律允许的范围内,权利人可以控制知识产品的使用方式、使用范围以及使用价格等,这是知识产权不同于所有权的权利行使状态。3.知识产权是法律对特定知识产品的专有授权。对同一项知识产品,不允许有两个以上的同一种知识产权并存。例如,两个相同的发明,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个,而后来的发明与已有专利技术相比,如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能授予相应的权利;又如,两个相同的作品,并不当然各自产生同一著作权,创作在后作品须证明是“巧合”而不是复制并为独立创作的产物,方可产生著作权“并存”的情形。这一权利取得方式不同于“一物一权”的所有权。

知识产权的基本权能即使用权能和禁止权能,基于专门法律的规定,表现了有别于所有权权能的专有性品格:1.关于使用权能。所有权意义上的使用,是指权利主体在不损坏物之本身或者变更其性质的情形下对财产加以利用,所有权人享有对抗一切人的绝对性,且没有法律上的所谓“对价”要求。知识产权的使用权能,具有信息“公开”和权利“独占”的双重含义,即法律授予权利人在一定时期对其知识独占使用的权利,以此作为权利人公开其知识信息的对价。在这里,知识产权法对于使用权能有两种规范功能:一是“赋能”。使用权能的实现不以对物件的“占有”为条件,而以法律赋予的“专用权”或者说“独占使用权”为基础。二是“确权”。对知识产品的专有使用,涉及权利行使方式和效力范围,须依据法律规定或主管部门的授权才能维持专有使用的后果。可以认为,法律的“赋能”和“确权”,使得知识产权具有不同于所有权的专有性品格。2.关于禁止权能。所有权中的排他性,是权利人遇有干涉妨碍时不得已而施加的被动行为,故将其称为消极权能。《民法典》“总则编”仅对所有权的排他性作出原则规定,“物权编”并未明确说明排除他人妨害的消极权能条款,其立法重心在于占有、使用、收益、处分的积极权能。而禁止权能是知识产权专有属性的典型表现和核心内容,权利人如无法排斥他人对知识产品的擅自利用,该项权利则失去存在的意义。基于此,一些学者甚至将专利权称之为“实质上的消极权利”。与所有权立法不同,知识产权特别法大抵规定了禁止权能的效力范围、禁止非法使用的适用条件等。综上所述,尽管“专有权利”一语在民法传统理论中有另类之嫌,但实际上已为多数学者所接受,在立法文本中用此界分知识产权与所有权的不同属性,并不影响《民法典》构建的权利概念体系。

二、《民法典》的“基本规定”与知识产权法的基本遵循

《民法典》是知识产权法的制度母体与法律归属。其“总则编”的“基本规定”,涉及民事立法宗旨、民法调整对象、民法基本原则、民法效力范围等,实质上亦是知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的集中表达。《民法典》的“基本规定”,是民事基本法关于民事活动基本思想、基本原理、基本准则的集中体现,应为知识产权法的价值遵循和规则指引。其基本内容有:(一)关于立法宗旨。民事立法的目的,是“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”(第1条),这一规定对各民事专门法、特别法的构造具有指导意义。知识产权法表现了保护创造者合法权益、促进知识产品广泛传播的二元立法宗旨,是民事立法宗旨在智力创造领域的具体表现。(二)关于调整对象。民法调整对象,为“平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”(第2条)。从性质上讲,知识产权法调整的社会关系是一种平等关系,即民事主体可以平等参与知识产权法律关系,这种法律形式意义上的平等,包括法律地位的平等、法律适用的平等和法律保护的平等等内容。至于有的知识产权,需经主管机关依法授予或确认而取得,这类似于不动产以及个别动产所有权的享有或变动的公示公信原则,私人财产关系的平等属性并不因此而改变。(三)关于效力范围。关于民法效力范围的规定,一是涉及民事特别法与民事基本法的效力关系,即“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”(第11条)。诸如《著作权法》《专利法》《商标法》是《民法典》之外的专门法律,对效力关系的理解需要综合把握法律适用的一般原理,即特别法优于基本法、上位法优于下位法、新法优于旧法。15二是涉及民法地域效力问题,即“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”(第12条)。根据法律属地主义原则,在中国领域内的民事活动,适用我国法律。但是,属地主义原则存有例外,即依照我国《涉外民事关系法律适用法》的有关规定,民法地域效力受到限制。有关涉外知识产权关系,依照该法适用以下规则:知识产权的归属和内容,适用被请求地法律;当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律。当事人没有选择的,适用该法对合同的有关规定;知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

《民法典》总则“基本规定”的主要内容是基本原则规范。民法上的基本原则,是指在民事领域具有普遍法律约束力的一般原则,是贯穿于民法活动各个环节的根本原则,具有民事立法准则、民事行为准则、民事裁判准则的规范价值。我国《民法典》规定的基本原则,包括“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”(第4条),即平等原则;“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”(第5条),即自愿原则;“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”(第6条),即公平原则;“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”(第7条),即诚信原则;“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”(第8条),即公序良俗原则;“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”(第9条),即绿色原则。此外,《民法典》“总则”第五章“民事权利”第132条规定,“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”,即禁止权利滥用原则,在知识产权领域具有特别重要的意义,因而可以列入基本原则体系之中。民法基本原则作为民事立法、司法和民事活动的基本准则,是高度抽象、最一般的民事行为规范和价值判断准则,当然适用于知识产权领域。

民法基本原则是知识产权法的基本遵循。在我国,从《民法通则》到《民法典》,民法基本原则作为“基本规定”存在于法律文本之中,它“主导着民法概念与规范的创制及阐释过程”,16作用于知识财产的权利形成与运行的整个过程。其功能和意义表现如下:(一)法律建构指引。民法基本原则,贯穿于整个知识产权立法过程,是统率和指导各项知识产权制度及其规范的立法方针。对于民法基本原则的知识产权立法表述,有的法律直接作出规定,例如专利法规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”(第5条);商标法规定“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则”(第7条)。此外,在知识产权法的具体制度设计方面,例如权利归属的协议优先原则,是民法自愿原则的表现;17权利无效宣告后的许可费处理规则,则受制于公平原则指引。18总体而言,民法基本原则是知识产权的立法准则。(二)法律解释依据。民法基本原则的存在,是为了帮助人们准确理解和正确适用法律。19在知识产权领域,民法基本原则的阐释活动,是以法律适用为目的,为法律规范解释提供民法教义学的“向导”和“指引”。法院在审理知识产权案件时,对所适用的法律进行解释,阐明条文规范的基本含义、构成要件和法律后果,其解释不得违反民法基本原则。例如,最高人民法院《专利司法解释二》对《专利法》第70条规定的解释,主张善意使用者在提供合法来源、且支付合理对价时,不受专利权禁止权能的约束。这一解释即以民法公平原则为据而作出的裁量结果。(三)法律漏洞补充。民法基本原则不仅是法律解释的依据,还可以作为补充法律漏洞、形成裁判规则的基础。即是说,当现行法律出现规范欠缺而不敷适用时,法官在自由裁量权的范围内,可依民法基本原则作出补充,以满足案件审理之需。应该说明的是,民法基本原则本身并非法律规范,不具有法律规范所要求的具体行为模式和法律后果的逻辑构成,但这并不能否认其在规范不足时具有的规范填补功能。正如有的学者所指出的那样,并非所有的民法基本原则都可以在法律适用时补充漏洞,可以作为裁判依据的限于具有授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。其他基本原则,如平等原则、自愿原则、公平原则等,不具有授权条款性质。20

民法基本原则塑造了知识产权价值体系的基本架构。《民法典》“基本规定”,负载私法制度的价值指引,并证成私法价值的规范内容。在这个意义上说,知识产权法律价值体系即是《民法典》文本所表现的民法目的体系或民法原则体系。知识产权法律价值体系,既具有一般法(民事基本法)价值的基本要素,又有着特别法(诸单行法)价值的专门内容。在《民法典》文本的语境下解读知识产权法律价值问题,主要涉及两个方面内容:

一是“法律促进哪些价值”和“法律本身具备哪些价值”,21即价值目标和价值体系问题。(一)关于价值目标。法律文本关于价值目标的规定,说明法律的本质和目的,描述法律意在促进何种价值目标的实现。从民事基本法到各知识产权单行法,私法领域的价值目标可以概括为“权利本位”的立法中心思想和社会发展的立法目标取向。在私人权利与国家权力、民事权利与民事义务的范畴中,社会成员皆为权利主体,其权利是决定性的,具有主导作用。《民法典》以“保护民事主体的合法权益”为民事立法宗旨,知识产权法强调“保护文学艺术和科学作品作者的著作权”(《著作权法》第1条)、“保护专利权人合法权益”(《专利法》第1条)、“保护商标专用权”(《商标法》第1条),无一不体现“权利本位”的价值观念主导。社会发展则是一种具有终极价值的理想方向和涵盖周延的目标系统,在民法的理论阐释和规范适用中具有统筹和引导的意义。从知识产权法相关文本规定的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”(《著作权法》第1条)、“促进科学技术进步和经济社会发展”(《专利法》第1条)、“促进社会主义市场经济的发展”(《商标法》第1条),到《民法典》明确宣示“维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求”,都是对民事立法目的的表述,或者说以规范文本的形式对知识产权法律价值目标,即“法律促进哪些价值”作出的概括性规定,是一种超越私人主体的绝对指向,以整个社会为评价主体而塑造的最高价值目标。(二)关于价值体系。价值体系的法律构成,即知识产权法律本身有什么价值,实际上是指法律不仅作为一般价值目的的手段,同时其本身也有特定的价值功能。在法理学中,法律价值有正义、自由、平等、安全、秩序、效率等。知识产权法律价值的构成体系,既有一般法的普遍价值,也有作为专门法的特别价值,主要是正义、效率和创新。其价值体系的精神实质是主观性与客观性的统一,即法律不仅要体现立法者的价值目标追求,而且要反映价值构成中所蕴含的社会客观规律,即通过立法活动将客观规律转化为主观法则。在解释论中,这是一个从法理到法律原则的转化过程。在理性主义精神的指引下,知识产权法律应是价值理性与工具理性相统一的产物,其中正义是伦理理性。正义是知识产权法的价值基础,包含主体平等的人格正义、利益均衡的分配正义、权利运行的秩序正义等内容要素。《民法典》规定民事活动必须遵循的基本原则,构建了智力活动、精神生产、知识创造和传播的正当性基础。效率是经济理性。效率是知识产权法的价值追求之一,从《民法典》确定的社会发展要求出发,知识产权立法秉持保护私人产权和促进知识传播的二元宗旨,通过权利保护、利用和限制三大制度安排,以实现信息资源和智慧财产优化配置的效益目标。创新是科学理性。创新是知识产权法的价值灵魂,知识产权本身是私法领域制度创新的产物,同时又以实现技术创新、文化创新的知识创新为使命。创新价值体现在知识产权的制度设计和法律实践之中。换言之,知识产权法以基于创新所产生的社会关系为调整对象,体现了保护知识财产、尊重创新活动的价值取向。22

二是“各种价值发生矛盾时,法律根据什么标准对它们进行评价”,23即价值选择和价值实现问题。(一)关于价值选择。法律价值理念生存于以规范文本为表现形式的法律原则和法律制度之中。在法律活动中,价值选择意味着法律的构建和适用。就知识产权法而言,评价主体总是根据不同的历史时期和社会背景来参与法律价值的寻找、认识和选择,以自己的价值认识去构建知识产权法律的制度体系,以规范知识产权法治的实践过程。例如,关于公平与效率的价值协调,遵循权利设置与运行中“效率优先,兼顾公平”的原则,24在充分保护权利的基础上进行必要的权利限制;关于诚信与秩序的价值选取,强调授权与确权过程中“秩序主导,诚信指导”的原则,在维护权利取得的法律秩序的同时,补充适用诚信原则以填补专利权申请取得和商标权注册取得规则的法律漏洞;关于创新与安全的价值位阶,规划智能时代制度安排中“安全为要,创新为重”的原则,在维系创新这一价值实现的同时突出安全的核心价值理念。25(二)关于价值实现。法律价值的实现是法律价值目标的现实化,有赖于社会主体的法律价值实践。26法律价值目标的实现,离不开法律的社会实践活动,包括基于国家的立法、执法、司法、守法而形成的法治体系;同时,法律价值实现是价值目标和价值构成体系践行的过程和结果,从而将法律价值转化为法治进步的现实力量。《民法典》“总则编”通过“基本规定”的方式,对基本原则进行系统规定,建构了我国民法的价值体系框架。这一静态的法律价值体系,在教义学的法律阐释和法律实践活动中形成法律价值秩序的有效供给。总之,以维护知识财产的正义秩序、发挥知识传播的效益功能、激励知识成果的创新活动为宗旨,是当下知识产权领域践行法律价值目标的基本使命,也是发挥《民法典》基本规定阐释效益的重要体现。

三、《民法典》的一般规定与知识产权的共用规范

《民法典》中的一般性规范,见之于“总则编”,这种一般规定即为民法中的“共用规范”,27适用于包括知识产权在内的各项民事权利。这一立法样式表明,对民事活动的基本规范和通行规则作出统一规定,可以节约立法资源,简化法律适用;同时也说明知识产权与其他财产权具有民事权利的同质性,可以而且应该适用民事基本法的一般规定。“总则编”中的一般规定,是为各项民事权利特别是财产权共同适用的民事制度,主要涉及民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度、民事责任制度等。对于知识产权法而言,《民法典》中的一般性规范具有两种功能:一是统领和指导立法作用。《民法典》的一般规定为知识产权法律的具体构造提供制度依据和上位法支撑,知识产权法律规范的特殊性以民法规范的一般性为基础。二是补充或直接适用价值。对知识产权法未规定的事项,民法制度可以援引适用,以弥补专门立法存在的漏洞。

关于民事主体制度。民事主体是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。《民法典》第二、三章分别规定了自然人(含个体工商户和农村承包经营户)和法人(含非法人组织)的民事主体资格(第13-108条)。民事主体制度,亦是知识产权主体制度,适用于知识形态商品生产者和交换者的主体资格认定情形。《著作权法》2020年修正案将原条文指称的“公民”修改为“自然人”,将多年沿用的“其他组织”修改为“非法人组织”。《民法典》的民事主体规范在各知识产权立法中具有统一性的指导意义。民事主体资格认定,概以人格要素为划分标准,分为个体人格的自然人与团体人格的法人。关于外国人(包括自然人和法人)在我国的民事主体资格问题,根据《民法典》第11条、第12条关于效力范围的有关规定处理。一般而言,各国民法对外国人奉行平等主义,即对外国人原则上给予与本国人同等的待遇,这即是国际公约所称的“国民待遇原则”。需要说明的是,在一般民事领域,外国人享有民事权利有所限制,例如外国人不准取得土地权、采矿权、捕鱼权,不准从事只有本国公民才能从事的某种职业,这即是“有限制的国民待遇原则”。在知识产权领域,关于外国人的主体资格有不同规定。著作权法的通行规定是:外国人创作的作品在一国境内首先发表的,应当享受与该国国民作品同等的保护;不在该国境内首先发表的,则根据相关国家之间的双边条约或共同参加的国际公约,或在互惠基础上给予保护。工业产权法的通行规定是:在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇;在境外的外国人,依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约,或按照互惠原则办理。这些规定说明,知识产权法主要采取“有条件的国民待遇原则”,即只要符合上述规定的情形之一,外国人就可以与本国人享有同等权利,而在权利的范围和内容上不加限制。由此可见,知识产权领域的外国人主体资格,适用《民法典》关于“其他法律对民事关系有特别规定的”情形。

关于民事权利制度。民事权利是民法授予民事主体在一定范围内享有的包含特殊利益的意志自由,或者说是实现某种权益的法律根据。《民法典》第五章“民事权利”主要包括三方面的规范内容:(一)列举各项民事权利,包括人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利,以及数据和网络虚拟财产等(第109-127条)。由此可见,知识产权属于民事权利范畴,与人身权、物权、债权等处于同一位阶。(二)规定民事权利的取得方式,即“可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”(第129条)。知识产权的产生,一般源于发明、创作活动的事实行为,有的权利还需经主要机关的授予或确认。28(三)明确民事权利行使的原则规范,即“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”(第130条);“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务”(第131条);“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”(第132条)。上述原则规范亦是知识产权法的基本规范,在各知识产权立法中都有相应规定。《民法典》关于财产权利的一般规定,蕴含两项重要法则:一是财产权益正当性原则。《民法典》保护的财产权利应当具有合法性,其规范文本强调民事主体对权利的享有皆以“依法”为前提,诸如“民事主体依法享有物权”(第114条)、“民事主体依法享有债权”(第118条)、“民事主体依法享有知识产权”(第123条)、“自然人依法享有继承权”(第124条)、“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”(第125条)等,规定了财产权利正当性的法律基础。这意味着民事主体请求保护的知识财产权益必须合法。如果是通过违法之方式取得或保持之利益,不得获得法律之保护。29权益正当性或者说不保护违法“权益”原则,在各知识产权法及其司法解释中得以条文化或类型化,例如《著作权法》将非作品“表达”与非保护“作品”列入客体排除领域;《专利法》规定专利主题的排除范围,涉及禁止授权对象与不予授权对象;《商标法》只保护适格性客体,专门规定了商标使用的“禁用条款”和商标注册的“限制条款”。上述情形即是一些学者所称的“违法权利”问题。30二是禁止权利滥用原则。与上述财产权源正当性原则相比较,该项原则可以说是权利行使正当性原则。禁止民事权利滥用,是现代各国民法普遍规定的法则。在知识产权领域,对权利滥用的法律规制,包括私法规制和公法规制两种:前者是一种内部规制,首先表现为民法基本原则的限制,主要受《民法典》规定的诚实信用原则、公序良俗原则以及禁止权利滥用原则的限制。如前所述,这些原则规范的法律适用具有民事活动的“约束功能”和法律漏洞的“填补功能”。此外表现为知识产权法自身规范的限制,除规定有权利正当行使的一般原则外,还通过地域限制、时间限制、权能限制(包括合理使用、法定许可使用、强制许可使用)等具体制度,使知识产权效力在一定条件下受到限制。后者是一种外部限制,即在反垄断法的框架内解决权利滥用问题。当知识产权行使超过法定界限,造成损害他人利益和社会公共利益的后果,应适用反垄断法进行规制。总的说来,权利来源正当和权利行使正当,从两个不同层面构成了财产权合法原则的完整内容。

关于民事法律行为制度。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为,属于法律事实范畴,发生私法上的法律效果。《民法典》第六章“民事法律行为”,包括“民事法律行为的内涵、类型、形式的一般规定”(第133-136条)、“意思表示”规则(137-142条)、“民事法律行为的效力”规则(第143-157条)、“民事法律行为的附条件和附期限”规则(第158-160条)等规范性内容。《民法典》规定的民事法律行为制度,由抽象法律行为规则和具体法律行为规则两大部分组成。前者即是上述第六章各条款,是民事法律行为制度的核心内容;后者包括《民法典》“总则编”第七章“代理”以及“合同编”各章条款,是民事法律行为规则的具体适用。有学者认为,民事法律行为制度表现了权利自治、权利外观的立法精神,具有意思表示和法律效果的制度构成要素。31民事法律行为规范是知识产权法中权利利用制度建构的上位法依据,并在知识产权转让、许可使用、质押等权利变动情形中,遇有专门法未及规定时得直接适用的规范。《民法典》中的民事法律行为规定,满足了一般民事领域和知识产权领域的共同制度需求,特别是为后者的权利利用和运行提供了一般行为规则。知识产权法中的权利利用制度具有特别意义,通过该项制度协调知识产品创造者、传播者和使用者之间的利益关系,从而实现私人知识产权的动态利用和社会精神财富的流通增值。一般而言,知识产权的利用即运行路径,表现为权利人的直接支配和他人的间接利用。在作品传播和科技成果应用的法律实践中,著作权和专利权更多采用第三人使用方式。这是因为,创造性成果权的价值实现,许多情形不是创造者自己对智力成果的直接使用,往往依赖于其他主体的传播或者应用,因此权利的动态利用即是权利人知识产权利益的满足;而经营性标志权则不同,商标权行使的主要方式在于注册人即权利人自己使用商标,只有通过商标权人不断而有效的使用商标才会形成其商誉价值,从而表现出权利存在的财产意义。因此,商标权他人利用,即注册商标的转让、许可使用和质押,是基于商标权人自己使用基础上的权利利用。应该指出的是,一般民事法律行为以意思自治为主旨,而知识产权利用行为的要义不仅在于内在意思的自由,而且强调外在行为的限制。诸如“著作权卖绝”中“全类型转让”“全地域转让”与“全期间转让”,商标权转让中的“连同转让”与“自由转让”,以及知识产权许可使用类型及其效力等,多采取了审慎立法或严格解释的法律立场。

关于民事责任制度。民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它作为一种民事救济手段,旨在使被侵犯的民事权益得以恢复。《民法典》第八章“民事责任”, 主要内容是关于民事责任的一般规定、侵权的民事责任和违反合同的民事责任,以及承担民事责任的方式(第176-187条)。其中,关于民事责任类型的按份责任与连带责任规则,民事责任方式的单独适用与合并适用规则、民事责任减免的不可抗力、正当防卫与紧急避险规则,多种法律责任重合、数个民事责任聚合的优先适用或选择适用规则,都可以作为知识产权违约或侵权案件的司法原则与裁判规则。民事责任制度对知识产权的保护最为直接,具有维护权利状态或对权利人所受损害给予救济补偿之作用。民事责任条款在知识产权领域中的适用,应注意以下三个问题:一是民事责任方式构成及其具体适用。《民法典》列举了11种民事责任方式和法律规定的惩罚性赔偿,有的专属于人身权益的救济方式,如恢复名誉、赔礼道歉;有的是为救济一般财产权益,如返还财产,恢复原状;有的归类于违约责任范畴,如支付违约金、继续履行;有的则属于侵权责任领域,如停止侵害、赔偿损失。上述承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并使用。二是法律责任重合与民事责任优先。诸如刑法、行政法、民法等部门法都有自己的法律责任,因其性质差异而相应分为“刑事责任”“行政责任”和“民事责任”。某一侵权行为同时违反几个法律部门的规范,符合不同性质法律责任的构成要件,即为法律责任的重合。根据《民法典》187条规定,承担行政责任或者刑事责任不影响民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。这一规定体现了对被侵权人优先保护和以权利主体为中心的立法思想,可在知识产权领域直接适用。有学者认为,在知识产权领域,如果受害人选择了惩罚性赔偿方式,可以不追究行为人的刑事责任;如果行政处罚与惩罚性赔偿的程序并存,应适用在先提起的诉讼程序。这一说法与《民法典》规定精神有所不符。三是侵权责任聚合与赔偿方式选择。同一违法行为符合同一法律部门的数个责任构成要件的,即为法律责任的聚合,可以由受害人提出任一要求,但不能同时适用。《民法典》第186 条规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。责任聚合的选择适用原则,可在知识产权领域转化。例如,法定赔偿与惩罚性赔偿为相同性质的责任形式,受害人可提出其中的任一主张,而不可能同时请求适用。32

在《民法典》“总则编”的一般规定中,关于“代理”(第七章)、“诉讼时效”(第九章)、“期间计算”(第十章)的规定,亦可以直接适用于知识产权领域,或是在其专门立法中作为上位法依据。此外《民法典》各分编所构建的基本制度,都与知识产权有着广泛而密切的关系。例如,“合同编”关于合同订立、效力、履行、变更、违约责任的“通则”规定;“人格权编”关于姓名权、名称权、肖像权、隐私权以及个人信息保护的一般规定;“婚姻家庭编”关于夫妻共同财产处理的规定;“继承编”关于遗产范围的定义规定;“侵权责任编”关于侵权行为和损害赔偿责任的规定,对涉及知识产权民事法律关系的调整都具有一般性规范的适用价值。

四、《民法典》的“链接条款”与知识产权的专门规范

《民法典》中知识产权专门条款,采取“点-线”相结合的链接立法体例。其中,“点”是“总则编”第123 条知识产权定义条款,对知识产权的民事权利属性以及专有权利类型作了原则规定;“线”为各分则中与知识产权有关的专门规定,对相关知识产权问题设置了一般法准则,具有补充性规范功能。总的说来,《民法典》关于知识产权的专门规定,其立法模式为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款,有的学者将其称为是“一种去法典化的立法路径”。33《民法典》关于知识产权的“专门规定”,参见下表:

  

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《民法典》关于知识产权的专门规定

(一)关于知识产权的定义条款

1.知识产权的定义方法。

《民法典》第123条是知识产权的原则条款,立法意义重大,但不具有具体裁判功能。该条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有权利:(1)作品;(2)发明、实用新型、外观设计;(3)商标;(4)地理标志;(5)商业秘密;(6)集成电路布图设计;(7)植物新品种;(8)法律规定的其他客体。”这即是法律界所称的“知识产权条款”。第123条是《民法典》总则对知识产权设立的宣示性、一般性条款,表明了民事权利的体系建构和知识产权的私法回归。该项条款以“列举式”规定+“兜底”规定的方式,从客体的角度对什么是知识产权进行了定义性描述。在《民法典》“总则编”中,诸多财产权条款都有相关的定义说明。如第114条规定:“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”第118条规定:“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”上述条款具备财产权定义的一般构成:(1)以民事主体概称的权利主体,表明它们都是一种“私人的权利”;(2)以物或行为类分的权利客体,表明它们是不同类型但同为“私有的权利” 。34“知识产权条款”以“民事主体”“客体对象”“专有权利”的语义构成,从立法层面回答了知识产权定义问题。

2.知识产权的定义意义。

第123条的知识产权定义有许多可取之处:(1)规定民事主体依法享有知识产权,强调了著作权人、专利权人等私的主体属性,并消除了1986年《民法通则》关于商标注册主体资格的限制;(2)从客体列举式角度规定知识产权,且有兜底条款,为知识产权保护范围留下未来发展的制度空间;(3)将知识产权定性为“专有的权利”,以别于具有支配权属性的物权和请求权特性的债权,表明无体财产权的自有品格。诚然,知识产权条款的立法定义存有一定缺陷。正如有学者所指出的那样,该条款所涉保护对象较多参考《知识产权协定》的有关规定,而对其他国际条约相关规定关注不够,例如《保护工业产权巴黎公约》《建立世界知识产权组织公约》规定的“商号和商业标记”“制止不正当竞争”等。35这也是“列举主义”立法自有的不足。36但是,第123条有“法律规定的其他客体”这一兜底条款,从而为未来新客体的知识产权保护提供了制度空间。

3.知识产权的定义问题。

知识产权是《民法典》规定的专有性权利,与物权一样具有绝对权的基本属性。在财产权体系中,凡绝对权包括物权和知识产权,其权利种类、内容由法律规定;凡相对权即债权,其权利设定及其内容由当事人意思表示决定,这即是权利法定主义与权利意定主义的区别。权利法定本是物权法上的基本原则,这一原则决定了物权法的基本性质与特征,也严格限制了当事人在创设新型物权、改变现有物权内容等方面的意思自由。37权利法定的原则要义适用于具有专有属性的知识产权,自不待言,但如何适用有如下问题值得讨论:(1)权利法定的范围。根据《民法典》第116条的立法表达,权利法定指的是权利的种类(权项)和内容(权能)的法定,我国《著作权法》2001年修正案第10条第17项规定了“应由著作权人享有的其他权利”。有的学者认为,这是著作财产权的弹性条款,旨在为新的作品利用方式提供权利保护;有的认为这是侵犯著作权的补充条款,可以说明52条规定的“其他侵权行为”。笔者认为,遵循权利法定原则,知识产权的内容、效力以及创设方式,应由法律直接规定,既不能由当事人任意设定,也不能由法官自由裁定,该条应予废止。但是,权利法定不涉及客体类型的“法定”。第123条从客体角度规定了各种知识产权,其兜底条款还规定了“法律规定的其他客体”。这就是说,基于客体依法享有的专有权利,不限于所列举的作品、发明、商标等七项客体,还应包括法律规定的其他客体。《著作权法》2020年修正案第3条第9项在“概括式”规定作品定义、“例示式”规定作品类型后,采“兜底式”规定,将“符合作品特征的其他智力成果”作为著作权保护对象。该条款具有对未来作品、新型作品提供著作权保护的规范功能。由此可见,客体类型开放式规定,不涉及权利法定原则范畴。38(2)法益保护的性质。《民法典》第3条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其合法权益受法律保护”;第126条规定“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。这说明,受保护的“合法权益”当然涉及权利,同时也包括法益。《民法典》框架下的知识产权保护,其对象也涉及到权利与法益问题。所谓权利,皆为法律明文规定的权利,是具有专有属性的权利。有的学者将反不正当竞争法保护的商业秘密称之为权益或法益,以别于著作权、专利权等。39从《民法典》关于知识产权定义出发,商业秘密所生之“合法权益”应称之为“商业秘密权”。不少学者以此为据,主张制定专门法律保护商业秘密权,以与《民法典》中的法定专有权地位相匹配。40所谓法益,是为法律保护的利益,不具专有属性的利益。知识产权领域中的法益,应是法律规定的法益,但法益的种类和内容并不要求有类型化、专门化的具体规定,从而表现出与法定性不同的开放性。

(二)关于知识产权的质押条款

《民法典》“物权编”第18章第2节以“权利质权”的名义,规定“注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”可以出质(第440条)。在担保法体系中,知识产权质押既具有担保物权的一般特征,又具有知识产权法权利质的自身特点:1.主体资格。出质人可以是债务人,或者是第三人,但无论谁作为出质人,须是对作为出质物的知识产权的所有人,即对出质的一项或几项专有权利能够自由处分,出质人即权利人。2.客体适格。作为出质物某种权项或是其中的某些权能必须是合法有效的,即处于知识产权保护的有效期内,或是存续至担保期限届满时为止。3.重复出质。《民法典》循原《物权法》《担保法》的立法立场,对知识产权重复出质未作禁止性规定。这是因为,权利质权与动产质权不同,质权人对出质权利的利用,并不在于对知识产权使用价值的支配,而意在对其交换价值的控制,即对权利利用变价时的优先受偿。《民法典》虽不禁止重复出质,但应根据办理出质登记顺序来确定质权人优先受偿的顺位,相关登记制度对上述问题应作出修改或规定。

《民法典》第444条规定涉及知识产权出质生效条件和权利出质法律后果。1.出质生效条件。知识产权质押属于要式法律行为。《民法典》该条第1款规定“质权自办理出质登记时设立”。这意味着,无论当事人是否订立书面协议,出质于登记之日起生效。此外,专利证书、商标注册证等权利凭证的交付,亦不产生出质效力。2.出质法律后果。根据该条第2款的规定,知识产权出质后,以“不得转让或者许可他人使用”为原则,以“出质人与质权人协商同意”为例外。在这里,一般条款出于维护质权人利益的立法主张,但书条款含有尊重私人协议的立法考量。该款项还规定出质权利利用的优先受偿问题,即“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”,该项规定表现了鼓励出质权利利用和保障权利出质目的实现的立法取向。

(三)关于知识产权的合同条款

《民法典》“合同编”在知识产权交易领域中的适用,主要是该编通则的有关规定。知识产权转让、许可使用、质押等,概以采取知识产权协议的形式,当然受到“合同编”通则的指导和约束。此外,“合同编”还设置有适用知识产权的专门条款:

1.商业秘密保护的合同义务。

商业秘密保护合同的相对人,是为知悉商业秘密的特定人,该相对人根据诚实信用原则对特定商业秘密负有不予泄露和正确使用的义务。保密义务条款,存在于劳动合同和民事合同之中。《民法典》规定了民事主体在合同订立中的保密义务和有名合同的保密义务。第501条规定了合同缔结人的保密义务,即“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任”。第785条规定了承揽人的保密义务,即“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料”。第871条规定了技术合同的受让人和被许可人的保密义务,即“技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限,对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务”。除上述技术合同外,诸如买卖、租赁、运输、保管、仓储、委托等民事合同,亦可根据当事人的需求而签订商业秘密保护协议。该保护协议可以作为一般条款规定在主民事合同之中,也可以在主合同之外单独签订专门的保密协议。

2.知识产权产品买卖的法律后果。

此处所述的知识产权产品,概指作品的复制品、专利制作品和商标附载的商品。上述产品,既是所有权的标的物,又是知识产权的物化载体,41在这一物件上附着两种不同的财产权。《民法典》第600条在“买卖合同”名下规定了知识产品买卖的权利归属:“出卖具有知识产权的标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,该标的物的知识产权不属于买受人。”该项规定包括标的物出卖后“移转所有权”和“知识产权保留”两项规则:买卖合同是移转标的物所有权的合同,出卖人交付标的物并移转所有权,是为对方同等给付的原因和双方交易的目的。但是,该标的物所具有的知识产权不属于买受人,而由知识产权所有人保留。在商品销售过程中,“知识产权保留”受到“权利用尽”原则的限制。权利用尽原则又称“首次销售原则”,即合法销售的知识产权产品经过首次销售后即告权利用尽,任何人使用或销售该产品,无须取得权利人的许可,也不构成侵权。法理上通常认为,这一制度是对知识产权效力的限制,消除专有权利对商品自由流通可能带来的阻滞。《民法典》对权利用尽未作统一规定,而交由知识产权法处理,各单行法具体规定有所不同,此处不赘。

3.技术合同中的知识产权规则。

《民法典》“合同编”在第20章“技术合同”名下,规定了技术合同的知识产权原则和规则,主要有:订立技术合同的原则条款,即“订立技术合同,应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步,促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广”(第844条);职务技术成果的优先受让权条款,即“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的,法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同的转让职务技术成果的,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利”(第847条);技术转让、许可合同的定义条款,即“技术转让合同是合法拥有技术的权利人,将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同”“技术许可合同是合法拥有技术的权利人,将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同”(第862条);其他技术类知识产权的准用性条款,即“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机著作权等其他知识产权的转让和许可,参照适用本节的有关规定”(第876条)。《民法典》“技术合同章”与《专利法》《促进科技成果转化法》《科学技术进步法》等,共同构成推动我国科学技术发展的法律规范体系。知识产权合同的有关规定,在权利利用方面具有原则指引和规范适用的法律价值。

(四)关于知识产权与人格权的冲突条款

知识产权与人格权分属于民事权利体系的不同领域。人格权是“人之作为人所应有的权利”,42诸如生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等,表现出财产权所不具有的专属性、普遍性和与生俱来的属性。《民法典》“人格权编”有关知识产权的专门规定,主要涉及著作权与肖像权、名誉权的冲突条款。一般而言,肖像是指通过绘画、摄像、雕塑等艺术手段使人物形象在物质载体下再现的一种造型作品。从肖像权意义上看来,肖像利益表现了自然人特有的人格利益(肖像的财产利益基于其人格利益所派生),权利人对自己的肖像享有完整的权利,禁止他人丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等侵害肖像的行为。从著作权意义上说来,肖像作品是再现特定自然人外貌形象的智力创造成果,其著作权一般归于作者。在“自画像”“自拍照”的除外场合,即委托创作肖像作品的著作权归属,根据当事人合同约定解决,合同未明确约定或者没有订立合同的著作权属于受托人即作者(《著作权法》第17条)。对于肖像权与著作权发生分离的情形,《民法典》作了明确规定:一是对肖像作品创作自由的限制,即“未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外”(《民法典》第1019条第1款)。这即是说,肖像作品的制作即创作,以征得肖像权人的同意为前提。二是对肖像作品使用或者公开的限制,即“未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”(《民法典》第1019条第2款)。这一规定表明,著作权人的发表权以及使用、公开的权利受到限制,非经肖像权人的同意不得行使。从《民法典》关于著作权与肖像权的规定中可以得出两点认识:1.对肖像权的优先保护。诸如生命权、健康权、肖像权等概为人作为主体存在所不可缺的权利,相对于著作权这一财产权利而言,应在民事权利体系中具有优越地位,即应看作具有优先性的法价值。在肖像权与著作权发生冲突时,奉行“法益优先保护”的原则,对肖像权提供优于著作权的法律保护。432.对著作权的特别限制。对著作权的权能限制,是对权利人的专有权利内容和权利效力范围的限制。在著作权法中,权能的限制主要涉及合理使用、法定许可使用、强制许可使用、权利穷尽等。《民法典》关于肖像作品著作权的限制,是一种专门限制条款。肖像作品是一种特殊作品,无肖像权人的同意,他人不能制作(创作);制作后非经同意不得公开或使用。

纪实作品著作权与名誉权的关系。在文学创作中,纪实作品是指借助个人体验方式(亲历、采访等)或使用文献资料(日记、书信、档案、报道等),以非虚构方式反映历史或现实生活中的真实人物与真实事件的文学作品。作品创作涉及表达自由的范畴,著作权法对表达主题、表达题材以及表达内容并不加以限制。这是宪法赋予表达自由权利的应有之义,也是著作权保护“思想表达”的法律属性所在。纪实作品以真人真事为描述对象,相关创作自由虽为作者享有,但其自由的边界受到限定,即该作品的表达如果含有侮辱或诽谤内容,则会导致作品所描述的特定人物的名誉受到损害。纪实作品损害他人名誉的情形,适用《民法典》关于著作权与名誉权的冲突条款。《民法典》“总则编”和“人格权编”都有名誉权的专门规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”(第109条);自然人享有名誉权等人格权(第110条、第990条);“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”(第1024条)。关于纪实作品所涉著作权与名誉权的关系,首先是侵权认定条款。《民法典》第1027条第1款规定:“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象,含有侮辱、诽谤内容,侵害他人名誉权的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”该项规定涉及侵害名誉权责任认定,在适用中,除满足主观过错、行为违法、损害事实和违法行为与损害后果有因果关系的构成要件体系外,44还要特别注意:1.名誉是一种与自然人品德、声望、才干、信用等有关的社会评价。名誉受损应考虑社会评价受到损害的客观事实,而不能仅以受害人的主观心理感受为判断根据。2.名誉损害是作品含有侮辱、诽谤内容的思想评价。纪实作品侵权,是创作完成的事后概念,是作品思想内容的裁判结果,并不涉及著作权法保护思想表达的问题。其次是侵权除外条款。第1027条第2款规定:“行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象,仅其中的情节与该特定人的情况相似的,不承担民事责任。”该项规定的要义是:作品总体上应是虚构的,其描述对象并不指向某一特定人;作品某个或者某些情形与某一特定人的情况仅为相似。该规定从作品描述对象和作品描述情节两个方面规定了作品不构成名誉侵权的例外情形。总之,《民法典》关于纪实作品著作权与名誉权的相关规定,表现了知识产权领域保护表达自由与进行法律规制的基本立场。创作自由与人格尊严同为宪法以及基本法律承认的重要民事权利,保护某种自由但又设定自由的边界,赋予某种权利但又禁止权利的滥用,这是《民法典》处理权利行使及其冲突的基本原则。

(五)关于知识产权的惩罚性赔偿条款

《民法典》“侵权责任编”确立了惩罚性赔偿责任规范体系,即产品侵权责任(第1207条)、环境侵权责任(第1232条)和知识产权侵权责任(第1185条)。第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是原《侵权责任法》未予涉及的新增条款,也是民事基本法关于知识产权惩罚性赔偿的原则条款。在知识产权特别法对惩罚性赔偿未作规定时,该条规定为知识产权法律提供了上位法依据,具有基础性的规范意义,即特别法规定应以此为基础,可以细则化、具体化,但不能与该规定相冲突。同时,该条规定对知识产权领域设置了一般法准则,产生补充性的规范功能,在相关知识产权法对惩罚性赔偿未作规定时,法官得结合具体案件适用该条规定。在知识产权特别法规定有惩罚性赔偿条款时,按照“特别法优于一般法”原则,可以优先适用特别法的有关规定。在我国知识产权领域,《商标法》最先引入惩罚性赔偿制度,始见于2013年《商标法》修正案第63条第1款规定。此后,2015年修订的《种子法》第73条、2019年第1次修订的《反不正当竞争法》第17条,都增列规定了惩罚性赔偿内容。2020年《专利法》第四次修订案第72条、《著作权法》第三次修正案第53条,都增加了惩罚性赔偿的专门条款。从上述规定可以看出,惩罚性赔偿制度已基本实现对我国知识产权法律领域的覆盖,并在《民法典》基本条款的指引下形成了一种特殊的赔偿责任体系。

知识产权惩罚性赔偿吸收了私法领域相关制度的思想成果和规范构造方法,但在适用范围与具体构成要件方面仍有诸多不同之处:1.关于适用范围。惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任形式,适用于法律有明确规定的侵权类型。在一般民事领域,惩罚性赔偿主要是一种侵权责任,但也涉及某种特别侵权的合同责任。除环境诉讼外,诸如产品责任、食品安全责任、旅游事故责任、雇主责任等,加害人与受害人之间事先存在着某一权利义务内容的法律关系,违反义务的加害人多是“应为而不为之”。而知识产权惩罚性赔偿则不然,其承担责任的加害人可以是不特定的任何人,当事人之间不一定有事先存在的合同关系,加害人的侵权行为大抵表现为“不应为而为之”。2.关于主观要件。侵权人的主观过错,是侵权责任包括惩罚性赔偿责任的构成要件。过错是指侵权人的一种可归责的心理状态,表现为故意和过失两种形式。惩罚性赔偿责任构成以主观故意为必要,即侵权人对损害结果有着可预见的、可确定的认知状态,但仍然直接追求或是间接放任这一结果发生。民事特别法对侵权人的主观过错状态,采取了不同的立法表述:《产品责任法》《食品安全法》多采用“明知”的说法,知识产权法则称之为“故意”(包括恶意)。45知识产权法与其他民事特别法对侵权人的主观过错所采用的判断标准却是不同的:在《产品责任法》《食品安全法》《旅游法》中,经营者须尽到法律规定的“善良管理人”注意义务。而知识产权法则以“诚信之人”“理性人”的一般性注意程度,作为判断侵权人有无过错的标准。一般性注意程度,符合一般社会成员的道德水平和认知能力,是法律要求社会成员普遍遵守的行为标准。侵犯知识产权的权利人存有主观故意,明知不可为而为之,因而具有“可归责性”。3.关于客观要件。客观要件与主观要件相对而言,在一般侵权责任构成中具象为加害行为与损害事实。侵权行为的非难性,不仅在于行为人的主观状态,而且在于其客观行为及其行为后果。作为惩罚性赔偿责任的客观要件,各民事特别法的规定不尽相同:产品责任强调“造成他人死亡或者健康严重损害”;环境责任则是“污染环境、破坏生态造成严重后果”。上述条款规定的概为结果要件。在知识产权领域,从《商标法》《专利法》《著作权法》到《种子法》《反不正当竞争法》,则以“情节严重”作为惩罚性赔偿责任承担的客观要件。何为情节严重,法律对此未加说明,在司法裁判中,损害后果严重往往视为一种“情节严重”,但是“情节严重”是作为行为要件而不是结果要件来规定的。46换言之,情节严重的具体情形,包括但不限于损害后果严重。

综上所述,《民法典》为知识产权法提供了体系化的制度支撑,其原理、原则的指引、制度规范的设定,在知识产权立法及司法活动中具有主导作用价值,实现了民事基本法与知识产权法的有机衔接和适度配合。

来源:法律科学(西北政法大学学报)2022,40(01)

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