中国的社会信用体系建设肇始于20世纪末,从针对市场的征信制度出发,经由《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《规划纲要》)推动,现已扩展为涵盖政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四大领域的系统性“社会工程”。根据《规划纲要》,失信联合惩戒(以下简称“失信惩戒”)是社会信用体系的核心机制,但自诞生起,便遭遇合法性缺失的激烈批评。
笔者试图填缺补漏,以裁判文书为切入点,考察失信惩戒行政诉讼现状,揭示困境,探索出路。数据采样方面,以“失信惩戒”“失信惩戒”“联合惩戒”“信用惩戒”“失信黑名单”“信用黑名单”等为关键词,在裁判文书网检索行政诉讼案件,截至2020年12月10日,分别获得9、47、86、1112、46和18个结果,总计1272个样本。在逐一阅读全部案例并剔除无关样本之后,仅得15份裁判真正以失信惩戒合法性为争议焦点,法院也展开了审查和说理。之所以有大量检索结果被筛除,主要是因为以“信用惩戒”为关键词检索到的1112个样本中,有1101个是非诉行政强制执行裁定书,虽使用了该术语,但并不涉及法院对失信惩戒的审查。然而,早在2018年,全国就新增失信黑名单主体359.4万个。
笔者的基本观点是:失信惩戒不同于传统的类型化行政行为,具有多主体、多行为两大特征,导致行政诉讼救济面临渠道不畅和审查不力的困境。具体论证分四步展开:第一部分简要勾勒失信惩戒的基本特征,为后文分析打下基础;第二、三部分基于裁判文书,揭示司法救济面临的两大困境及其成因;最后一部分提出解困方案。
一、行政诉讼视野下失信惩戒的基本特征
众所周知,我国行政诉讼的核心是行政行为的合法性审查。
第一,多主体,即参与失信惩戒的主体众多。一是层级多,即从中央到地方各级政府及其部门均设定和实施失信惩戒。2016年,国务院出台《关于建立完善守信联合激励和失信惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称“2016年国务院指导意见”),“鼓励有关地区和部门先行先试,通过签署合作备忘录或出台规范性文件等多种方式,强化信用约束措施”。在此背景下,制度设定方面,除中央层面的法律、行政法规和失信惩戒合作备忘录外,各地、各级政府及其部门也发布了海量的失信惩戒规范,不仅包括数百部地方性法规、规章,还包括以“管理办法”“实施意见”“工作方案”等为名的上万份文件。
第二,多行为,即失信惩戒涉及的行为众多。一是惩戒措施多。2016年,国务院指导意见列举了“从严审核行政许可审批项目”“从严控制生产许可证发放”“限制新增项目审批、核准”等多项惩戒措施。基于行政行为类型化的思路,既有研究重点关注这些措施如何分类。例如,沈毅龙博士采“两分法”,认为惩戒措施包括行政检查、行政指导等行政事实行为和行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。
上述分析表明:作为一项“新型政府规制工具”
二、失信惩戒的行政诉讼救济困境之一:渠道不畅
如前所言,失信惩戒行政诉讼的第一步是识别被诉行为并判断是否可诉。然而,由于失信惩戒的多主体、多行为特征,行政诉讼救济的渠道并不通畅,具体表现为“无法起诉”和“难于起诉”。
(一)无法起诉
失信惩戒相对人无法获得行政诉讼救济体现为“行为不可诉”和“被告不适格”两种情形:
首先,失信惩戒被认定为不可诉行为。2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉法解释》)第1条明确了十项不属于行政诉讼受案范围的行为,其中第9项为“行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为”。在吕某诉镇江市人民政府、镇江市信访局案([2019]苏行终1518号,以下简称“吕某案”)中,被告认定原告为严重失信信访人,根据是《镇江市严重失信信访人信用管理实施办法(试行)》第5、13条:越级进京去省走访三次以上者,将被认定为严重失信信访人,面临禁止报考公务员、限制参加政府招标、暂停职业资格等多项惩戒。原告起诉该认定行为。但两审法院均根据《行诉法解释》的上述规定,认为列入严重失信信访人黑名单决定是信访处理行为,不属于行政诉讼受案范围,裁定驳回起诉。这一判断显然不妥当。事实上,早在2005年,最高法院就指出:“信访工作机构依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为,对信访人不具有强制力,对信访人的实体权利不产生实质影响。”
需要说明的是,尽管已公开的由信访引发的失信惩戒行政诉讼案例数量不大,但仍值得特别关注。这是因为有多份裁判文书显示,各地普遍存在行政机关把公民纳入信访黑名单并实施限制(比如限制出行)的现象,但相对人获得行政诉讼救济却非常困难,因为法院把纳入信访黑名单决定视为不实际影响相对人权益的信访处理行为。
其次,实施失信惩戒的企事业单位被认定为不适格被告。根据行政诉讼法第2条,行政机关和法律、法规、规章授权组织等行政主体才是行政诉讼的适格被告。在何某诉中国铁路总公司案([2019]京01行终954号,以下简称“何某案”)中,被告依据《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车推动社会信用体系建设的意见》,认定原告为严重失信人,限制其乘坐火车。原告起诉,指出被告“是法律授权的组织,赋有管理铁路运营秩序和安全的职责”,但两审法院均认为被告并非行政主体,裁定驳回起诉。从性质上讲,中国铁路总公司属于经国务院批准设立的国有独资公司,是2013年国务院机构改革铁路政企分开的产物。原铁道部被撤销后,行政职能划入交通运输部,企业职能由中国铁路总公司承担。
然而,如前所述,由于失信惩戒主体多性质的特征,除中国铁路总公司等公共企事业单位外,许多党群组织、军队机构、社会组织也加入了惩戒主体的行列。这些机构性质上皆非行政主体,也很难通过法律解释来纳入行政主体范围,其惩戒决定目前完全无法纳入行政诉讼救济渠道。
(二)难于起诉
即便没有行为不可诉、被告不适格等障碍,由于失信惩戒的多行为,特别是多环节特征,相对人起诉之后仍将遭遇多个主体推卸责任,难于确定起诉哪个行为的问题。下列案例比较典型地凸显出这一困境。
在江苏东方鹏程建设有限公司诉盐城经济技术开发区建设局案([2016]苏0902行初1号,以下简称“东方案”)中,被告以原告拖欠农民工工资为由,根据《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》,上报建议江苏省住建厅在全省限制其招投标活动,并予以公告。随后,江苏省住建厅向全省通报,将原告列入重点监督管理对象名单,禁止参与省内工程投标。原告主张自己被省住建厅列入市场禁入名单是依据被告的上报行为,被告应承担责任。被告辩称自己仅向上级部门提出处理建议,性质上属于行政机关内部工作的请示或流程,不具有对外效力。法院认为,被告并非被诉行政行为作出机关,向原告释明,但原告拒绝变更被告,遂裁定驳回起诉。
在安徽祥如建设工程咨询有限公司诉肥西县发展和改革委员会案([2020]皖0123行初20号,以下简称“祥如案”)中,被告认定原告存在不同投标人的投标保证金从同一账户转出的不良行为,对原告作出列入不良行为记录的决定。依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为处理办法》第11条,监管机构应对有不良记录的市场主体完善“一处受罚、处处受制”的信用体系联建机制。但被告辩称该行为是对公共资源竞争主体进行信用管理的一种方式,局限于信用信息的记录,并不强制要求公共资源交易活动必须适用,因此对相对人权利与义务不产生影响。法院接受了这一理由,认为列入不良行为记录决定未对原告权益产生实际影响,驳回起诉。
在杭州天恒投资建设管理有限公司诉丽水市住房和城乡建设局案([2015]浙行申字第313号,以下简称“天恒案”)中,因原告作为工程监理方在施工方报送的虚假材料上签字确认,被告发出通知将原告列入严重不良行为记录,公示期为两年。根据《丽水市建设市场严重不良行为记录和公示暂行办法》第12条,公示期内,被公示单位不得在丽水市内承接业务。原告起诉请求撤销列入黑名单行为。两审法院认为:“认定被诉行政行为内容最直接的依据应是该行政行为所依附的载体”,被告的通知仅是公布了包括上诉人的不良行为记录名单,“系政府对建筑业市场主体违法违规行为进行的信息公开”,并未载明“两年内不得在丽水市范围内承接业务”。虽然《丽水市建设市场严重不良行为记录和公示暂行办法》第12条规定了市场禁入,“但从该条款也可以看出,‘不得在丽水市范围内承接业务’只是被作出‘不良行为公示’行政行为后所要承担的后果,而非行政行为本身”。对此,原告申请再审,提出“被列入不良记录人名单并进行网上公示,必然不得在该市范围内承接业务,无须行政部门再另行裁决”。但再审法院维持原判,认为市场禁入“不是公示行为本身的内容,而是基于规范性文件规定产生的后果”。
在魏某等诉锡林浩特市市场监督管理局案([2019]内行申695号,以下简称“魏某案”)中,原告到被告服务窗口办理股权转让,得到工作人员告知:因公司法定代表人郭某属于失信人员,公司业务被电脑系统锁死,不能办理业务,只有等到将郭某移出失信名单后,方可办理。原告主张郭某失信不应导致公司股权冻结,以被告非法冻结案外人财产、不履行股权变更的法定职责为由,提起诉讼。被告辩称:“根据《关于印发对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录的通知》第12条
以上案例集中体现出相对人起诉多行为、多环节的失信惩戒遭遇的困难。东方案中,表面来看,盐城开发区建设局只是上报江苏省住建厅,建议将相对人列入黑名单,列入决定最终由省住建厅作出。但根据《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》第10条:“县级以上地方人民政府有关职能部门,应当将社会法人失信信息及时、准确、完整地录入信息管理系统,并依照本办法确定其失信等级,报送同级信用管理机构指定的公共信用信息系统。”这意味着查明相对人失信事实、确定失信等级的其实是盐城开发区建设局,江苏省住建厅只是根据其建议对外作出列入黑名单决定,并未对上报的事实情节和认定结论作实质性审查。
天恒案和魏某案则体现出相对人起诉公布黑名单行为和联合惩戒行为面临的挑战。由于两者均对外作出且前后相继,学理上构成“多阶段行政程序”,即多个相互衔接、直接对外作出的行政行为构成的行政过程。
综观以上案例可以发现:实践中,失信联合惩戒多行为、多环节的特点已经造成“人人参与”但“人人卸责”甚至“人人无责”的问题。相对人起诉认定失信行为、列入黑名单行为、公布黑名单行为或联合惩戒行为,会被各级、各地法院认定为不可诉的内部行为、记录行为、信息公开行为或黑名单的自动结果。这无疑给相对人在多阶段行政行为和多阶段行政程序中识别、挑选起诉对象带来很大障碍。即便成功起诉其中某一行为,由于多个行为环环相连,审查单一行为能否有效救济依然存疑。
三、失信惩戒的行政诉讼救济困境之二:审查不力
如前所述,对失信惩戒展开司法审查,在判断被诉行为可诉性后,接下来就要讨论其合法性,具体又分两步:第一,确定被诉行为的法律性质,进而分门别类地置于相应法律框架之下审视;第二,根据该法律框架的具体要求,分析被诉行为在职权、事实、程序等方面是否合法。简言之,唯有厘清被诉行为“是什么性质”“适用何种法”,方能对之展开审查。然而,由于“定性不清”和“依据不明”,失信惩戒行政诉讼陷入审查不力的困境。
(一)定性不清
前文讨论指出,失信惩戒具有多行为特征,既包括多种惩戒措施,也涵盖列入黑名单、公布黑名单和联合惩戒等多个环节。无论在实定法抑或学理上,这些措施、行为均未获得统一、权威定性,导致不同法院立场出现分歧。
首先,列入黑名单行为,不同法院定性为信息记录、行政确认或行政处理。例如,在前文提及的祥如案中,相对人主张该行为是一种行政处罚,法院则定性为对相对人权益不产生实际影响的信用信息记录,不属于行政处罚。在四川明峰建筑有限公司诉中江县住房和城乡建设局案([2020]川0603行初35号,以下简称“明峰案”)中,被告认定原告有违法分包行为,根据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》,对原告记不良行为1次并列入重点监督对象名单。原告主张列入行为属于行政处罚,理由是“依据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第16条
其次,公布黑名单行为,不同法院定性为信息公开或行政处理。例如,在前文提及的天恒案中,法院把黑名单通报视为违法违规行为的信息公开。在莒县华泰橡胶有限公司诉莒县环境保护局案([2017]鲁行申266号,以下简称“华泰案”)中,法院也作出相同认定,理由是根据环境保护法第54条第3款,“县级以上地方人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,应当将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案,及时向社会公布违法者名单”,故被告因原告环境违法而将其列入黑名单属于信息公开行为。相反,在成都安彼隆建设监理有限公司诉南充市住房和城乡建设局案([2018]川13行终132号,以下简称“安彼隆案”)中,原告因失职导致重大安全事故而被罚款70万元,被告据此将原告的不良行为和行政处罚在四川省建筑市场和城信一体化平台公布,并根据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》扣除诚信分值10分。一审法院认为被告公布黑名单是按照《建筑市场诚信行为信息管理办法》第10条
第三,联合惩戒行为,不同法院定性为黑名单自动结果、内部行政行为或行政处理。例如,在前文提及的魏某案中,法院把工商部门拒绝办理股权变更登记认定为黑名单的自动结果,没有展开进一步审查。在福建省来恩电机有限公司诉福建省财政厅、福建省工业和信息化厅案([2019]闽01行终519号,以下简称“来恩案”)中,原告申请国家高效电机推广财政补助,两被告对各级材料报送部门发出通知,明确“对于列入‘信用中国’失信名单的企业,国家发改委将不再对其进行高效电机推广信息的核查”,最终导致原告丧失获得补贴的资质。原告未收到该通知,而是在咨询本地经信局后才了解情况,遂诉请法院撤销通知。法院认定:该通知是行政机关内部管理行为,并非针对起诉人作出,不直接对外发生法律效力。而在林如族诉武汉市工商行政管理局案([2017]鄂01行终58号,以下简称“林如族案”)中,原告被最高法院纳入失信被执行人名单,并被推送至国家工商总局共享数据库。被告遂向原告担任法人的公司作出《责令改正通知书》,以原告被列入失信被执行人名单为由,根据公司法、《企业法人法定代表人登记管理规定》以及《关于印发〈“构建诚信惩戒失信”的合作备忘录〉的通知》关于“失信被执行人不得担任企业的法定代表人、董事、监事、经理”之规定,责令原告公司60日内办理法定代表人变更登记。一审法院认为:该责令改正行为属于对相对人权益产生不利影响的行政处理,应就相关事实进行调查、取证。被告上诉辩称:该行为所依据的事实是最高院法向国家工商总局推送的失信被执行人名单,已被法院生效判决确认,并无新的违法事实,仅是根据联合实施信用惩戒单位的职责分工所实施的信用惩戒。二审法院并未认可这一辩解,维持原判。
综观这些案例可以发现,尽管诸多既有研究主张把失信惩戒界定为行政处罚
由于缺乏统一、权威的指引,不同法院对失信惩戒“是什么性质”的界定出现两极化差异,甚至直接阻碍司法审查展开。不同法院之所以对列入、公开黑名单行为定性不同,主要因为关注点不同:列入、公布黑名单既包括以往违法行为和处理决定的记录和公示,也包括失信惩戒后果的说明。若关注前者,法院会定性为不实际影响相对人权益的信息记录或公开。若关注后者,法院则倾向定性为有实际影响的行政处理。而不同法院对联合惩戒行为定性不同,则是基于惩戒措施的不同形式:若惩戒决定未直接针对相对人作出,则会被认定为无实际影响的内部行为;若惩戒决定直接对相对人作出,则会被认定为有实际影响的行政处理。
(二)依据不明
除了定性不清,法院关于失信惩戒应当基于何种法律依据也缺乏清晰、准确的判断。如前所言,失信惩戒的多主体特征意味着从中央到地方,各级政府及其部门事实上都已成为惩戒设定和实施主体。这就导致作为惩戒依据的规范性文件层级、类型十分多样。从应然层面讲,根据依法行政原则,并非任何规范都能作为惩戒的合法性依据,那些与上位法相抵触的规范应当排除。因此,法院需对下位规范是否违反上位规范展开审查,行政诉讼法第53条也建立起相对人附带审查请求的机制。但现实中,法院在这方面表现得颇为消极。
例如,在杭州环美电力建设有限公司诉淳安县公共资源招投标管理委员会办公室案([2018]浙8601行初151号,以下简称“环美案”)中,招标人淳安县市政园林管理处在设定投标人资质时,规定在淳安县住建局诚信考核中被评为A、B类企业的方能投标。针对这一要求,环美公司向淳安县招管办提出投诉,在后者答复该要求合法后,起诉主张淳安县住建局制定的《建筑业施工企业诚信体系考核办法》限制了外来企业参与当地工程招投标,
又如在福建联发建设工程有限公司诉三明市梅列区住房和城乡规划建设局案([2017]闽行申509号,以下简称“联发案”)中,原告应被告邀约参加财政拨款工程项目招标,并成功中标。但事后被告得知原告在投标时已被法院列入失信被执行人名单,由此认定原告投标无效。原告不服起诉,主张自己是应邀投标,被告提供的招标文件既未约定失信被执行人不得参与招标,也未要求参与招标人说明自己是否是失信被执行人。被告辩称招标投标法和《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》均要求对失信被执行人进行限制,据此取消原告的投标资格合理合法。对此,一审法院认为,招标投标法没有对失信被执行人不得参与招投标作出规定,《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》的相关规定
以上案例中,法院对设定失信惩戒的规范性文件疏于审查,并非基于某种司法谦抑的立场,而是由于其对失信惩戒合法性依据缺乏清晰、准确的判断。追根究底,这又源自失信惩戒制度的纲领性文件本身存在宽泛解释的空间。关于惩戒的合法性依据,2016年国务院指导意见的表述是:“严格依照法律法规和政策规定”开展失信联合惩戒。这里的“政策规定”并未限定层级或类型,无疑可供宽泛解释。2017年,国家发展改革委、中国人民银行《关于加强和规范守信联合激励和失信惩戒对象名单管理工作的指导意见》指出,认定联合惩戒对象名单的依据包括“根据法律法规规章或规范性文件可作为红黑名单认定依据的其他信息”。这里的“规范性文件”同样可以宽泛解释。在此背景下,法院往往满足于有规范性文件作为依据,而放弃对文件本身进行合法性审查,导致失信惩戒到底“适用何种法”成为一笔糊涂账。
四、失信惩戒行政诉讼救济困境的出路
上文以裁判文书为切入点,揭示出失信惩戒行政诉讼面临“渠道不畅”“审查不力”两大困境,其根源在于失信惩戒多主体、多行为两大基本特征。正如2016年国务院指导意见所明确的,作为一项社会治理创新机制,失信惩戒的初心在于“政府、社会共同参与”和“跨地区、跨部门、跨领域”,两大特征正是为了落实这一初心,故在可预见的将来仍会延续。因此,在思考和探索失信惩戒行政诉讼救济困境之出路时,不能简单期待将失信惩戒定义为某种传统的类型化行政行为(比如行政处罚),而要在承认失信惩戒基本特征的前提下,准确把握行政诉讼救济的真实困境,有的放矢地提出现阶段切实可行的解困方案。
(一)“渠道不畅”困境的出路
1.“无法起诉”之解困
由于信访失信惩戒被视为不可诉行为以及实施惩戒的非行政主体被视为不适格被告,相对人无法起诉。对此,法院须准确理解《行诉法解释》第1条第9项,认定信访惩戒对相对人权益产生实际影响,不属于信访处理行为,应纳入行政诉讼受案范围。一旦此类行为可诉,法院便可应相对人之请求,对各地的信访失信惩戒规范,依照《信访条例》和公安部有关指导意见开展附带审查,认定违法的,不作为信访惩戒的合法性依据,并向制定机关提出修改建议,从而倒逼违法制度纠偏。由此,前文提及的吕某案及其反映出来的普遍性问题可迎刃而解。同时,对于实施惩戒的公共企事业单位、群团组织,法院应当结合相关领域的管理性法规和行政诉讼法第2条,认定为法律、法规、规章授权组织,纳入行政诉讼适格被告范围。例如,在何某案中法院就应把实施惩戒的中国铁路总公司认定为适格被告。至于实施惩戒的党组织、军队机构等,固然无法成为行政诉讼适格被告,但在现行失信惩戒制度下,其基本不会主动认定失信、发起惩戒,而是根据行政机关列入黑名单的决定,参与实施联合惩戒。根据《2012年最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》第7条,“诉讼程序结束后,当事人之间的纠纷尚未彻底解决,或者有其他问题需要有关部门继续关注的”,法院“可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议,必要时可以抄送该单位的上级机关或者主管部门”。那么,一旦法院认定行政机关惩戒决定违法,党组织、军队机构附随参与的联合惩戒就成为行政诉讼程序无法解决的问题,法院此时便可向这些组织发出司法建议书,建议停止惩戒,实质性化解行政争议。
2.“难于起诉”之解困
由于失信惩戒既包含多阶段行政行为,又构成多阶段行政程序,相对人难以准确选定行为或被告起诉。建议解决方案如下:第一,对于失信认定行为和列入黑名单行为构成的多阶段行政行为,若前阶段的认定行为以某种形式外化,且确定性地对后阶段的列入黑名单决定产生拘束效力,法院便可认定前阶段认定行为对相对人权益产生实际影响,允许相对人直接对之起诉。
(二)“审查不力”困境的出路
1.“定性不清”之解困
由于失信惩戒不符合旧处罚法第8条规定的情形,而且《规划纲要》对行政处罚和失信惩戒之关系语焉不详,法院缺乏统一、权威指引,对失信惩戒中多个行为均定性不清。2021年1月公布的新处罚法也没能提供这样的指引。首先,尽管三审时全国人大常委会部分委员曾建议把“列入失信名单”明确为一种行政处罚,
第一,关于列入黑名单行为,在祥如案、明峰案和天龙案中,不同法院认定其为信息记录、行政确认或行政处理,其中行政处理才是最准确的定性。之所以不应界定为信息记录,原因在于列入黑名单行为超越了简单的违法信息记录,而是根据违法信息对当事人添加了一个新的法律评价,即失信,并由此对其权益造成负面影响。这同时也说明列入黑名单行为不是行政确认。曾有学者主张失信黑名单是对“相对人遵守法律规范程度这一特定法律事实的确证”,故属于行政确认。
第二,关于公布黑名单行为,在天恒案、华泰案中,法院界定为信息公开,而在安彼隆案中,法院则界定为行政处理,后一种定性更为恰当。2015年,国办发布《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》,要求根据《企业信息公示暂行条例》,建立“行政许可、行政处罚双公示”制度。根据该条例第6、10条,许可、处罚信息应自产生之日起20个工作日内公布。这显然是为了与《政府信息公开条例》规定主动公开的政府信息应自形成之日起20个工作日内公开相衔接。据此,公布处罚信息属于信息公开行为。与此不同,《企业信息公示暂行条例》第17、18条建立的严重违法企业名单公示制度,并无20个工作日内公布的时间要求。这表明立法层面上已经明确区分公布黑名单和政府信息公开,
第三,关于联合惩戒行为,在来恩案和林如族案中,法院将其界定为内部行为和行政处理,后一种定性更为稳妥。这不仅因为如前所言,来恩案中的惩戒虽以内部通报形式作出,但事后外化并实际影响相对人权益,故应界定为可诉的行政处理。更重要的是,在新处罚法仍未澄清失信惩戒与行政处罚之关系,学界对惩戒措施如何定性仍有争议的背景下,将惩戒行为界定为不利行政处理可谓是争议最小、最稳妥的一种现实选择,最容易被司法实践接受。同时,这也能避免魏某案中法院以惩戒属于黑名单自动结果为由而放弃审查的情况,防止联合惩戒行为逃逸司法审查。
2.“依据不明”之解困
由于相关纲领性文件对失信惩戒合法性依据的表述存在宽泛解释空间,法院往往不清楚失信惩戒究竟应以何种规范为依据,也疏于审查涉嫌抵触上位法的下位规范。2020年国办指导意见试图作出改善,要求失信惩戒必须以“法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件”为依据。相较于此前“政策规定”和“规范性文件”之表述,上提失信惩戒规范依据的位阶要求,不失为一种进步。但问题是,作为国务院政策文件,2016年国务院指导意见本身就允许根据“政策规定”实施惩戒,很可能消解上提规范依据位阶意欲达到的效果。例如,在环美案和联发案中,即便有了新的要求,法院仍然可以把相关地方文件视为国务院政策文件认可的政策规定,无视其与上位法之间存在的龃龉。事实上,在中国法语境下,有权直接设定相对人权利义务的法规范只包括五种:(1)法律;(2)行政法规;(3)地方性法规;(3)有法律或者行政法规、国务院决定、命令作为依据的部门规章;(4)有法律、行政法规、地方性法规作为依据的地方政府规章;(5)有法律、行政法规作为依据的司法解释。根据立法法,前四种规范均能“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”。1981年,全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》则授权最高法院对“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释,故根据法律、行政法规作出的司法解释亦可设定权利义务。除此之外,其他政策或规范性文件,都无权设定相对人权利义务,也不能作为失信惩戒的合法性依据。所以,理想状态下,法院应严守这五种法规范之边界,拒绝以其他规范作为失信惩戒的合法性依据。
当然,现实中,由于失信惩戒制度至今很大程度上尚未实定法化,很难期待法院会严格以上述法规范作为认定失信惩戒合法的唯一依据。但即便如此,法院也不应以违反上位法的下位规范作为失信惩戒的合法性依据。这方面,少数法院已经作出表率。例如,在永安市佳洁置业有限公司诉永安市住建局案([2020]闽04行终30号)中,被告根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》中“限制取得施工许可”的规定,拒绝给成为失信被执行人的原告办理施工许可证。法院认定被告违法,理由是住建部与有关部门虽然签订了上述备忘录,但未将惩戒失信被执行人的措施设定于办理施工许可的规定中,建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》也均未规定失信被执行人办理施工许可证的限制性条件。因此,原告作为失信被执行人,不影响其申请办理施工许可证的权利。可见,法院依据建筑法等上位规范对下位的备忘录展开审查,拒绝把违反上位法增设行政许可条件的备忘录当作联合惩戒行为的合法性依据。这无疑构成了失信联合惩戒行政诉讼救济困境中的一抹亮色,值得推广。
综上所述,针对失信惩戒行政诉讼救济渠道不畅与审查不力之困境,笔者提出了一系列解困方案,这可总结为:实体上,法院应把失信惩戒各阶段行为均定性为可诉的不利行政处理,对之施以正当程序要求,并根据上位法对其规范依据展开合法性审查;程序上,法院应允许相对人在多个失信惩戒相关行为中择一起诉,承认前后阶段行为之间的违法性继承,并通过第三人制度和司法建议促进行政争议实质性化解。当然,这些解困方案能否真正落地,最终取决于法院的态度。从过往实践来看,失信惩戒行政诉讼救济之所以面临渠道不畅、审查不力的困境,除了失信惩戒本身的特点导致法院“不会审”外,很大程度上也因为法院“不愿审”。从源头来讲,当下全面铺开的失信惩戒制度肇始于2013年《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》,法院是失信惩戒的“排头兵”。但法院同时也应是失信惩戒合法性的“守门员”。两种角色之间,在失信惩戒制度轰轰烈烈推进的背景下,许多法院更倾向于前者,而怠于担当后者的职责。唯有改变这种态度,方可将更多惩戒主体和行为纳入行政诉讼救济渠道,也才能保证失信惩戒司法审查高效、有力。
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