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徐伟:《民法典》人格权侵害禁令的法律适用
管理员 发布时间:2022-03-15 08:53  点击:4485

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)人格权编第997条新增了人格权侵害禁令制度。1该条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”在《民法典》颁布前,我国学界并无关于该制度的充分讨论,比较法上亦鲜有与之完全相同的先例,故该制度可谓“横空出世”。至《民法典》被通过,该制度引起了学界的广泛关注。民法学者王利明教授最早撰文专门探讨禁令制度,对禁令的重大意义、独立性及适用作了详细分析。2程啸教授则在禁令的性质、适用条件、适用程序等方面提出了一系列主张。3民诉法学者吴英姿教授和郭小冬教授从程序法的角度对禁令的程序法原理及程序安排作了探讨。4在实务界,法官对应如何适用该制度有着诸多疑虑。

为了有效回答相关的问题,我们需首先澄清禁令的性质,尤其是禁令与诉前行为保全、人身安全保护令等已有制度之间的关系。明确禁令的性质后,我们方能一以贯之地把握禁令的适用条件、法律效果等。

一、人格权侵害禁令制度的性质

(一)禁令是程序法上的制度

《民法典》第997条规定的人格权侵害禁令制度是实体法上的制度还是程序法上的制度?全国人大常委会法制工作委员会的释义书(以下简称法工委释义书)认为,本条规定了申请人民法院责令行为人停止有关行为的实体法基础,但法工委释义书并未给出理由。5在学界,王利明教授采实体法说,认为“侵害人格权禁令是人格权请求权发生作用的方式之一,性质上属于实体法上的禁令”。他以人格权侵害禁令与诉前保全为例,给出了采实体法说的理由。其一,“受害人在请求法院颁发诉前禁令时,只能以实体法为依据,而不能以程序法为依据”。其二,“人格权法所规定的诉前禁令制度是人格权效力的体现,这也进一步明确了程序法上诉前禁令的请求权基础”。其三,“禁令的适用并不必然伴随着普通诉讼程序”。6

然而,上述理解恐将面临诸多难题。其一,禁令裁定只能以实体法为依据这一观点与司法实践不符。相反,法院在没有实体法依据仅有程序法依据的情况下作出的裁定并不少见。比如,在我国实体法中,并没有关于人格权行为保全的规定,仅《民事诉讼法》规定了行为保全的一般条款,而这并未阻碍法院根据诉讼法的规定认可人格权行为保全。7可见,禁令裁定未必需要以实体法规定为前提。

其二,若禁令是人格权效力的体现,那么禁令制度由人格权的何种效力推导而来?对此,最可能的回答是,人格权作为绝对权所体现出的对世效力推导出了禁令制度。8然而,这一回答恐难成立。典型的反例是,并没有关于同为绝对权的物权等的禁令制度。9由此可见,绝对权的效力与禁令制度之间没有必然关联。

其三,以实体法上的请求权基础解释禁令,将面临诸多理论抵牾。我们需回答禁令请求权与传统理论上的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权之间的关系,即《民法典》第995条与第997条之间的关系。从对权利人的保护角度来看,禁令请求权与传统请求权发挥着类似的功能。将二者并列,似有叠床架屋之嫌。为避免叠床架屋问题,一种可能的解释是,禁令请求权的构成要件、法律后果等与传统请求权的构成要件、法律后果等不同。若如此解释,则需回答这一问题,即禁令请求权的构成要件和法律后果是什么?

就构成要件而言,我们可从权利主体、义务主体、行使方式等方面进行考察。对民事实体法上的请求权来说,义务主体应是与申请人平等的行为人。然而,从《民法典》第997条的规定来看,申请人并非向行为人主张禁令,而是向法院申请禁令。这与请求权的一般原理不符,故不宜将《民法典》第997条解释为请求权条款。为避免这一问题,一种解释方案是,禁令请求权的义务主体仍是行为人,所谓向法院申请禁令,并不意味着法院是义务人,而是指申请人只能通过法院来行使禁令请求权。然而,此解释仍与请求权的一般原理相悖。因为一般而言,请求权是权利人对义务人行使的,权利人并非只能通过法院来行使这一权利。10当然,不可否认的是,确实存在只能通过法院来行使的权利,如意思表示瑕疵中的撤销权。然而,以撤销权来类比禁令,说服力有限,理由在于,只能通过诉讼行使撤销权是我国法上的特有现象,其妥当性受到了学界的广泛质疑,11比较法上亦鲜有此类做法。因此,以广受质疑的“撤销权”来正当化禁令的行使方式,难有说服力。12此外,若我们将禁令作为实体法上的制度,这一请求权将成为一种无法通过普通诉讼,只能通过禁令相关程序来行使的请求权,而这也与所有请求权都可以通过诉讼的方式被行使这一原理相悖。

就法律后果而言,行为人不遵守禁令会产生什么法律后果?若后果只是对权利人被扩大的损害承担赔偿责任,那么禁令请求权将与人格权侵害损害赔偿请求权无异,似无必要同时规定二者。若后果是因“藐视法庭”被处以罚款、拘留等,则禁令的法律后果与民事实体法请求权的法律后果不符。据此,无论我们采何种解释方案,禁令请求权都难以与请求权的一般原理相契合。

其四,禁令是程序法上的诉前禁令13的请求权基础,这种观点也恐难以成立。程序法上的诉前禁令(诉前行为保全)以申请人后续起诉为必要前提,故人们多认为,该制度是对在诉讼中行使的请求权的提前满足(保全)。据此,诉前禁令的实体法基础指向在诉讼中行使的请求权。具体到人格权侵权纠纷中,此类请求权应是与人格权保护相关的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等,即《民法典》第995条等规定的人格权请求权。然而,《民法典》第997条规定的禁令制度并不以申请人后续提起诉讼为前提,故不应将《民法典》第997条作为程序法上的诉前禁令制度的实体法基础。

综上,应将禁令制度理解为程序法上的制度。

(二)禁令应是程序法上的一项独立的制度

既然禁令是程序法上的制度,那么需厘清,禁令与已被规定于程序法上的行为保全、人身安全保护令之间的关系。

首先,禁令并不是行为保全在人格权领域的体现。石佳友教授认为,禁令制度“是我国《民事诉讼法》第100条、第101条规定的诉讼中和诉前的行为保全在人格权领域的具体适用”。14然而,这一观点恐难成立。

禁令与诉前行为保全之间的关键差别在于,与后者相关的法律规定,权利人可以在“起诉前”依法向法院提出申请,而与前者相关的规定中没有关于“起诉前”的表述。换言之,禁令不以申请人后续提起诉讼为前提,而诉前行为保全则需申请人后续提起诉讼,否则法院将解除诉前行为保全。因此,不能将禁令纳入诉前行为保全中。那么能否将禁令作为诉前行为保全的“变种”,即作为一种不以起诉为前提的“诉前行为保全”呢?这种解释方案恐难成立,因为保全措施的“保全”特点决定了申请人后续起诉的必要性。将不以后续起诉为前提的禁令纳入诉前行为保全中,既会对诉前行为保全的一般理论造成冲击,导致诉前行为保全理论内部不协调,也易让人对禁令产生误解,以诉前行为保全的一般理念理解禁令。

禁令也不同于诉中行为保全,也不应于诉中适用禁令。目前来看,实务界倾向于认可在诉中适用禁令。最高人民法院释义书(以下简称最高院释义书)认为,“《民法典》并未规定侵害人格权禁令的申请时间,从禁令的制度目的来看,应适当扩大,并可同时适用诉前禁令与诉中禁令”。15这里的“禁令的制度目的”似主要指向禁令的预防损害发生或扩大功能、救济功能和平衡当事人利益功能。然而,在诉中适用禁令将产生制度体系兼容上的困难,理由如下:其一,禁令制度的规范目的固然在于给予权利人更及时的救济,以预防损害的发生或扩大,但若纠纷已进入诉讼环节,那么能实现这个目的的制度并非只有禁令制度。相反,诉中行为保全制度、简易程序等也可以在一定程度上实现这个目的。其二,诉中行为保全制度优于禁令制度。一方面,诉中行为保全制度已行之有年。另一方面,诉中行为保全的制度设计更符合“诉中”的特点,禁令的制度设计则以“诉前”为典型形态,与“诉中”的特点不符。将禁令适用于诉中,既与“诉中”的基本理念不符,也不利于保护申请人。

综上,不应将禁令理解为行为保全在人格权领域的体现。这也意味着,在诉讼前,申请人可以自行选择申请禁令还是申请诉前行为保全。若法院驳回关于禁令的申请,申请人可再申请保全。然而,若保全申请被驳回,则一般情况下,申请人也很难成功申请禁令,因为禁令不以申请人后续提起诉讼为前提,而诉前行为保全有后续的诉讼来进一步保障保全的正确性。总体而言,禁令的适用条件高于诉前行为保全的适用条件。此外,在诉讼中,申请人只能申请诉中行为保全,无法申请禁令。

其次,禁令并不是人身安全保护令在人格权领域的拓展。在程序法上,还存在着一个不以起诉为条件的制度,即人身安全保护令制度。因此,我们需要分辨清楚禁令与保护令。在学界,多数学者认为,禁令和保护令在性质上相同。比如,吴英姿教授认为,“我国《反家庭暴力法》上的人身安全保护令,是我国首个人格权禁令法律规定”。16程啸教授明确提出,禁令与保护令之间的关系是一种一般与特殊的关系。17尽管禁令与保护令都发挥着类似的功能,但这难掩二者在规则设计上的诸多差别。

具体而言,其一,禁令与保护令在条文表述上有着明显差异。《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家庭暴力法》)第23条第1款规定:“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,向人民法院申请人身安全保护令的,人民法院应当受理。”该条与《民法典》第997条在表述上明显有别。若立法者有意将禁令作为保护令在人格权领域进行全面适用,那么他们理应采用相近的表述。然而,从《民法典》第997条的表述来看,立法者主要借鉴了《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第72条等规定,借鉴了关于诉前行为保全的表述,并没有借鉴《反家庭暴力法》上的表述。

其二,从应然层面来看,立法者应对禁令与保护令作出不同的制度设计。对保护令而言,其正当性在于,即便法院在审查相关申请时没有采用普通诉讼程序,错误裁判的可能性也很低。从实务来看,法院在审查关于人身安全保护令的申请时,往往要求申请人提供公安机关的在案证明、社区工作人员的证明、医院医疗记录、亲友证词等,而这些都有助于确保对事实的查明。同时,因为保护令的后果是禁止被申请人实施家庭暴力、骚扰、跟踪、接触申请人等行为,所以即便法院判断错误,一般情况下,这些措施也不会对被申请人造成经济上的损失。

在设计禁令制度时,立法者需要注意到,禁令与保护令之间存在明显差别。禁令虽有助于及时保护受害人,但完全可能被滥用,被用作申请人去除自己的负面信息、干扰他人的正常活动乃至自我炒作等的手段。因此,在设计关于禁令的制度时,立法者需慎重权衡人格权保护与表达自由、市场竞争等诸多因素。同时,在缺少公安机关的在案证明等可靠证据的情况下,在申请人提供的证据是否真实、合法、充分这一问题上,对禁令申请的审查将变得更加复杂。据此,在设计禁令制度和保护令制度时,立法者应作出不同的安排。

综上,立法者应对禁令和保护令作出不同的制度设计,而且立法者也确实未参照保护令的制度安排来设计禁令制度,二者的条文表述差异巨大。因此,在解释和适用禁令时,不应“照搬”关于保护令的规则。换言之,尽管就制度目的和体系逻辑而言,可以将禁令与保护令之间的关系理解为一般与特殊的关系,但保护令制度对禁令制度的参考价值有限。就适用而言,由于保护令的适用条件比禁令的适用条件宽松,故申请人一般会申请保护令。若法院驳回对保护令的申请,申请人将无权再申请禁令。

再次,我们可通过对禁令制度与诉前行为保全制度、保护令制度的比较得出如下结论:禁令制度是一项无法被其他已经存在的制度包含的独立制度。那么,为何禁令制度能够成为一项独立的制度?为何会存在其他已经存在的制度都无法有效满足,只有禁令制度才能有效满足的制度需求?

人格权的特点使人们对预防性保护和及时救济的需求特别强烈。从根本上说,提供预防性保护是人格的哲学(伦理)内涵的要求,18具体而言,侵害人格权造成的损害后果往往是难以弥补的,人格权也不具有可替代性。因此,在人格权保护方面,给予预防性保护尤为重要。民法确实赋予了权利人预防性请求权,比如消除危险请求权。该请求权虽然满足了人格权对预防性保护的需求,但无法满足人格权保护的第二项制度需求,即提供及时的救济。

传统上,民事主体若欲获得司法救济,需先经过一定的法律程序。在程序法上,有诉讼程序和非诉程序(特别程序)两种程序。非诉程序一般适用于当事人之间并无争议的案件,不适用于人格权纠纷案件。诉讼程序又分为普通程序和简易程序,后者适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。为确保法院查明案件事实和准确适用法律,无论是普通程序还是简易程序,都需具备庭审举证质证等环节,以保障当事人陈述意见的权利。即使当事人行使的是消除危险请求权,法院也需先通过普通或简易程序,认定行为人有无潜在的侵害行为。

程序上的保障有助于裁判的公正,但这是以牺牲效率为代价的。随着科技的发展,这一代价正变得越来越高。比如,一旦发生网络侵权,其损害后果将迅速蔓延且无法被彻底清除。为了更高效地应对网络侵权等当代科技引发的问题,我国立法者很早就尝试过设计一些侧重于效率价值的制度,如通知制度,以满足人们对及时获得救济的需求。相较于司法救济,通知制度为权利人提供了更快捷、成本更低的救济途径。然而,该制度存在一个严重的设计缺陷,即该制度的有效运作依赖居中的网络服务提供者能客观公正地审查申请人的投诉,并及时采取措施。但事实上,网络服务提供者往往无法做到客观公正,因为他们自身也是纠纷中的利害关系人。19人格权侵害禁令制度恰恰有效回应了通知制度的这一缺陷,它将居中裁判者由网络服务提供者改为了法院。

在制度安排上,与普通诉讼程序相比,诉前行为保全制度也侧重效率价值。在及时保护权利人方面,禁令与诉前行为保全旗鼓相当,但二者给当事人和法院带来的成本负担不同,诉前行为保全仍以当事人后续提起诉讼为前提。立法者因此需要对这一问题作出权衡和抉择,即是通过诉前行为保全制度更好地确保裁判的公正价值,还是通过禁令制度更好地确保人格权保护的效率价值?立法者在抉择之前,需考察和比较潜在纠纷的数量、当事人诉讼的成本、错误裁判禁令的概率和可能引发的后果的严重程度等因素。《民法典》对禁令制度的确立体现了立法者的这一预判:禁令制度节省的当事人诉累、司法资源等成本将高于错误裁判禁令造成的代价。20

据此,我们需要通过对禁令的适用条件和法律效果等的妥当解释,尽可能地确保适用禁令的准确率,降低错误适用禁令的概率,在保障效率价值的同时,减少该制度可能带来的负面影响。

二、人格权侵害禁令制度的适用条件

在展开对禁令制度的适用条件和法律效果等问题的分析前,需先明确《民法典》第997条的基本理念。毋庸置疑,禁令制度有利于对人格权的保护。然而,这并不意味着,我们只能以有利于申请人(未必是权利人)这一思路解释《民法典》第997条。事实上,从立法过程来看,多个迹象表明,立法者并不希望禁令制度的适用范围过于宽泛。比如,立法者曾在一审稿中将《民法典人格权编草案(室内稿)》中的“人格权益”改为了“人格权”,而这使得相关法条的适用范围被限制在了法律明确规定的具体人格权上。同时,立法者没有采纳有些地方提出的将“有证据证明”修改为“有初步证据证明”的建议,21这意味着,立法者并不认同为了人格权保护的效率价值而过于牺牲公正价值的做法。此外,在立法的最后阶段,立法者加入了“违法”要件,大量考量因素(如公共利益等)可通过该要件进入禁令裁判。这些都表明,在解释《民法典》第997条时,应避免片面强调对人格权的保护。本文将以此为基础,分析禁令制度的适用条件。

(一)合法权益受到难以弥补的损害

1.“难以弥补”的认定

如何判断损害是否“难以弥补”?法工委释义书认为,“不及时制止行为人正在实施或者即将实施侵害权利人的人格权的行为,则权利人的合法权益受到的损害具有不可逆性,难以通过其他方式予以弥补,事后的恢复已经属于不可能或者极为困难”。22然而,这一理解有一定的局限性,因为若将人格权的人格属性推至极致,则几乎所有侵害人格权造成的损害后果都可被视为“难以弥补”的损害。如此宽泛的理解会架空“合法权益受到难以弥补的损害”这一条件,不足采。因此,问题在于,如何妥当界定“难以弥补”的范围?

首先,仅侵害人格权上的财产利益的行为(如未经权利人许可而将其声音用于导航软件、将其肖像用于产品包装等行为)是否满足“难以弥补”要件?王利明教授对此持否定意见,其认为,“行为人未经权利人许可擅自利用其肖像,主要损害了权利人的财产利益,可以通过赔偿财产损失的方式对权利人提供救济,此时,一般不宜通过禁令制度解决纠纷”。23本文赞同这一意见。

其次,尽管原则上,仅侵害人格权上的财产利益的行为和侵害非自然人的行为不满足“难以弥补”要件,但也存在例外。若侵害造成了难以计数的财产损失或较大的损害,那么也可认定,该行为满足“难以弥补”要件。24之所以说这种损害是难以弥补的,并非因为人格权上存在精神利益,而是因为行为与损害之间的因果关系等因素难以衡量,25或是因为损害较大使得行为人“资不抵债”,行为人无法切实履行赔偿判决。26此时对“难以弥补”的判断与知识产权诉前行为保全中的对“难以弥补”的判断相似,故也可参考与后者相关的认定规则。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《行为保全规定》)第10条规定,被申请人的行为将导致侵权行为难以控制且将显著增加申请人受到的损害,被申请人的侵害行为将导致申请人的相关市场份额明显减少,二者都属于损害难以弥补的情形。“此两项情形往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的严重丧失,虽然可以通过金钱予以赔偿,但是申请人的损失非常大或者非常复杂,以至于无法准确计算其数额,也属于难以弥补的损害。”27我们可参考这一规定。可见,损害的大小和衡量损害的难度也会影响对“难以弥补”的认定。

最后,若遭受侵害的是人格权上的精神利益,相关行为是否必然满足“难以弥补”要件?若答案是肯定的,则需要为精神利益提供全覆盖的保护。从弥补损害的可能性和司法资源的有效配置角度而言,这是不可取的。尽管在抽象意义上,我们无法衡量精神利益,也往往无法弥补精神利益遭受的损害,但是否所有精神利益受损的人都可申请禁令,需立法者考虑司法资源配置的情况而作出抉择。立法者可借鉴我国在知识产权行为保全上的经验。《行为保全规定》第10条规定,若“被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害”,那么法院可认定相关损害难以弥补。可见,“难以弥补”要件不仅要求受损的权利为“人身性质的权利”,还要求损害是“无法挽回的”。何为“无法挽回的损害”?最高人民法院的法官认为,“该情形主要是指金钱赔偿无法弥补的情形”。28这一解释似乎排除了一些并不严重的、偶发的侵害行为,如偶发性地向权利人发送推销短信或邮件等。

2.“情况紧急”的地位及相关判断

无论是在理论界还是在实务界,人们在谈论“难以弥补的损害”时,往往会提及“情况紧急”。29然而,《民法典》第997条并未提及“情况紧急”。因此,有必要澄清“难以弥补”和“情况紧急”之间的关系。

为澄清二者之间的关系,需考察二者产生的原因。从历史来看,我国于1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》第56条规定了海事强制令的条件,这是我国法律第一次提及“情况紧急”。然而,我国于2000年修正的《专利法》并未在诉前行为保全条款中提及“情况紧急”。关于知识产权的诉前行为保全的司法实践已不再强调“情况紧急”,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》也未在关于审查保全复议申请的规则中规定“情况紧急”条件。

然而,2012年修订的《民事诉讼法》在新增的诉前行为保全条款中加入了对“情况紧急”的表述。该法第101条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”随后,最高人民法院又以《行为保全规定》替代了之前关于专利权行为保全和商标权行为保全的司法解释。该规定第6条列举了属于“情况紧急”的情形。然而,最高人民法院并未将“情况紧急”作为诉前行为保全的条件,而将其作为了法院需在48小时内作出相关裁定的条件。“在《行为保全规定》的起草和调研过程中,各地法院普遍认为,对于很多诉前责令停止侵权的申请,无法在48小时内完成审查并作出裁定。2012年修订的民事诉讼法将情况紧急作为48小时审查时间要求的前提,解决了48小时的严格审查期限所带来的问题。”30尽管理论界和实务界都不乏认为所有关于诉前行为保全的裁定都应在48小时内作出的观点,但最高人民法院法官的上述理解既符合实践需要,也不悖于实在法,且有比较法上的经验的支持,31是较妥当的解释方案。

在明确了“难以弥补”和“情况紧急”二者之间的关系后,我们应对禁令制度中的二者作相同的理解。理由在于,在关于“难以弥补的损害”的表述上,《民法典》第997条与《专利法》第72条基本完全一致。因此,就体系解释而言,我们应对这两条规定作相同的理解。详言之,“情况紧急”并非申请禁令的条件之一,但法院应在情况紧急时尽快作出裁定。至于“尽快”的期限问题,可参考诉前行为保全制度和人身安全保护令制度,它们分别规定了48小时和24小时的期限。鉴于具体人格权类型多样,相关案件在利益衡量等问题上差异较大,诉前保全制度中的48小时更有借鉴意义。若情况并不紧急,也可适当延长裁判期限,比如,人格权侵害禁令第一案审理了近一个月。32

在人格权领域,什么样的情形符合“情况紧急”?最高院释义书认为,“人格权禁令的适用,判断其急迫性时可以参照《民事诉讼法》第101条证据保全规则中所规定的‘利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害’的判断标准。可以理解为,如果不立即采取禁令措施,将会对申请人造成难以用金钱来弥补的损害,或者说造成的损失具有不可逆性,无法通过金钱赔偿予以恢复原状。实际上,对人格权侵害而言,一旦发生侵害行为,损害后果往往都难以恢复原状……因此,该要件的认定标准应该适当放宽”。33最高人民法院的这一意见是从“难以弥补”要件的角度理解“情况紧急”的,且将“情况紧急”作为了申请禁令的条件之一,故这一意见认为,应适当放宽对“情况紧急”的判断。然而,本文并不认为,应将“情况紧急”作为申请禁令的要件,本文仅认为,“情况紧急”与否会影响法院作出裁判的期限,故应重新衡量判断“情况紧急”与否时所考量的因素。

详言之,判断“情况紧急”与否时所考量的因素应包括以下几项:其一,禁令能否完全避免损害结果的发生是主要考量因素。禁令的实施效果有两种。一种效果是,禁令完全杜绝损害的发生。这多出现于行为人尚未实施但即将实施侵害行为的情形中,比如,行为人尚未公布他人的隐私。另一种效果是,禁令避免损害结果的进一步扩大。这多出现于行为人已经实施侵害行为的情形中,比如,行为人公布了他人的隐私,受害人因此要求其删除相关信息以停止侵害。前者防止损害从无到有(从0到1),故相关情形更有可能被认定为紧急情况。后者防止损害从有到多(从1到N),除非有其他因素加入,使得如不采取措施将使损害显著扩大,否则似乎无需将相关情形认定为紧急情况。其二,可将人格权上的精神利益和财产利益作为考量情况紧急与否的因素,但不应将它们作为区分情况紧急与否的标准。理由在于,知识产权行为保全制度也要求“情况紧急”,而这一要求主要指向侵害财产利益的情形。可见,仅侵害财产利益也完全可能满足“情况紧急”要件。当然,侵害精神利益更可能满足“情况紧急”要件。其三,也可将人格权的具体类型作为考量因素。比如,可将人格权分为物质性人格权和精神性人格权,前者主要指生命权、身体权、健康权等,后者包括名誉权、荣誉权、隐私权等。相较而言,对主体来说,前者更具基础意义,受侵害后弥补的难度也往往更高,因此,当受侵害的是物质性人格权时,相关情形更可能被认定为紧急情况。

(二)正在实施或即将实施侵害人格权的“违法”行为

学界在分析“违法”行为这一条件时,多强调禁令既适用于加害行为已作出的情形,也适用于加害行为尚未作出的情形。这已是共识,无需多言。此处关注的是《民法典》第997条规定的“违法行为”中的“违法”二字,即违法性要件。

1.违法性要件的体系地位

目前,多数意见认为,不应将侵害行为具有“违法性”作为适用禁令的前提。比如,程啸教授认为,“未来在适用人格权禁令程序中,应当将《民法典》第997条关于违法行为的表述仅仅看作是一个提示性的规定,即‘违法行为’一词提示了法院在审查当事人的申请时应当考虑被申请人是否存在阻却违法性的事由”。34最高院释义书也认为,“受害人申请禁令并不要求行为人的行为具有不法性,也不要求行为人具有过错,只要有证据证明行为人的行为可能对自身的人格权造成现实的危险或威胁即可”。35然而,《民法典》第997条明确提及了“违法行为”,故我们不应对立法上的违法性要件视而不见。为妥当解释该要件,需参考侵权责任理论中的违法性要件。

是否应将违法性要件纳入我国的侵权责任构成要件,我国的实在法是否规定了违法性要件,是学界长期争论的问题。张新宝教授等主张确立违法性要件。36王利明教授等则持否定意见。37双方争论的核心问题在于,违法性要件是否应当且能够被过错要件吸收?这一问题至今未有定论。38可以确定的是,无论是在《侵权责任法》中还是在《民法典》中,侵权责任一般条款都未明确提及违法性要件。假如这些条款并不承认违法性要件,我们将需要过错要件来发挥违法性要件的限制侵权责任适用的功能。

在此背景下,将违法性要件纳入禁令制度,有助于其发挥限制禁令适用的功能,因为禁令的适用条件不包括过错要件。详言之,理论界与实务界都主张,禁令不以过错为要件。该主张的依据是,禁令以制止侵害或消除侵害之可能为目标,并不以损害赔偿为目标,故无论行为人是否有过错,其都应停止有关行为,以保护申请人的合法权益。39这导致一个后果,即禁令制度无法借鉴侵权责任构成以过错要件吸收违法性要件这一做法。因此,可将违法性要件纳入禁令制度,使其成为违法阻却事由,限制禁令的适用,避免禁令被滥用。根据一般理论,违法阻却事由主要包括正当防卫、紧急避险、依法行使权利、依法执行职务、受害人同意以及自助行为等。40这些事由,尤其是依法行使权利、依法执行职务和受害人同意等事由,可通过违法性要件进入对禁令申请的审查判断中,从而有助于避免禁令被不当适用。

2.违法性要件的判断

在违法性理论的发展史上,主要有“结果不法说”和“行为不法说”两种判断行为有无违法性的理论。我国尚未对应采何种理论达成共识。41本文无意对违法性理论展开详细分析,将仅对与禁令相关的问题作一说明。原则上,侵权责任原理中的违法性规则同样适用于禁令制度。然而,对禁令制度而言,下述问题值得特别说明:

其一,与侵权违法性理论不同,在禁令制度中,“违法性”中的“法”应仅指向法律明文规定的具体人格权,不涉及未被法律明文化的人格利益。《民法典》第997条适用于侵害“人格权”的违法行为。同时,从《民法典》的立法过程来看,《民法典人格权编草案(室内稿)》曾规定“人格权益”,之后立法者才将其改为了“人格权”,即“人格权”是立法者有意作出的表述。据此,我们宜认为,禁令制度仅适用于具体人格权。由于禁令制度具有特殊性,法院可不经过诉讼程序便责令被申请人作出相应行为,故需从严把握该制度的适用条件。42

其二,应将法院审查禁令申请时作的利益衡量纳入对行为是否满足违法性要件的判断中。法院在作出禁令前,是否需要衡量当事人双方的利益,甚至考虑公共利益?在禁令的一般理论中,需衡量的问题主要有,否定禁令时申请人遭受的损害是否大于肯定禁令时被申请人遭受的损失,公共利益是否会因法院作出禁令受影响等。43“特别是涉及新闻报道等关乎公众知情权的行为,发布禁令可能对社会公众的行为产生重大影响,对公共利益造成一定的损害,此时需要衡量的因素不仅包括平等主体各方,还要考虑公共利益。”44在禁令第一案中,法院认为,适用禁令前应作利益衡量,即“既要考量申请人与被申请人之间的利益平衡,又要考虑禁令对社会公共利益的影响”。45传统理论将利益平衡纳入了对行为是否违法的判断中。详言之,在权利人和行为人之间发生权利冲突时,比如,在名誉权与表达自由冲突时,法院可通过界定行为人的行为是否合法,来实现当事人之间的利益平衡。46尤其是在申请人是非自然人时,“关于侵害法人人格权(如商誉、信用)的行为(例如商品检验报告、批评法人的政治经济活动、揭露基金会的隐私内幕),在违法性的判断上应特别注意及于法人的社会功能及公开性、透明性等因素”。47衡量利益时,传统理论中关于权利位阶的理论、对不同主体(如公众人物)的特殊考量等(《民法典》第998条)均可通过违法性要件进入对禁令申请的审查中。

(三)申请人有证据证明

应如何判断禁令申请是否“有证据证明”?民事诉讼的证明标准本身便是一个理论界长期争议、实务界莫衷一是的话题,客观真实说、盖然性说(这里的“盖然性”包括低盖然性、较高的盖然性和高度盖然性)、优势证据说、内心确信说等学说都能或多或少地从我国的规范性文件中找到某些实在法依据。本文无意分析哪一学说最佳。为对禁令制度的证明标准展开有效探讨,此处以在学界较有说服力且有最新实在法依据(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款)的盖然性说为论证前提。这一学说认为,在民事普通诉讼中,如果所举事项能够达到高度盖然性(可用数字表达为约75%),那么法官可将其作为案件事实予以认定。禁令制度的证明标准应低于民事普通诉讼程序的证明标准吗?

就理论推演而言,禁令制度的证明标准似应低于普通诉讼中的证明标准,相关理由众多,比如,法院在审理禁令申请时并不会完全遵循对席审理和辩论原则,审理禁令申请的期限较短,采用与普通诉讼中的证明标准相同的证明标准将不利于对权利人的保护等。48就比较法而言,在美国法中,禁令制度的证明标准也多低于普通诉讼中的证明标准。49

上述观点或许能够在理论推演上成立,却忽略了能否得到实在法支持这一问题。现实恰恰是,从《民法典》第997条的规定来看,禁令制度的证明标准似与普通诉讼中的证明标准相同。证明标准不同,我国立法上的表述也不同。在证明标准较低时,我国立法多采“初步证据”的表述,如《民法典》第1195条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第284条等的表述。据此,既然《民法典》第997条采用了“有证据证明”的表述,我们应认为,立法者并未在禁令制度上降低证明标准。此外,从文字表达上看,《民法典》第997条专门强调,民事主体要“有证据证明”,这也表明,立法者对相关证据的要求较高。

然而,这样的解释会面临理论上的和实务上的难题。理论方面的难题在于,禁令针对的是损害“难以弥补”的情形,且有时“情况紧急”,若禁令制度的证明标准与诉讼中的证明标准相当,这样规定是否有悖于禁令制度的规范目的,是否会导致无法及时阻止损害的发生?对此,回应有三。首先,并不是只能通过降低证明标准的方式“及时”阻止损害的发生,相反,应主要通过加快程序进程和对法院提出更短的裁判期限要求来实现这一目的。其次,以加强对权利人的保护为由降低证明标准,这一做法以申请人确实是“权利人”,而非错误的乃至恶意的申请人为前提。然而,“应始终意识到,初步禁令可能会在诉讼案件被完整审理后被证明是错误的”。50因此,在设计规则时,不能完全以“申请人”是“权利人”、“行为人”是“侵权人”的逻辑来思考禁令中的制度安排。事实上,如果法院判断错误,则禁令不仅无法真正保护权利人,还可能反过来导致行为人受到损害,甚至可能因寒蝉效应而损害公共利益,这些损害同样可能是“难以弥补”的。51最后,若申请人对救济及时性的要求较高,同时又希望证明标准较低,那么他可选择诉前行为保全制度。可见,上述理论难题并非无解。

真正的难题来自实务操作,即可否要求禁令裁判中对案件事实的查明达至普通诉讼中的高度盖然性程度?禁令制度的程序安排不同于普通诉讼中的程序安排,并不完全遵循对席审理与辩论原则,在两造参与不均的情况下,法官对案件事实的审查自然会受限。此外,禁令申请的审理期限较短,期限的长短也会在一定程度上影响对事实的查明。程序简化和期限缩短是禁令制度的规范目的的内在要求,我们无法对其进行调整,故我们无法在实务中要求禁令制度的证明标准达到普通诉讼中的高度盖然性标准。

可见,禁令制度的证明标准客观上只能低于普通诉讼中的证明标准。这并非理论上的最佳选择,而是现实中的无奈之举。据此,只能对“有证据证明”作广义解释,即这里的证明标准不仅包括高度盖然性,也包括较高盖然性,而《民法典》第997条中的“有证据证明”指向较高盖然性。事实上,从关于知识产权诉前行为保全的司法实践的发展历程来看,这一解释方案可能是一种“必然”选择。在《专利法》第72条等关于诉前行为保全的条文中,存在着“有证据证明”等表述,这种表述“显然将证明标准指向了高度盖然性”。52司法裁判中也不乏以普通诉讼中的证明标准要求知识产权诉前行为保全的做法。然而,近年来,部分法院开始采用更低的证明标准。53我国在知识产权诉前行为保全制度中积累的这一经验,可资禁令制度参考。

禁令制度中的较高盖然性究竟有多高?就此,我们只能给出定性的比较,难以给出定量的论断。基本的判断是,禁令制度的证明标准应高于或者至少不低于人身安全保护令制度的证明标准,也应高于诉前行为保全制度的证明标准,只略低于普通诉讼中的证明标准。

其一,禁令制度的证明标准不应低于保护令制度的证明标准,并应高于诉前行为保全制度的证明标准。保护令涉及对生命权、健康权等物质性人格权的保护,此类人格权在具体人格权类型中处于较重要的地位,应为它们设立较高的保护标准。相较而言,申请人申请禁令时,相关事实往往更加复杂,法院常常需考量更多的因素,且一旦裁判错误,被申请人很可能会遭受更大的损害。因此,禁令制度的证明标准应高于或至少不低于保护令制度的证明标准。诉前行为保全以申请人后续起诉为前提,对事实的认定有最终裁判作保障,而禁令申请人获得禁令后无须起诉,故应更谨慎地审查禁令申请。54

其二,保护令制度的证明标准和行为保全制度的证明标准都低于但接近普通诉讼中的证明标准,故禁令制度的证明标准只能略低于普通诉讼中的证明标准。我国的规范性文件并未对保护令制度的证明标准作出规定。就实践而言,保护令制度的证明标准低于普通诉讼中的证明标准。比如,在审理对保护令的申请时,法院可能会认定被申请人的行为构成家庭暴力而支持申请,但针对同一事实,在离婚诉讼中,法院可能不会认定该行为构成家庭暴力,进而不支持原告基于家庭暴力主张的损害赔偿。虽然在法律规定中,行为保全制度的证明标准低于普通诉讼中的证明标准(如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第86条第2款),但在实务中,法官多从严把握行为保全制度的证明标准,司法对这一问题的态度可见于最高人民法院颁布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第14条。

其三,从比较法上看,在禁令制度中规定较高的证明标准与比较法上的经验一致。德国法中并无人格权侵害禁令制度,我们可参考其诉前行为保全制度的证明标准。对此,德国法只要求证明达到优势盖然性(超过50%)标准。55然而,鉴于德国法中的诉前行为保全只是“保全”措施,与我国的不以后续诉讼为前提的禁令不同,德国法的经验并不完全契合我国对禁令制度的设计。美国法对禁令制度提出了较高的要求。以证明“难以弥补的损害”为例,在Winter案中,一环保组织起诉了美国海军,请求法院发布禁令以禁止美国海军在加利福尼亚州南部海域训练时使用中频声呐,因为这种声呐会对多种海洋哺乳动物造成严重损害。关于这一损害,美国联邦最高法院认为,“我们同意被告海军的主张,即第九巡回法院所采用的‘可能’(possible)标准过于宽松。我们反复采用的标准是,请求初步救济的原告需证明,若不发布禁令,‘很可能’(likely)发生难以弥补的损害”。56据此,美国联邦最高法院推翻了地方法院和联邦巡回法院关于禁令的决定,并直接否定了之前采用“可能”标准的Glover案等案件。57可以看到,在禁令制度中设置较高的证明标准可以在比较法上获得部分支持。

上文是在一般意义上探讨禁令制度的证明标准的。在具体案件中,法院还需根据具体案情和当事人的诉请等作一定程度的调整。影响证明标准严格程度的因素至少有三个。一是涉及的具体人格权的类型。“对生命、身体、健康、自由(如绑架)的侵害之虞应从宽认定。对名誉、隐私(包括姓名、肖像)等的侵害,多涉及言论自由,事先干预应更审慎,请求人须证明具体侵害危险性,使法院获得确信。”58二是申请人的诉求。一般而言,申请人申请的是关于正在实施的行为的禁令时,法院可适当降低证明标准,因为此时,相关行为的边界相对清晰。三是禁令对当事人利益的影响的大小。

当然,尽管本文主张,禁令制度应设置较高的证明标准,但在实务中,不可避免地会出现禁令裁定错误,故应为被申请人提供救济途径。对此,可参考复议的一般原理和关于保护令的规则,赋予被申请人向作出裁定的人民法院申请复议的权利。当然,被申请人也可不经复议,直接就相关人格权纠纷提起诉讼,以确认自己的权利或主张赔偿。

最后,在证明标准问题上,还有一种常见的思路,即考量申请人未来胜诉的可能性。59这一思路显然受到了过去关于诉前行为保全的经验的影响。然而,禁令与诉前行为保全不同,不以后续诉讼为前提,在审查禁令申请时,自然不必考量申请人将来胜诉的可能性。

(四)提供担保

申请禁令时,申请人是否需要提供担保?最高院释义书认为,申请人应提供担保。60然而,王利明教授认为,应当区分不同的情形分别加以确定。对于显而易见的侵权行为,申请人不必提供担保;对于即将实施但尚未实施的侵权行为,申请人如果无法提供充足的证据证明被申请人即将实施侵权行为,则应提供担保;如果行为人正在实施某行为,但该行为是否构成侵权并不确定,则申请人应提供担保。61程啸教授则认为,申请人无需提供担保。62

对于申请人是否应提供担保这一问题,我国司法实践中存在两种不同的做法。在诉前行为保全制度中,申请人需提供担保。相反,在人身安全保护令制度中,申请人不需要提供担保。我们应主要比照哪一制度设计禁令制度呢?对此,需回到担保的规范目的来考虑。

保全制度和强制令制度要求申请人提供担保,因为它们有着相同的规范目的,即确保在发生错误时,受害人能有效地获得赔偿,反过来,这也能促使申请人谨慎行事,减少错误的发生。据此,在一般情况下,应要求申请人提供担保。保护令制度一反常态地不要求担保,这与该制度的两个特点密切相关,即保护令出现错误的概率低且犯错造成的损害后果较小。

对禁令制度而言,申请人是否需提供担保同样取决于法院犯错的概率的高低和犯错造成的损害后果的大小。鉴于禁令的适用条件复杂及错误的禁令往往会造成一定的损害,原则上,应要求申请人提供担保。尤其是当申请人是非自然人时,禁令申请往往涉及公众监督、市场竞争等,应一概要求申请人提供担保。申请人为自然人时,原则上,也应要求其提供担保,除非法院认为,案件事实较清楚且即便裁判错误也不会给被申请人造成明显的损害。63此外,这一结论也符合比较法上的经验。从美国法来看,申请禁令时提供担保是常态。根据美国联邦民事诉讼法第65(c),只有在申请人提供担保的情况下,法院才可能支持对初步禁令或临时限制令的申请。64

还有一个问题,即如何确定担保金额?要求申请禁令的人提供担保是为了防止申请错误使被申请人遭受损害,担保的金额应服务于这一目的。我国并未明确规定计算损害赔偿金额时需考量的因素,需要法官酌定此时需考量哪些因素。我们可参考法官面对人格权益侵权案件时应作的考量,即法官需综合考量行为人和受害人的职业、行为影响的范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。我们亦可参考我国在诉前行为保全中设立担保金额的经验。

法院作出禁令后,若当事人未提出异议,则担保可在一定期限后自动解除。该期限的长度并不取决于禁令有效期的长短,取决于应给予被申请人多长时间的异议期。我国可参考海事强制令上的经验,即被申请人只能在法院发布海事强制令后的15日内提出异议。我国亦可在禁令制度中规定,法院可在禁令被送达至被申请人之日起15日后,基于申请人的请求解除担保。

三、人格权侵害禁令制度的法律效果

根据《民法典》第997条,禁令的主要法律效果是,使行为人停止有关行为。此处的“停止”既包括不(再)实施有关行为(比如停止发布诽谤信息),也包括对已实施的行为采取补救措施(比如删除已发布的信息)。若行为人未遵守禁令,则应对其适用《民事诉讼法》第111条规定的关于违反法院裁定的一般规则,即“法院可根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。本文将对两个可能发生争议的问题展开讨论,即禁令的期限和错误申请禁令的后果。

(一)人格权侵害禁令的期限

禁令是否有期限限制?最高院释义书认为,“禁令是一种临时性救济措施。……其并不能终局性地确定当事人之间的权利义务关系”。据此,“申请禁令后,如果申请人不在法定期间内提起诉讼,则应当导致禁令失效”。65然而,释义书并未明确该“法定期间”应有多长时间。相反,王利明教授认为,“在人民法院发布禁令后,对方当事人如果不再继续实施侵害行为,也没有提起诉讼,则禁令将具有终局性的效力”。其理由在于,“在终局判决生效之前,如果认定禁令失去效力,则被禁止的行为可能继续实施,这可能导致禁令颁发的目的落空”。66可见,持禁令有期限观点者立基于禁令的临时性特点,持禁令无期限观点者以避免被申请人再次实施加害行为为基础。

从体系解释上看,禁令有期限限制更可取,理由在于:其一,禁令期限届满后,行为人固然可能再次实施加害行为,但申请人更应以提起普通诉讼的方式终局性地解决加害,不应通过禁令实现这一目的。其二,人身安全保护令有期限限制,举重以明轻,人格权侵害禁令更应有期限。

禁令的期限应为多长时间?首先,法律不宜给出一个固定的期限,因为不同类型的人格权彼此差异较大,且实践中案情多样,固定的期限无法有效回应现实的需求。其次,该期限的长度应由法院根据具体案情在裁定中明确。以保护令期限为例,尽管多数法院裁定了六个月的保护令期限,但也有法院根据案情裁定了三个月乃至一个月的保护令期限。禁令制度可参考这一经验。再次,影响禁令期限长短的因素包括被侵害的人格权的类型(物质性人格权或精神性人格权)、被侵害的人格权的属性(涉及精神利益或涉及财产利益)、主体类型(自然人或非自然人)、所涉的请求等。一般而言,裁定行为人不得实施相关行为(比如不得发表相关文章)的期限时,应比裁定行为人停止实施相关行为(比如删除已发表的文章)的期限时更谨慎,因为前者所限制的行为的边界往往较为模糊,相关禁令对行为自由的限制更大。最后,保护令期限一般不超过六个月,举重以明轻,禁令的有效期亦可以六个月为限。申请人若需要更长的期限,可在禁令到期前申请延长,或直接提起诉讼,以终局性地解决问题。

(二)错误申请禁令的法律后果

若禁令裁定错误使被申请人遭受了损害,申请人应如何承担责任?提出错误申请的人应承担过错责任还是无过错责任?立法者回避了这些问题。法工委的释义书认为,“如果权利人的申请有错误,导致行为人的损失,行为人可依法请求权利人承担侵权责任”。67然而,释义书并未说明行为人应如何“依法请求”。相反,程啸教授主张,申请人无需对错误申请承担赔偿责任,理由在于,人格权位阶较高,以及要求赔偿将带来担保和执行上的难题。68

为解决如何对提出错误申请的人进行归责这一问题,我们可先考察知识产权诉前行为保全制度、网络侵权中的通知制度和海事强制令制度等积累的经验。知识产权诉前行为保全制度在这一问题上采用了无过错责任原则。“《行为保全规定》第16条对民事诉讼法第一百零五条规定的‘申请有错误’进行了解释。其中,前3项是具体情形,采用了客观归责原则,不考虑申请人的主观过错,第(4)项是兜底规定,当然也应当遵循同样原则。”69然而,即便如此,实务中仍“不可避免”地出现了以过错责任原则对提出错误申请的人进行归责的思路。70

长期以来,在应如何对网络侵权中的错误通知人进行归责这一问题上,我国似也存在着立法和司法裁判脱节的现象。就立法而言,《电子商务法》第42条第3款第1句、《民法典》第1195条第3款似乎均规定了无过错责任原则。然而,在司法裁判中,法院多对错误通知人适用过错责任原则。比如,在飞科案中,法院在认定错误通知人飞科公司的责任时认为,“判定飞科公司是否构成侵权的关键是判断飞科公司发起涉案投诉行为主观上是否存在过错”。最后,法院援引了《侵权责任法》第6条等判决飞科公司承担赔偿责任。71此外,《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.13条之二规定,中国应“免除善意提交错误下架通知的责任”。为履行该经贸协议,随后出台的《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第5条中规定:“知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符,但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责,且能够举证证明的,人民法院依法审查属实后应当予以支持。”72此外,我们亦在应如何对错误申请海事强制令的申请人进行归责这一问题上存在分歧。73

综上,在如何对错误申请禁令者进行归责这一问题上,存在着适用无过错责任原则和适用过错责任原则两种观点,二者都有一定的依据。就侵权责任的一般原理而言,应适用过错责任原则,但让“无辜”的被申请人承受申请错误造成的损害,亦难谓妥当。从比较法来看,美国采取了一种“折衷”的方案。在禁令案件中,法院会根据案情对申请人提出不同的担保金额要求。若最终结果是禁令申请错误,则受害人可通过这一担保获得对因遵守禁令而遭受的经济损失的赔偿,赔偿的数额以担保金的数额为上限。74这种做法类似于对提出错误申请的人适用无过错责任原则,但被申请人能获得的赔偿金有限。因此,在美国,“担保金的功能之一是,提醒原告禁令错误时其将承担的赔偿的金额”。75美国的这一方案突破了我国法上全有或全无的思路,既能让申请人在申请时便对未来的风险有适当的预期,又能让被申请人避免“无妄之灾”,具有启示意义,唯在对担保金额的裁量上对法官提出了较高要求。

在上述经验中,通知制度上的经验最具参考价值,理由在于,无论是诉前行为保全制度还是海事强制令制度,都要求申请人提供担保,而在实务中,这些担保多是申请人购买的相关保险,并非其实际提供的财产。换言之,诉前行为保全制度和海事强制令制度都已建立起一套通过保险来分散申请错误的风险的制度体系。在此背景下,在这两项制度中,对错误申请者适用无过错责任原则并不会给申请人造成沉重的负担。相反,关于通知制度的实践尚未发展出相关保险,与目前关于人格权侵害禁令制度的实践较为接近。鉴于我国司法裁判在通知制度上适用过错责任原则,且我国并未对应如何对错误申请禁令者进行归责作出明确规定,对错误申请禁令者适用过错责任原则是符合侵权责任的一般原理的可取选择。只是对“过错”的判断似应采用宽松的标准。申请人应负有主动考虑侵权构成与否、积极确认是否存在违法阻却事由的义务。申请人若未能考虑周全,则可能被认定存在过错。美国法上的“折衷”经验不宜直接照搬。美国法经验的实质,是由法官来裁量赔偿金的上限。我国应将对赔偿金数额的裁量置于赔偿环节而非担保环节,因为此时损失的大小更易于判断。故我国可取的选择是:在宽松把握过错责任原则的前提下,由法官视情况裁量赔偿金数额的大小。

结 语

作为《民法典》新确立的制度,人格权侵害禁令制度需随实践不断发展。目前,禁令制度的规则设计和法律适用存在着困难和争议,原因至少有二:

其一,可资我们参考的比较法上的经验有限。在我国的民法和民事诉讼法主要以大陆法为蓝本这一制度背景下,为主要经验来自英美法的禁令制度设计出妥当的内容并不容易,因为并无可被直接“拿来”的比较法上的经验。诚然,英美法中存在禁令制度,且有丰富的理论与实践经验,但英美法中的禁令制度是与相关实体法和程序制度相嵌在一起的。我国法中的人格权侵害禁令制度与英美法中的禁令制度在规范体系上和制度功能上存在诸多不同。同时,我们无法完全比照大陆法中的和我国现行实在法中的关于保全的理论和实践经验,我们需分析禁令与保全之间的差别。因此,我们在借鉴相关经验设计禁令制度时,稍有不慎便可能“张冠李戴”。

其二,我们对禁令制度的实务运作存在不同的想象。禁令制度旨在为受害人提供快速、便捷的救济途径,在这一点上没有争议。存在争议的问题是,我们能付出多大的错案代价来换取快捷的救济?宽松的禁令适用条件固然有助于更高效的救济,但也意味着更大的错案发生机率。我们应始终意识到,禁令的申请人未必是权利人,不应片面地作出对申请人有利的规则设计。当然,过于严苛的禁令规则也可能使禁令“沦落为解决人格权纠纷的普通诉讼程序”。76因此,是采用较严格的条件避免禁令被滥用,还是采用较宽松的条件,通过复议和诉讼等方式纠正误判,不同的人有不同的选择,而选择的差异主要源于人们对禁令制度的实务运作的不同想象。对此,唯有通过一段时间的摸索,积累实务中的相关裁判数据,我们才能逐渐厘清与禁令相关的主要案型和数据,进而作出更佳的规则设计。

为了保障禁令制度的有效实施,民诉法学者们正在探讨创设一种不同于诉讼程序和非诉程序的一般司法程序。该程序兼具诉讼程序的特征和非诉讼程序的特征,能够在实现“速裁”的同时,遵循诉讼审理的原则,能够满足人格权侵害禁令制度、人身安全保护令制度以及未来可能出现的其他禁令制度的要求。77在后民法典时代,我国为人格权的救济提供了诉讼、行为保全、禁令等多种制度选择,在网络领域,我们还可适用通知制度。这些制度如一段光谱,诉讼的成本最高但提供的救济最彻底,通知制度的成本最低但提供的救济效果不佳且错误率最高,二者分别位于光谱的两端。光谱中间则是保全制度和禁令制度。禁令制度可以发挥与保全制度具有的及时救济功能相似的功能,又不以申请人后续提起诉讼为前提,减少了当事人的诉累和司法资源的消耗,同时又能以较高的证明标准等减少审查错误的机率。我国正据此建立人格权保护体系。78

人格权侵害禁令制度具有重大意义,其意义不仅仅在于加强了对人格权的保护,也在于为我国未来在所有权利类型中普遍建立禁令制度提供了“先行试验区”。本文以《民法典》第997条为中心,对禁令的性质、适用条件和法律效果等基本问题作了初步的分析,希望能对我国正在起草的“人格权侵害禁令司法解释”有所裨益。

来源:法制与社会发展2021,27(06)

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