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孙丽岩:论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度
管理员 发布时间:2022-04-05 09:08  点击:3586

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第75条第2款规定:“行政主体实施行政处罚应当接受社会监督。”信息时代赋予了大众监督行政处罚新的途径和平台,也给传统行政处罚手段、程序带来了新的挑战。比如,行政主体为了回应某些社会质疑积极运用互联网等技术公开具体执法信息,包括行政处罚的对象、方式、执行结果等。在行政主体对待行政处罚公开的态度变化与公众知情需求增长的共同促进下,处罚决定公开似乎是大势所趋,但不能回避的是,贸然或者一味推崇行政处罚决定公开必然会带来相应的负面效果。

一方面,行政处罚决定公开容易引发不必要的社会争议。从2014年的“黄海波嫖娼案”到2018年的“范冰冰逃税案”,再到各地交警部门“行人闯红灯曝光”的做法,不少处罚案件都引发了关于行政处罚是否应当公开以及如何公开的社会讨论。1从争议的焦点来看,行政处罚决定公开被关注的已经不再局限于处罚本身,更多涉及的是对相对人处罚之外的权益保障问题。另一方面,行政处罚决定公开标准不统一影响了行政处罚的公信力。尽管当前各地已经形成了公开行政处罚决定书全文或者摘要信息的实践,但其选择何种公开形式的标准并无明确界定,实际操作中对于相对人姓名等个人信息的处理也不尽相同。2实务中对处罚决定公开的形式和内容缺乏统一标准,操作各异的公开实践势必引起社会质疑。

相比较而言,我国刑事诉讼法明确规定刑事制裁以公开为原则,以不公开为例外。实践中,顺应司法公开公正的时代要求,刑事制裁公开成为主流认识,刑事制裁公开对被告人权利造成的实质影响并未引起社会忧虑。同时,基于相对统一的公开标准和平台,刑事制裁在是否应当公开问题上较少引发社会争议。着眼当前呼吁行政处罚决定公开的现状和相对人权益保障的双重需求,有必要对行政处罚所涉及的各方关系进行理性分析,通过同刑事制裁对比进而探究行政处罚决定公开的标准和内容。3

一、行政处罚决定公开中的公私利益分析

(一)行政处罚决定公开的理论探讨与立法变化

我国学界不乏对行政处罚决定公开的探讨。主流观点认为,行政公开作为行政法的一项基本原则,具有保障公民权利、促进公民参与等法律价值。从立法角度来看,行政处罚在行政公开的大浪潮中亦确立了公开的基本原则。而部分学者从行政处罚信息公开的特殊性出发,强调公开可能涉及对处罚相对人权利的克减,提出不公开为原则、公开为例外的行政处罚信息公开原则[1]。有学者从保障相对人利益出发,提出行政处罚决定公开可能会导致对相对人变相的“二次处罚”[2](P.75)。而更多的观点从相对人隐私权保障的角度,在知情权与隐私权的利益平衡中主张隐私权优先[3],提出在行政处罚信息公开中对相对人个人信息作不公开处理[4]。大体而言,对于涉及个人隐私等敏感信息的行政处罚,其公开可能给相对人造成难以弥补的损害,理论和实践就这类处罚决定不予公开或谨慎公开已基本形成共识。然而就更大范围的一般类型的行政处罚而言,其公开与否的问题存在一定理论分歧。在行政公开的大背景下,理论和实务一般倾向于将涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等特殊事项之外的大多数行政处罚决定进行公开。

但是随着实践中新情形的不断出现,尤其是2019年修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)将行政处罚决定的公开限定于“本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”,以及2021年修订后的《行政处罚法》第48条明确了“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的基本要求,使得行政处罚决定应当是有条件地公开而非当然公开。这一立法变化也使行政处罚决定公开在行政公开中具有了进一步探讨的空间。因此,有必要重新审视行政处罚所涉及的利益权衡,综合考量对社会公共利益和对相对人利益的影响程度,以明确其公开的标准与方法。

(二)行政处罚的双重属性

现代权力理论主张国家权力来自于公民的让与,而公民赋予国家权力是为了实现其共同目的。在这一基础上,任何公民权利的行使都并非绝对自由,基于实现公共目的的需要而必然受制于一定的社会规范。行政权作为国家公权力,凭借其强制力对公民的行为进行引导,进而实现对社会秩序的维护。维护社会秩序“意味着按照一定的规范和准则,对社会系统进行有准备的控制,使社会按其特定的秩序轨道正常运行”[5](P.17)。这种控制既包含对遵守规则的积极引导,也包括对违反规则的消极评价。而行政处罚正是行政权力维护社会秩序的消极手段,是对违反行政法的行为的一种否定性评价。从这一定位出发,行政处罚强制相对人承担额外不利后果,通过反向作用力达到约束社会主体行为的目的。其过程包含着制裁的内容,即“剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利”[6](P.5-6),具有制裁属性。在此意义上,行政处罚与刑罚具有共同的功能和目的,实际上都是国家公权力对违反法律的行为人所给予的法律制裁,具有内在的功能一致性。

同时,行政处罚作为行政行为,又具有自身的行为特征和利益考量。同其他行政行为一样,行政处罚需要遵循行政活动所特有的制度构造,其公开应当符合行政权行使的原则要求和价值追求。这也就决定了即便同属于法律制裁评价,行政处罚同刑事制裁在实施过程中所需考虑的要素也不尽相同。因此,行政处罚的制裁性和行政性的双重属性特征使得面对公开问题时,应当充分考虑其特殊属性所涉及的公共利益和个人利益,进而也应当有别于刑事制裁在是否公开上的处理。从当前实践来看,司法活动为体现公正性而普遍遵循公开的原则,但对行政处罚而言,公正性的公共考量是否如刑事制裁一样作为主要因素纳入考量,还是应当以个人利益为出发点,成为探讨行政处罚公开与否的必要性与可能性的缘起。

(三)行政处罚决定公开的本质:公益与私益的博弈

行政处罚决定面向社会的公开,往往涉及到行政主体、行政相对人和社会公众三方之间的复杂关系:行政主体与行政相对人之间存在着基础的行政法律关系;同时基于宪法所规定的人民主权,政府与普通公民之间又形成了宪法意义上的监督与被监督关系;而在未发生侵权的情形下,相对人与社会公众之间并不存在直接的法律关系,但是借由行政公开这一纽带,两者之间可能发生密切的利益关系。在上述三方法律关系中,蕴含着公权力、社会公众知情权和监督权、相对人隐私权等各种法定权利(权力)之间的冲突。具体而言,无论是政府和社会的关系还是行政主体与相对人的关系,政府的权力与公民的权利之间存在着天然张力,权力的运行对公民的权利天然存在威胁。而公民的政治权利和社会权利的行使,或是相对人在面临处罚时从行使实体和程序权利角度,客观上都要求对权力进行必要的限制。在行政处罚决定公开中,这种权力与权利的冲突体现为对是否公开以及公开程度的矛盾。而借由政府这一媒介,公众与相对人之间又存在个人权利边界划分上的矛盾。在行政处罚决定公开问题上,社会公众与处罚相对人同时对政府行使权利,但对于政府公开与否的要求可能不同,进而可能产生权利上的冲突。能否顺利平衡三方之间的权利与权力是确定行政处罚决定公开与否的前提。事实上,大多数的权利之间、权利与权力之间冲突都可以归结为利益和价值上的冲突[7]。换言之,每一项权利的行使都是权利主体追求其利益的过程,而权利之间的矛盾本质上是其背后所代表的利益之间的矛盾,权利冲突最终体现为利益的冲突。

基于现代社会行政控权理论的要求,在与权利的冲突中限制行政权力的运行已经成为共识。因此,无论是与普通公民之间,还是与相对人之间,公权力都并非是需要优先考虑保护的一方。若从客观利益的角度来看,政府权力的背后或者代表社会公共利益,或者维护相对人利益(免受他人侵害),并不存在行政主体的自身利益。行政主体作为一个集体,其行为目的是出于对社会公共利益最大化的追求,因此并不包括部门不正当利益[8]。而那些公务员基于私人动机对自身利益的追求,理所当然不能成为政府利益的内容[9]。因而,行政处罚决定公开的三方对立最终演化成公共利益与个人利益的博弈。

在公共利益与个人利益的矛盾中,公共利益往往裹挟社会共识而以“多数人”的姿态迫使个人利益让步和服从。其实,无论是公共利益还是个人权利,都同等地受法律保护,在法律并未规定权利位阶的前提下,即便是代表多数人利益的社会性权利,也无法自动地获得优先于个人权利的地位。正如约翰·罗尔斯所主张:“任何人基于正义不受社会整体利益凌驾其上。”4个人利益有其法律价值,公共利益也并非绝对。没有哪一种公共利益的地位必须绝对优先,坚持某些利益的绝对性可能会导致顾此失彼[10]。如果一味地在每个案例或事件中以公共利益而对个人利益加以否定,那么最终每个人的权利都将处于随时可能被侵害的状态,反而会使得公共利益受损。因此在行政处罚中协调公共利益和个人利益的冲突时,应当在具体利益格局框架内进行分析,在公私平衡中寻求实现利益最大化。

(四)行政处罚决定公开的利益格局

如前所述,行政处罚决定公开问题的背后,是各类利益交织的结果。这些利益中,既有促进公开的利益,也有阻碍公开的利益。各种公共利益与个人利益各自分布在行政处罚决定公开与不公开的天平上,左右着行政处罚决定的公开。首先,行政处罚决定公开中的个人利益主要包括隐私利益、个人信息利益以及名誉等人格尊严利益。行政处罚决定公开不可避免地会将相对人的姓名等个人信息一并公开,甚至可能泄露相对人的个人隐私。5同时,个人信息公开还可能影响相对人的社会评价,给相对人带来名誉等个人隐形或可期待利益的损害。就被施以行政处罚的相对人个人利益而言,行政处罚决定的公开整体上会以负面影响为主。其次,从信息公开的目的来看,行政处罚决定公开所涉及的制度性利益主要是约束政府权力、建设透明政府,也即推进依法行政。事实上这一价值所指向的是行政处罚决定中有关政府权力行使的内容,而不依赖于相对人而实现,这在很大程度上可以通过对信息进行隐匿、区分等技术处理实现。可见,建立在利益冲突和衡量基础上的行政处罚决定公开与否,并不会对信息公开的制度性利益产生实质影响,无需考量这一利益因素。从公众集体利益的角度来看,影响行政处罚决定公开的公共利益主要包括两个方面:一是以知情权、监督权、参政权等为主要内容的政治利益,二是基于公共安全和社会稳定等增进社会全体成员福祉的利益。因而对于公共利益而言,行政处罚决定公开整体上具有促进意义的。

综合来看,从当事人利益、制度性利益、社会公共利益的利益层次角度来看,行政处罚决定公开展现的是相对人个体利益和社会公共利益之间的二元利益结构,并大致呈现公共利益的公开需求与个人利益的不公开需求两端冲突的基本格局。在这一格局中,除了国家秘密等例外事项外,公共利益基本位于促进公开一端,而个人利益诉求则成为阻碍公开的最大障碍。

二、行政处罚决定公开对公共利益影响有限

(一)刑罚公开是公平正义的公共利益所需

作为司法公开的一部分,刑事制裁公开已为世界民主国家之通例。同行政处罚相类似,刑事制裁的背后,所涉及的依然是以司法机关为代表的公权力、以普通公民(包括被害人一方)为代表的监督权利、以被告人为代表的个人权益三者之间的关系,也成为了公共利益与个人利益的角逐场。刑事制裁具有严厉的制裁性,这是由其法律地位所决定的。卢梭在《社会契约论》中指出:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[11](P.63)作为惩罚违法行为的最后手段,刑事制裁具有两个明显的特征:一是其所针对的违法犯罪行为具有严重的社会危害性;二是其所采取的刑罚措施具有严厉性。由于其严厉的制裁属性,相对于行政处罚而言,刑事制裁的公开中公共利益的比重较大。

一方面,刑事制裁公开是实现司法权力公平正义的路径。同行政处罚相类似,刑事制裁亦是对被告人的一种否定性评价。正如黑格尔所言,犯罪行为必然包含自我否定在其中,“而这种否定就表现为刑罚”[12](P.105)。但是,刑罚对于违反秩序行为的否定呈现出不同于行政处罚的强烈暴力特征,是一种以暴力对暴力的制裁。正因为如此,刑罚在运用中必须保证符合正义,以避免成为对秩序新的暴力侵害。康德在《实践理性批判》中说:“在各种刑罚中,只要是作为刑罚存在的,就必须首先是正义的。”6将刑事制裁予以公开对于保障刑罚的公平正义具有决定性意义。贝卡利亚揭示了刑事制裁公开的本质:“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[13](P.2)从世界各国关于审判公开特别是刑事诉讼公开的立法历程来看,大多是基于监督司法权力的目的[14]。刑事制裁的公开,首先可以满足社会公众对司法权力运行的知情权。特别是部分情节恶劣或性质严重的刑事案件往往引起社会公众更大的关注度和知情需求,及时有效的公开是保障公众与媒体知情权的必要手段。而刑事诉讼活动特别是刑事审判公开更为深层次的价值,是通过公众的知情权与监督权来达到有效监督和约束司法活动的目的,从而保证司法权力运行的公平正义。

另一方面,刑事制裁公开是社会安全的需要。除了知情权等政治利益,刑事制裁公开背后存在与社会公众关系更为直接密切的利益。一是公共安全利益。基于犯罪行为可能对社会造成的严重危害,及时公开案件信息可以保障利益相关者的知情权利,也是维护社会不特定多数人生命财产安全的要求。特别是在诸如“三鹿奶粉案”等影响重大的安全事件中,作为消费者的社会公众其生命健康和财产安全已经受到犯罪行为的直接影响,无论是基于知情的考虑,还是维护自身安全利益的需要,刑事诉讼都应当及时公开。二是社会犯罪的预防作用。刑事犯罪中的罪犯多具有较大的人身危险性,其危险性体现于行为人对社会的威胁及其程度[15]。基于这种再犯的可能,刑事制裁特别是刑罚的公开一定程度上有助于提高社会警觉,进而起到预防其再犯所产生社会风险的作用。事实上,诸如禁止令或职业禁止等刑事制裁措施其执行本身就依赖于公开。这种公开是对罪犯的一种否定性评价,同时也是预防再犯罪进而保障社会安全利益的需要。此外,刑事制裁公开还能对公众起到警示、威慑作用,通过这种预防性的威慑力实现社会治理目的,而行政处罚后果的威慑力显然不及于此。

(二)对行政处罚决定的知情和监督需求相对较小

尽管刑罚与行政处罚均是国家公权力对于违法行为的否定性评价,但是这两种制裁存在着本质上的区别。这种区别是由行政与司法的不同定位所决定的。行政作为“被赋予表达国家意志的具体细节的职责”[16](P.9),本质上是一项管理活动。行政处罚便是保障行政主体进行具体管理活动的制度安排,其直接目的是对破坏行政管理秩序的行为实施制裁。从我国《行政处罚法》第1条规定的“保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序”的立法目的来看,行政处罚正是通过促进行政主体的有效管理进而更好地促进国家和社会福祉。而司法权之存在的目的是“以权威的方式解决那些业已发生的利益争端”,保障各项法律的有效实施[17]。不同于行政手段,刑事司法对于公共秩序和公民权益的维护是通过制裁犯罪直接实现的,我国刑法中关于“惩罚犯罪,保护人民”立法目的的规定也说明了这一点。换言之,行政违法主要影响行政管理功能的有效发挥,对社会公共秩序侵害的程度较轻,而刑事犯罪则是对社会公共秩序的严重侵犯,这直接决定了行政处罚与刑事制裁本质上的不同。因此,将行政处罚与刑事制裁放在行政与司法的体系中考察可以发现,两者在制裁性程度上的不同实质上是行政与司法公益实现路径差异化的必然结果。我国通说一般也认为,行政违法行为与犯罪行为不仅是“量”上的不同,也存在“质”上的差异[18]。这种差异集中表现在社会危害性上,即前者具有一般社会危害性,而后者则具有较大的社会危害性。

囿于行政违法对公共秩序的一般危害性特征,行政处罚不易引起社会公众的重视,其社会影响和社会关注度相对较小,亦不具备较高的话题度。从实践角度来看,除了部分主体特殊或性质严重的违法行为以外,实际上公众对于大多数未发生在周边的行政处罚并不关心。相较于刑事制裁而言,公众就行政处罚而行使知情权的动机较小,新闻舆论发挥监督作用的动力也明显不足。因此就满足社会知情需求的角度而言,行政处罚公开缺乏刑事制裁公开那样急迫的需求,在必要性上明显弱于刑事制裁公开。此外,与刑事制裁动辄剥夺行为人自由甚至生命相比,行政处罚的自由裁量权空间相对有限,其权力滥用所导致的后果和影响也相对有限。“行政机关拥有一定的裁量权,是充分调动行政权的积极性和能动性,从而实现从形式法治走向实质法治的必然要求,但这并不意味着行政机关拥有的裁量权是完全自由不可控的,恰恰相反,法治的实现要求法律应当控制行政机关裁量权的行使。”[19](P.26)因此从监督行政主体的角度来说,对行政处罚权力运行的外部监督,其效果并不如司法权力明显,试图通过公开来促进其民主化、法治化的公益程度相对较弱,对行政权的监督仍然以内部法律制度性约束为主。概言之,一方面公众对于行政处罚如何恢复社会关系及后果的知情要求并不急切,另一方面对行政主体实施行政处罚的监督需要也不突出,对行政处罚在公开问题上整体上就不具备刑事制裁那样强烈的政治利益需求。

(三)行政违法行为的社会公众影响相对较低

与刑事犯罪对国家社会利益和人权的严重侵犯相比,行政违法对行政管理秩序的破坏在修复过程中对公共利益的影响较小。换言之,行政违法与犯罪行为在公益破坏上的区别,决定了行政处罚决定公开所带来对公共利益的维护和促进在性质上及程度上均远不如于刑事制裁公开。

一方面,行政违法行为具有较低的人身危险性。同刑事制裁相比,行政违法行为在违法性质、情节与后果上社会危害性不大,行为人也具有较低的人身危险性。同时相较于刑罚而言,除了行政拘留之外的其他行政处罚措施并不严厉,这就决定了其威慑作用相对有限。因此在行政处罚过程中,风险预防作用的发挥并不明显也无太大必要。特别是对多数情节轻微的违法行为而言,其再犯可能性往往不是实施处罚时需要考虑的主要因素。因此在行政处罚决定公开上,较低的人身危险性降低了公开的预防必要性,基于对行为人的风险预防和社会警示而公开的动力大大弱化。

另一方面,行政违法行为对社会公共利益影响范围相对有限。基于刑事制裁和行政处罚在修复社会关系上的功能路径不同,决定了后者在对公共安全和社会稳定等公共利益的影响上明显较弱。例如,我国刑法第125条规定了非法买卖爆炸物罪,相比起非法购置较大数量爆炸物的行为而言,依法生产爆炸物的企业超过批准数量或者限额,将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为,其不法侵害没有达到值得科处刑罚的程度,因此只需按照《治安管理处罚法》所规定的违规买卖爆炸性危险物质行为进行行政处罚即可[20]。显然,正是该行政违法行为对公共安全和社会稳定的影响程度有限,相较于犯罪行为而言其所涉及的社会公众利益限定在一定范围内,因此被纳入了行政处罚范围。事实上,除了部分性质特殊或后果严重的违法行为以外,大多数行政处罚特别是针对自然人的行政处罚体现出有限的社会影响,对社会公众生命健康和财产利益的威胁处于较低水平,社会公众与此相关的安全需求相对不高。基于此,行政处罚决定公开也会对维护社会公共安全等利益产生公共警告的作用,但这种警告所增进的公共利益远远不及刑事制裁所带来的对社会安全需求的满足。刑罚是在行政管理秩序单凭行政强制力无法实现的情况下,“为了维护国家的行政管理秩序而颁布禁令并作为法定犯加以确立,这固然是为了实现法的价值,具有利益的性质;但这种利益更带有普遍利益的性质,它们都是公共行政利益,如环境犯罪侵犯的生态法益等,均具有明显的精神化、概念化的气质,而远离了自由主义法益的本质。”[21]可见,与刑罚维护的公共利益类法益相比,行政处罚针对的公共利益成分相对要弱一些。

无论从风险预防的角度看,还是从公共安全警示的角度看,行政处罚决定公开在维护社会安全等公共利益上的作用都明显低于刑事制裁公开。在此意义下,《行政处罚法》所界定的“一定社会影响”的公开条件事实上是衡量行政处罚对社会公共利益影响程度和范围的体现。公共利益的需求是促使行政处罚决定公开的主要动力,而相比之下较小的“社会影响”使得行政处罚缺乏刑事制裁那样强烈的公开动因,前者明显具有较低公开必要。

三、行政处罚决定公开对个人利益的负面影响

(一)刑事制裁公开系维护被告人权利的需要

刑事制裁是国家公权力对行为人的法律制裁,是一种否定性评价。单就这种负面评价来看,被告人的心理意愿显然是不愿公开刑事诉讼活动及结果。首先,刑事制裁的公开容易造成被告人个人隐私的泄露。此外,实践中一般将被告人的个人信息、犯罪事实和所处刑罚等进行公开,让社会知晓其所犯罪行和处理结果。这种公开在满足社会公众知情权的同时也会降低行为人的社会评价,造成名誉损害的直接后果。就行为人而言,法律上的谴责还将延伸至社会性的制裁,产生一系列社会反应。比如,相对人的社会活动将因此遭受诸多精神上或物质上的负面影响,其在就学就业、人际交往、婚姻家庭、日常生活等方面会遭受不平等的对待,这种不利后果还可能波及其家庭成员。这些不利影响是行为人所不愿意看到的,也是刑事制裁公开所带来的对被告人隐私利益、个人信息利益和人格利益不可避免的侵害。

但与此同时,刑事制裁公开更多地是通过对被告人的程序性保障实现刑罚公正。由于刑罚措施的严厉性,刑事制裁中保证对行为人进行公正的审判十分必要。基于被告人在刑事制裁中的被动地位,公开可以在很大程度上使得被告人依公平程序获得公正审判,保障其免受司法权力的恣意侵犯,进而对被告人的权利保障具有较大的促进作用。而不公开的刑事诉讼过程会为司法权力留下滥用的空间,容易导致司法人员的腐败以及法官的专断,进而对被告人的基本人权造成极大威胁。在此意义上,公开可以视为是刑事被告人在刑事诉讼过程中应当享有的宪法权利,并且是一项基本的程序权利[22]。而相比公开导致的不利社会影响,不公正的审判可能剥夺被告人的财产、自由甚至生命利益,因而这种程序上的保障对于被告人而言无疑是更为重要的。正如美国联邦最高法院在胡塔多诉加利福尼亚州案(Hurtado v.California)中所阐述的:“宪法的程序性规定并非仅仅保障特定程序权利,而是旨在于保障公民的生命权、自由权和财产权。”7事实上,包括公开在内的程序性权利已为世界各宪政国家确立为刑事被告人的基本权利。8这种权利是同公权力相抗衡的重要保证,特别是对于刑事诉讼中处于天然弱势地位的被告人而言,拥有公正接受审判的权利十分必要。因此,从公权力机关与被告人之间的关系而言,基于保障被告人程序性利益的要求,刑事诉讼活动也应当公开。

刑事制裁的强烈制裁属性决定了其必须具备公正属性。刑事制裁对被告人权益的影响极大且难以挽回和补救,因而司法公正在刑事诉讼中的体现尤为明显且必要。尽管公开可能导致对被告人名誉等利益受损,但是公开所增进的程序性利益已经超过其所减损的部分个人利益。所以整体而言,出于保障被告人人权目的,刑事制裁公开对被告人利益仍然具有积极的保障意义。但同时,这种个人利益的衡量在具体案件中可能存在不同的结果。例如,考虑到公开对未成年被告人精神上的损害和对个人隐私侵害的严重后果,各国现行制度中对未成年刑事案件和涉及个人隐私的刑事案件普遍实行不公开审理。在这两类案件中,公开对隐私和人格等个人利益的损害大于一般刑事案件,因此不予公开也是经过利益衡量的结果。总而言之,对于一般的刑事案件来说,经过利益衡量而对其进行公开必要且合理。

(二)行政处罚决定公开不可避免地影响相对人利益

相较于公开对于实现司法公正的价值而言,行政处罚的行政性使得其公开的意义有别于刑事制裁。这体现在行政处罚上。相较于刑罚对被告人财产、自由甚至生命的制裁措施,行政处罚所采取的制裁措施一般相较柔和,对于相对人权利义务的处分程度并不算大,其可能造成的后果远远小于刑事制裁。行政处罚对相对人利益有限的侵害可能性,决定了公开所能给带来的程序性保障效果并不太明显。此外,在行政处罚的救济制度上,相对人既可以向行政主体申请行政复议,在行政救济之后还可以采取司法救济措施。因此相较于刑罚处罚而言,行政处罚救济途径相对较广,足以保障相对人的救济权利,这种救济程序设计一定程度上弱化了公开的价值。概言之,行政处罚作为行政行为,其公开对于相对人权利的保障远远小于刑事制裁所带来的有利影响。

另一方面,作为一种损益性行政行为,行政处罚减损了相对人的权利或者增加了相对人的义务,是对相对人的消极评价。同刑事制裁一样,这种消极评价极易产生不利的社会后果。对于相对人而言,行政处罚决定的公开可能降低其社会评价,进而带来社会生活方面的一系列负面影响。特别是对一些道德性质较强的违法行为,这种社会性制裁的效果尤为明显。此外对于被处罚的企业而言,其公开后果可能是商誉贬损和财产损失,包括人力成本提高、市场份额减少、股票市值下降等。9行政处罚决定公开的效果具有较强的传导效应,从而引发“处罚公开—名誉贬损—社会制裁”的连锁后果。这种不利后果,若按照哈特对于“法律惩罚”(Punishment)的定义:由有权机关对违法者实施的必然引起公认不利后果的外部行为,行政主体公开行政处罚的行为对相对人所产生的一系列后果在通常意义上已经给相对人造成了精神痛苦或物质损失,因而这种公开显然属于一种法律惩罚。10因此,行政处罚决定公开在原本行政处罚给相对人设定负担的基础上带来了额外的负担,实际上是一种“二次处罚”。同时可以看到,相对人遭受的这些不利后果已经不单是由行政主体所实施,而一旦将行为主体社会化之后,这种制裁的范围和程度往往是不可控制的,其所造成的后果也将远远大于行政处罚所带来的负担。

综合考虑行政处罚决定公开对相对人利益带来的影响,整体而言是负面的,即处罚决定公开所增进的程序性利益并不足以弥补其所贬损的一系列物质和精神利益。行政处罚的行政属性决定了其公开对当事人的积极意义不同于刑事制裁,因此从维护相对人利益的维度而言,行政处罚决定公开并不具备太大必要性。

(三)行政处罚决定公开的“二次处罚”涉嫌违背一事不再罚原则

我国《行政处罚法》第29条规定了对于当事人同一违法行为不得给予重复的罚款处罚。11从立法目的上看,这一规定首先是基于对一事不再罚原则的运用,其次是着眼于实践中存在较为突出的重复罚款问题所作出的,而并非将一事不再罚原则的适用框定于罚款这一处罚种类中。通常而言,一事不再罚原则“目的在于防止重复处罚,体现过罚相当的法律原则,以保护当事人的合法权益”[23](P.88-89)。从这一目的出发,一事不再罚原则主要体现出违法行为和处罚措施的合比例性要求,保障相对人免受不当处罚,即行政机关选择的规制性手段必须有助于增进或者实现其所追求的规制目的。同时,行政机关还应当在达致目的的手段中选择对相对人个人利益侵害最小的手段。法律在设定行政处罚时已经对违法行为的社会危害性进行了充分评价与衡量,其所给予的处罚措施同违法行为之间也是相适应的,处罚本身也已经实现了行政规制目的。处罚之外的重复处罚显然打破了过罚之间的平衡,给相对人带来了额外的不利负担。

单纯从法律规定来看,行政处罚决定公开当然不属于《行政处罚法》所规定的处罚措施。传统观点认为,行政公开属于行政事实行为而非行政法律行为。因而最大的问题在于行政处罚决定公开是否可以构成对相对人的处罚,即是否符合一事不再罚中的“再罚”要件。事实上,行政事实行为仍然具有可致权益受损性,可能对相对人的人身财产等合法权益产生事实上的损害[24](P.257)。如前所述,行政处罚决定公开具有一定制裁性,客观上给相对人包括现实或可期待利益造成了侵害。公开带来的精神负担亦足以使相对人感到痛苦,特别是对于卖淫嫖娼等涉及社会道德的违法行为,其公开导致的道德和舆论谴责效果甚至大于处罚行为本身。相比原处罚行为而言,公开作为事实上的处罚又不受行政处罚法律的适用范围和程序设置等控制,因而更容易带来不利后果。公开对相对人人格尊严贬损的后果既非执行原处罚措施所必须,又非基于更大公共利益的需要,其后果严重性和不可控性显然超出了法律对相对人设定的制裁范围。在原行政处罚对违法事实进行否定评价的基础上,行政机关借由社会主体对相对人的违法行为产生了又一次评价。从这一意义而言,行政处罚决定公开实际上是一种处罚之外的处罚,其“二次处罚”效果应当认为是基于同一违法事实的重复处罚。既然一事不再罚原则的目的在于实现过罚相当以保障相对人合法权益,那么就不得不注意行政主体在进行公开中所造成的处罚,否则相对人违法行为和行政主体处罚的比例就将严重失衡,其合法利益将遭受不必要的损害。因此从目的角度而言,对一事不再罚的“罚”应当作扩张性理解,不仅包括行政处罚法律所规定的处罚措施,还应当涵盖造成处罚后果的事实行为。换言之,对一事不再罚中“再罚”的界定应当采用实质标准,重点在于行政主体行为所产生的处罚效果是否同相对人违法事实成比例,特别是同违法行为影响公共利益的程度相对应,亦即行政主体所实施的行为是否为相对人带来超出制裁必要的额外不利后果。而行政处罚决定公开作为实质意义上的处罚,超出了对违法行为的行政制裁所必要,实际上突破了一事不再罚原则。

四、行政处罚决定公开中的公私利益平衡

(一)行政处罚决定公开的个人利益优先是基础

行政公开实质上是现代民主政治向行政权提出的公开行使要求[25]。在现代民主理论和人权思想的影响下,公民对政治参与的迫切需求渗透进行政权的行使中,从而要求行政权力的运作实行公开的原则。但是,这种公开的要求必然触及行政行为相对人的个人利益。现代政府的行政行为的本质是“行政主体对公共利益的集合、维护和分配”[26](P.195)。而行政行为的公开实际上就是将围绕公共利益一系列处理进行公开,以保证处理行为符合社会利益最大化的最终目的。因此,行政公开必然要在公共利益和个人利益之间作出衡量,尽可能以最小的代价实现最大的利益。而处罚结果公开与否,其本质就是个人利益与公共利益之间何者为先的问题。公私利益衡量的目的在于寻求“理性的秩序”,即在个人利益和社会公共利益之间寻找到一个合理的“平衡点”[27](P.341)。这一“平衡点”要求权衡公共利益与个人利益的“分量”,找到二者之间的“重心”,尽可能地实现利益最大化。而实际上,公开与否取决于“重心”偏向的结果。

就刑事制裁而言,其公开是公众对司法活动进行监督、维护司法公正的要求,同时这种程序公正的保障对于被告人而言亦具有较大积极意义,尽管公开可能损害被告人人格尊严利益,但鉴于其犯罪行为的严重社会危害性和风险预防需要,基于重大公共利益的要求对其个人利益进行必要限制是合理的,因此衡量公私利益的结果是公共利益具有优先地位,基于公共利益需要应当进行必要公开。行政处罚的属性特征使其在公开问题上有别于刑事制裁。具言之,行政处罚弱制裁属性使其公共利益远不及刑事制裁,而其行政属性又限制了公开所能增进的个人利益。基于前文分析,对行政处罚决定公开中的公私利益进行以下衡量:第一,知情权等权利的对象应当是政府,不属于行政处罚内容的隐私和个人信息不应当成为政治权利的客体,即知情权所代表的公共利益并不得对抗纯粹的个人利益;第二,基于公共安全等社会利益需要可以成为公开个人信息的理由,但这一要求违法行动产生较大社会影响、具有较为严重的社会危害性,然而大多数行政违法行为难以达到这一程度;第三,根据公开的姓名、性别等隐私范畴外的个人信息,结合违法事实等信息足以准确识别出违法行为人的真实身份,从而产生“二次处罚”的社会性制裁效果,因此仅以“个人隐私”作为公开的豁免事项并不足以起到保障个人利益的作用[4][28]

重新审视《政府信息公开条例》和《行政处罚法》中提出“一定社会影响”的条件,由于行政违法行为本身对于社会公益影响比较有限,足以产生一定社会影响的行政处罚所针对的应当是严重影响公共安全、社会稳定以及其他公共利益的违法行为,而除此之外的大多数行政处罚并不具备这一条件。因而将“一定社会影响”放在公共利益与个人利益衡量中予以考察可以看出,只有对社会公共利益的影响达到一定严重程度才足以构成对个人利益的否定理由,而一般的行政处罚所涉及的社会公共利益并没有强大到可以牺牲更多个人利益而加以保护的地步。换言之,一般来说,行政处罚决定公开中公私利益的“重心”应当是偏向于个人利益一端。行政处罚决定公开应当以个人利益为优先,同时充分兼顾公共利益,从而确立以不公开为原则、以公开为例外的基本原则。

综合来看,行政处罚决定之所以与刑事制裁在公开问题上得出不同的结论,其原因在于其公开对公共利益和个人利益的促进远不如刑事制裁公开。从利益最大化的角度来看,行政处罚决定公开所增进的公共利益小于保障的个人利益,因而据此将行政处罚作为行政公开的例外而不予公开是合理的。但是,并非所有的行政处罚均是如此。部分行政处罚中的公共利益亦足以构成压制个人利益的理由,因此有必要明确行政处罚决定公开的标准和内容,以确定哪些行政处罚决定是属于例外公开的情形。

(二)行政处罚决定的公开标准——公共利益的特定情形优先

由于公共利益的丰富内涵和行政违法行为的复杂情形,行政处罚所影响的公共利益和个人利益的平衡并不总是确定的,进而也并非所有的行政处罚决定均属于不公开的情形。在各类行政处罚决定中,部分违法行为的社会危害性明显大于一般的违法行为,对公共安全、社会稳定等公共利益造成了较大的侵害和威胁,亦即《行政处罚法》第48条所界定“具有一定社会影响”的行政处罚。对这些违法行为的法律制裁关系到重大公共利益的处理,进而其公开需求要远大于一般的行政处罚。判断违法行为对社会公共利益的影响程度,大致可以从违法情节和违法领域两个角度入手。

一方面,违法情节较为恶劣的行为其社会危害性相对较大。违法手段可以反映出违法行为人的主观恶性,同时也是导致客观后果的主要原因,因而可以作为衡量违法行为公益危害性的因素。一般而言,违法情节越重,其对公共利益的侵害也就越严重,从而在公开问题上公共利益的力量就越可能强大到足以限制个人利益的程度。而对于违法情节的判断,则可以综合违法手段、违法金额、行为后果等因素加以确定。另一方面,与公共安全、社会稳定等公共利益密切相关领域的违法行为具有较大社会危害性。诸如食品药品安全、公共卫生、生态环境等领域关系到公众生命健康和财产安全等重大利益,其违法行为所产生的后果具有天然的放大效应和不可控制性。这些重点领域的违法行为对公共利益可能侵害的程度和影响远大于城市管理、文化教育等一般领域,因而公私利益的平衡“重心”自然会更加偏向于公共利益一端。因此,综合这两个衡量因素,可以建立行政处罚决定公开的违法情节和违法领域双重标准。在同一领域中可以根据违法情节确定公开的临界点;而不同领域根据其可能产生社会影响的程度而确定的公开临界点也不尽相同,大致根据社会影响由小到大而呈现出违法情节由重到轻的标准。换言之,越是社会影响大的重点领域的行政处罚,其公开的门槛就越低,对违法情节的要求就越小。无论如何,据以公开的理由一定是增进的公共利益大于可能减损的个人利益,以此才能保证公开符合利益最大化的目标。

同时,还有两类主体在处罚决定公开上具有特殊性:公众人物和企业。就公众人物而言,其拥有特殊的地位、声誉或者职权,基于满足公共利益的需要而具有更大的公开义务[29]。公众人物获取和占有了更多的公共资源和社会利益,因此其信息具有一定的公共性,因而基于公共利益的需要而对其个人利益加以限制是合理的。特别是涉及政治人物的处罚,其中有关的个人信息本身就是公众监督权利行使的客体,因此其个人利益甚至是隐私利益均应当受到必要的限制。正如恩格斯所言:“个人隐私应受法律保护,但当个人隐私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候,个人隐私就已经不是一般意义上的私事,而属于政治的一部分,它不受隐私权的保护,而应成为新闻报道不可回避的内容。”12因此,基于公共利益的要求,公众人物在处罚公开上应当确立更为宽松的标准。

就企业而言,一方面行政处罚对于企业制裁措施的严厉性,特别是吊销营业执照等处罚会对企业的权利义务造成重大影响,因而从个人利益角度而言,公开在一定程度上可以保障企业程序性权利以预防权力滥用可能带来的损害。另一方面,企业的违法行为本身亦具有较大社会危害性,容易造成较大损害后果和不利社会影响,就公共利益角度而言,其公开所影响的公共利益在一般情形下会大于自然人的行政处罚公开。所以,衡量公私利益的结果是,针对企业的行政处罚决定公开整体上应当以公共利益为优先,同时公开在权力限制方面也符合个人利益保障的需求,在保障商业秘密的条件下应当将处罚进行公开。13

概言之,行政处罚决定公开标准仍然应当围绕公私利益的衡量,判断特殊情形下公开对公共利益与个人利益的影响大小与“重心”偏向,在不公开的原则下明确需要公开的例外情形。

(三)行政处罚的公开内容——最大限度维护个人利益

判断行政处罚内容公开与否,同样需要衡量公共利益与个人利益。就行政处罚信息而言,通常具有“公私”夹杂的特点,私人信息和公共信息兼而有之[30]。因此,根据其性质大致可以将行政处罚信息分为私人信息和违法信息。14其中,私人信息主要是违法行为人的姓名、性别、身份证号码等基本个人信息,包括违法事实中可能据以识别相对人身份的有关信息。而违法信息则包含处罚主体信息、违法事实、处罚过程记录、处罚措施等,其特征在于反映了公权力对违法行为人进行处罚的行政活动,本质上具有公共属性,属于公共信息。

从形式上看,行政处罚中的私人信息与公共信息共同形成于行政行为过程中,也都为行政主体所收集、储存和使用。然而,行政主体所收集的私人信息从根本上有别于公共信息。公共信息的产生与公共利益紧密相关,是行政主体作为公益代言人所生产的信息,从而基于人民主权理论,其所有权人应当是社会全体成员。而行政主体基于职权获取的私人信息,其本质上作为信息的保存者,对信息并不拥有所有权。其所有权人应当属于信息来源主体,亦即相对人或第三人。美国联邦最高法院在司法部诉新闻自由记者委员会案(Department of Justice v.Reporter Committee for Freedom of the Press)中阐明:“相对人并不因为其个人信息成为公共纪录的一部分而丧失对其权益。”换言之,个人信息即便为公权力所持有,也不能抹灭其私人性质,否则行政主体得自由处分公民个人信息而肆意侵犯私人权益。同时,知情权的对象应当是政府而非私人,私人信息在公开问题上显然不同于公共信息。

因此对于可以区分的行政处罚信息,应当根据信息的属性进行区分处理,将其中属于公共信息的部分进行公开。实际上,对于违法信息的公开在很大程度上是限制行政权力的要求,特别是在监督行政处罚中自由裁量权的行使上具有重要意义。据此有必要将处罚中的公共信息特别是违法事实和处罚结果作为不公开的例外,在对相关信息经过隐匿、概括等加工处理后进行公开。但同时需要注意,这种公开的意义远不止于行政处罚本身,其重点应当在于行政主体的处罚决定与违法行为是否相适应,进而约束行政主体的裁量行为,而不是对相对人的声誉制裁。区分公开的主要目的在于切断相对人身份信息与违法信息的联系,使社会公众仅知道有人实施了什么违法行为并接受了何种处罚而无从得到相对人身份,以避免对相对人利益产生额外的不利影响,同时也可以起到监督和限制行政主体自由裁量权的作用,保证公益不受公权力侵犯。此外,私人信息的不公开亦不是绝对的,对于特定相对人存在产品质量风险或违法行为的行政处罚,满足公众安全信息需求、提供安全保障的公共利益显然高于相对人的个人利益[31]。因此,基于公共警告而对私人信息予以必要公开也是合理的。可见,整体上行政处罚仍然应当遵循以不公开为原则,仅有在公开所增进的利益大于其所贬损的利益时,才得以对本不应公开的内容进行公开,以实现利益最大化的目标。

(四)行政处罚决定的公开途径——个人利益影响最小化的选择

大众传播的技术进步深刻影响着行政活动和司法活动,使得热点案件的全民讨论成为可能。新媒体时代的行政处罚决定公开应当充分考虑各类公开方式的特征和可能产的后果,以兼顾公共利益和个人利益的保障,力求实现对利益的影响最小化。总体而言,行政处罚决定公开应当确立以信息公开为主、媒体公开为辅的公开途径。

新闻媒体对权力运行可以起到有效监督作用,但同时在公开问题上也可能产生影响。无论是刑事制裁还是行政处罚,每一次媒体公开都可能会引发强烈的社会争议。正如许霆案中“一个信守规则主义的法官,虽然在立法的考官面前交了一份满意的答卷,但在民意的考官面前却考得一塌糊涂”[32]。新媒体时代特别是自媒体的兴起赋予了大众话语权,也产生了大量非理性的信息传播和意见表达。许多媒体受利益驱使而难以保持中立的立场,对于其所收集的信息经过断章取义、过度渲染、情绪引导等主观加工后进行传播。这种公开方式在一定程度上会引发社会连锁反应,不仅无法准确满足公众知情权,还会对社会稳定产生负面影响,不利于公共利益的维护。此外,媒体在对处罚活动进行报道时可能会泄露相对人的个人隐私和个人信息,进而导致对相对人利益的不必要损害。媒体公开的这一特点决定了它可以是行政处罚决定公开的重要途径,但不能是主要途径。

政府信息公开平台是集中发布政府信息的途径。15相比之下,通过政府信息公开平台公开行政处罚信息具有全面、客观、准确的特点,使得公众可以不经新闻媒体而直接获得第一手信息,减少信息传播过程中对公共利益和个人利益的损害。基于利益影响最小考虑,行政处罚信息公开应当以规范化公开平台为主要途径。同时,由于媒体传播速度快、覆盖面广的特点,对于具有重大社会影响的处罚案件及时通过新闻媒体进行公开也是必要的。概言之,以信息公开为主、媒体公开为辅的公开途径是最大限度维护个人利益的考虑,也是公共利益特殊情形优先的需要,其公开的结果可以实现利益影响最小化。

结语

作为国家公权力,行政权力既要最大限度地维护公共利益,也要避免对个人利益造成不必要的损害。面对公共利益所拥有的强大后盾,行政主体主动维护相对弱势的个人利益更显必要。特别是在网络社会中,信息传播速度和交换频率呈爆炸式增长,公开对个人利益造成的影响很容易被人为放大,而我国对于人格尊严等个人利益的法律保障尚处于体系构建和制度完善的重要时期,如何科学设置行政处罚决定公开的法律制度更需斟酌。

在具体制度设计上,应遵循行政处罚决定公开以个人利益优先的基本原则,这既是行政权服务于民的本质要求,也是文明社会崇尚个人权利的体现,更是回应网络社会个人信息易被滥用的合理措施。因此在未来的实践中,无论是行政处罚决定公开或是其他行政行为的公开,都应当充分考虑到对相对人个人利益的保障,只有将个人利益摆到足够重要的位置,才能具备同公共利益进行衡量的前提基础。同时又应当兼顾具体情形下的利益权衡,注意到不同案件类型中利益力量对比的微妙变化,努力在个案中实现公共利益和个人利益的平衡。

来源:政法论坛2021,39(06)

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