论文精粹|INFORMATION
姚明斌:民法典体系视角下的意思自治与法律行为
管理员 发布时间:2021-09-22 15:19  点击:126

2017年,根据民法典编纂工作“两步走”的思路,1中华人民共和国民法总则(以下简称“民法总则”)先行颁布,其重要成就之一,是以重申和实现意思自治(自愿原则)为导向,2清理了近二十年来法律行为制度由民法通则与合同法分头规范的局面,初步重构和确立了法律行为与意思表示的基本规则,被学者称为“具有基础回填工程之意义”。3随着中华人民共和国民法典(以下简称“民法典”)完成总分则七编合体竣工运行,作为基础制度板块的法律行为及其所承载的意思自治理念,在民法典整体体系之中会进一步呈现出何种价值,会产生何种体系效应,会迎来何种体系发展,都有必要作跟进观察和评估。

笔者尝试围绕意思自治原则与法律行为制度的关系,基于民法典体系的视角,从“体例”和“规范”两个维度展开初步探讨,以为抛砖引玉。“体例维度”旨在从“宪法—民法—民法典”关系、“总分则体例结构”两个方面重新观察法律行为制度的体系价值(第一部分)。“规范维度”包括法律行为的“构成维度”和“效果维度”,前者聚焦意思表示这一法律行为的核心构成,揭示相关规则的体系效应(第二部分);后者则跟进观察负担行为与处分行为这一具有体系意义的区分,就民法典体系下处分行为效力的规范适用以及担保法制度重整所引发的体系发展,作解释论层面的分析(第三部分)。

一、体例维度:法律行为制度的体系价值

(一)“典范性法源”与法律行为

民法典系新中国第一部以“法典”命名的法律,4但不应就此认为未以“法典”命名的其他基本法律,就不具备作为法典的基础地位和稳定功能。事实上,1997年经过修订颁布施行的中华人民共和国刑法虽未以“法典”命名,但以其系统性地位,当然属于刑法典。5其实,除了基于“法典”之本原涵义来理解民法典的功能,还存在另一种解读的方向,即民法典作为法典所蕴含的在法律渊源序列层面的意义,涉及典范性法源与法源的开放性问题。

关于民法的法源序列,民法典于总则编之“基本规定”部分设置了两个重要的条款。其一为第11条:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”其二为第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”第11条明确的是民法典作为相对于特别民法的一般民法地位。与之不同的是,第10条并非着眼于国家法调整对象的一般特别关系,而是不同法源类型的区分,以及国家法与习惯法在规范适用上的衔接逻辑。第11条实为立法法第92条第1分句“特别法优先”逻辑的具体化,该逻辑通用于所有法律部门而不限于民法。相比之下,第10条开放出了国家法以外的法源类型,与私法的品性息息相关而仅限于私法领域,无从适用于公法。盖公法奉行“法无明文授权即禁止”的限制公权思想,权力以正面列举为限,自然要求法源的国家垄断性;而私法旨在维护私主体的正当交易和生活秩序,基于“法无明文禁止即自由”的保障和张扬私权的价值观,理应在国家法之外肯认习惯等自发秩序的法源地位。6可见,民法典与刑法典虽然共享了法典的本原涵义,但在法源类型问题上,民法典基于私法的品性而秉持法源开放性,从而呈现出刑法典所不具有的“典范性法源”的特征———民法典并不垄断民法的法源类型,但其是民法之法政策价值与法规则技术的大本营,对其他民法法源类型具有典范效应。7

理解民法典的典范性法源地位,有助于理解法律行为制度在民法典背景下的特殊价值。习惯法虽然也是缘于自生自发,但其形成仍须满足具有一定秩序性特征的“法之确信”要求;8相比之下,法律行为制度所提供的则是私主体在个别交易或活动情形下自治自决的渠道,作为私法自治的工具,法律行为因此在法源类型层面有其特殊的价值。

观察民法典尤其是总则编,第129条规定,“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”,系将法律行为与事实行为等一并界定为民事法律事实,在“要件—效果”的规范逻辑链条上处于“要件”的一端。但第133条明定的“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”为法律行为,第119条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”之规定、第155条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”之规定又分别从正面、反面指明了法律行为(合同)的“法律约束力”,说明私法主体可经意思表示实施法律行为自主地决定民事法律关系是否变动、如何变动。易言之,法律行为本身具备了供给规范效力的可能,勾连了“要件—效果”的规范逻辑链条上“效果”的一端。9

法律行为在法源类型层面的这种准法源的地位,亦能深刻印证民法典第1条“根据宪法,制定本法”的规范意涵。在宪法和民法之间,以民法典为代表的民事立法应当落实宪法的原则和要求,10在宪法的基本秩序框架内型构民法的具体秩序,创设形成民法的具体规范。11而若从宪法基本权利的高度理解私法自治与契约自由,则通过编纂民法典确立法律行为制度,正是以立法行动供给实现这一宪法基本权利的私法工具。新近有学者从宪法基本权利角度阐发“民事司法行为”对法律行为效力的控制机制,12作为司法的前提的法律行为制度系民事立法的产物,则确立该制度的“民事立法行为”也就具有落实、维护宪法基本权利的意义。而且,基于宪法上保障私权、限制公权之价值观,也只有在民法领域,规范效力由私人自主引发、规范效果由私人自治设计才具有正当性。民法典作为典范性法源,借助法律行为制度在法源类型方面为私人立私法以自治提供了空间,13虽然未如公法部门法般实现法源类型的垄断,却正是落实私法自治之宪法基本权利的应有之义。甚至可以说,法律行为制度乃民法典正当性的重要体现。14

(二)总分则体例结构与法律行为

法律行为制度在体例角度的意义,除了从“宪法—民法—民法典”的关系角度结合法源类型问题作观察,还应结合民法典总分则体例结构加以理解。以2017年民法总则为先导,民法典总则编一度被认为是运用“提取公因式”技术的产物,15若此,法律行为制度本应是当之无愧的技术中轴。但随着民法典各分编合体颁行,有学者已经指出,民法典总则编与其说是“提取公因式”的产物,不如说是以“活页环”的技术串起各类民事权利,作为各分编的目录;相应地,在总则编规定法律行为制度只是对民法通则立法惯性的延续。16笔者认为,在“法律行为”和“民事权利”之外,理解总分则体例结构中的民法典总则编,还有第三个关键词,即“民法基本原则”,而法律行为制度的体系价值可以结合这三个关键词作展开分析。

就“民法基本原则”而言,法律行为制度不仅是以自愿原则(意思自治)为出发点,也是贯彻平等原则(人格平等)、诚信原则(诚实信用)、不违反法律、不违背公序良俗之原则的重要板块。人格平等作为实践意思自治的抽象前提,若在具体的交易情境中存有疑义,基于意思自治的目的,法律行为制度可以配置进一步确保、维护自治的强化规则。17不违反强制性规定、不违背公序良俗意在为自治划定有效性边界,诚实信用旨在强调私法主体在民事交易活动中应顾及他人的权益和合理期待。前者立足于对法律行为的内容控制(民法典第153条),后者聚焦于法律行为生效后权利行使、义务履行环节的合理性控制(民法典第509条第2款),都有防范自治被滥用的目的,但若无意思自治和法律行为作为逻辑起点,亦无作此等防范的必要。18

就“民事权利”而言,民法典第129条规定,“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”,民事权利既可基于法律行为取得(意定取得),亦可基于事实行为或其他法律规定的事由(法定取得),法律行为系私法主体取得民事权利的重要依据。在此基础上,法律行为相对于民事权利的关系,尚有两方面应予深化。民法典第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”,而民事法律关系的内容包括民事权利,故法律行为不仅可以是取得民事权利的依据,也可以是丧失或变更民事权利的依据,此其一。在某些规范地带,民事权利的变动虽缘于法律的特别规定,但结合具体权利的特点或其取得方式的特殊性,其间亦离不开有效法律行为的作用。比如民法典第547条规定,“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利”(第1款),而且“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”(第2款);故在债权让与场合,从权利之随同移转不以公示为必要,说明系基于法律规定而移转,但该法律规定显然又是基于从权利相对于已经意定转让的债权的从属性,如若债权让与的法律行为无效,从权利的法定移转也无从发生。另如民法典第311条所规定的物权善意取得,若无该特别规定,无权处分他人之物无从发生物权变动。但即使有该规定,倘若无权处分人与第三人的处分行为在处分权事项以外另有其他效力瑕疵事由,亦无从发生善意取得之物权变动。19故在民事权利的取得问题上,法律行为一方面可以作为正面意定取得的依据;另一方面在个别法定取得场合,法律行为之无效还可能反面阻却民事权利的取得。此其二。

就“法律行为”而言,总分则体例结构下涉及法律行为制度协调适用的三种关系。其一为总分则规范的“双重不完整”关系。“双重不完整”关系缘于法律行为制度部分共通性规则被提取设置于民法典总则编,导致总则编和分则编的规范都不足以独立解决相应的适用问题。20比如民法典继承编第1142条第3款规定,“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准”,但个案中是否存在数份遗嘱文件中内容相抵触之情形,需要适用总则编第142条第2款无相对人意思表示的解释规则认定之;又如民法典合同编第472条规定要约意思表示必须是“内容具体确定”且“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”,但个案中某一表示行为是否到达这两项标准,需要适用总则编第142条第1款有相对人意思表示的解释规则认定之。这种“双重不完整”关系意味着,面对具体的纠纷事实,欲形成某一确定的规范结论,须同时联立适用总则编与分则编的规则。

其二为总分则规范的“特别一般”关系。在分则编的局部地带,立法者基于特殊的法政策考量设置了特别规定,构成对总则编法律行为规则的限制而应优先适用。民法典总则编第146条第1款规定,“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,并未就该无效效果相对于第三人的效力设置例外规定,但合同编第763条规定,“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外”,构成保理合同场合的特别限制,即应收账款债权人与债务人的通谋虚伪行为之无效效果,不得对抗非明知通谋虚伪情事的保理人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释[2020]28号,以下简称“民法典担保制度解释”)第61条第1款规定,“以现有的应收账款出质,应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后,又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的,人民法院不予支持”,进一步将民法典第763条的特别限制拓展至应收账款出质情形,形成了应收账款质权场合相对于总则编第146条第1款的特别规定。

其三为总分则规范的“竞合分工”关系。民法典合同编第539条规定:“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”此系债权人对债务人有偿诈害行为的撤销权,以债务人之相对人知道或应当知道诈害情事为必要,惟若个案中该相对人不仅明知,而且系与债务人共同基于损害债权人利益之目的实施相关法律行为,则有可能竞合适用民法典总则编第154条“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”之规定。恶意串通无效规则系违背公序良俗行为的子类型,债权人撤销权规则旨在保全债权,两项规则目的不同,体系上各有分工,个案中即有竞合选择适用的空间。21

二、构成维度:意思表示规范的体系效应

(一)意思表示与法律行为的关系

民法典第133条将法律行为界定为“通过”意思表示变动民事法律关系的行为,但该“通过”机制所蕴含的意思表示与法律行为之间的关系并不明确。结合第134条第1款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立”之表述,能确认的也只是若无意思表示,则法律行为无从成立,亦即意思表示乃成立法律行为之必要前提。但意思表示和法律行为在规范层面究竟为何关系,仍有待明确。

对此,或可认为意思表示就是法律行为,法律行为就是意思表示(可称“等同论”);22或可认为虽然法律行为除了意思表示尚有其他成分,但意思表示系法律行为的核心构成部分(可称“构成论”)。23无论是“等同论”还是“构成论”,都足以体现前述意思表示作为法律行为成立前提的地位,惟若回归民法典之相关规范,问题或许并没有那么简单。在民法典总则编第6章“民事法律行为”中,第2节“意思表示”第137—139条规定了意思表示“生效”的时点,但第1节“一般规定”的第136条第1款同时规定了若无特约或特别规定,法律行为自成立时“生效”,第3节更就法律行为的效力障碍详加规定,此意味着,意思表示的“生效”其实不同于法律行为的“生效”。那么,在法律行为生效前,意思表示的“生效”在规范世界中究竟意味着什么?

以合同采要约、承诺方式订立为例,要约作为在先的缔约表示,其生效意味着受要约人取得了表示同意即可成立合同的承诺资格,此亦称要约的实质拘束力;24依凭该实质拘束力,受要约人若表示承诺并到达,则随着承诺的生效,合同这一法律行为即成立(民法典第483条)。应予以明确的是,合同的成立不仅依托于承诺意思表示的生效,也仰赖要约意思表示的生效,因为逻辑上若仅有要约但未生效或已失效,即使一方对要约内容表示同意,也不生承诺的效力。25准此以言,在合同场合,可以认为意思表示的生效意味着法律行为在规范的世界中成立了,意思表示属于法律行为成立的先行机制。

但上述推论在物权的抛弃、立遗嘱、形成权的行使等仅一方意思表示即可成立法律行为的单方行为场合似有障碍,因为此类行为仅涉及一方意思表示,区分其意思表示的生效与相应法律行为的生效,似无实益。不过,考察民法典的具体规定,仍存有规范间的缝隙需要打理。民法典第565条第1款第1、2句规定:“当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。”其中第2句第1分句之“合同自通知到达对方时解除”似乎表明,解除意思表示一经到达相对人,单方解除权的行使行为即生效(单方行为产生“合同解除”的效果),意思表示的生效与法律行为的生效时点均为单方解除意思表示到达时。但第2句第2分句允许就单方解除行为附加成就与否单方面取决于相对人的生效条件,则解除意思表示到达后、生效条件成就前,单方解除权行使行为固然未生效,但解除意思表示是否生效,若生效所生效果为何,仍是问题。

笔者认为,既然解除意思表示已经到达,依民法典第137条已经生效,并使单方解除权行使行为这一单方行为成立,后者待生效条件成就再产生合同解除的效果;若不承认单方解除行为已经成立,那么条件成就所带来的触发效应将无所附着。准此以言,虽然表现得并不明显,但在单方行为场合,意思表示仍然是以其生效决定法律行为成立的先行机制。既然意思表示生效在规范层面引发的是法律行为的成立,那么即便意思表示的主观构成包括了当事人的效果意思,意思表示生效的内容也并非发生当事人效果意思所包含的内容,效果意思的真正实现是在法律行为的生效环节。26如此一来也就能理解,为什么在涉及意思表示瑕疵时,为了废止具体的权利义务效果,民法典第147条以下规定撤销机制所作用的对象是法律行为,而非意思表示。27

依民法典第137—139条,意思表示在生效前另有“作出”或“表示完成”的状态,第141条规定,“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”,亦说明表意人可以撤回的,是已经作出但尚未生效的意思表示。故在意思表示阶段,现行法亦存在区分“成立”与“生效”的空间。意思表示的生效依民法典第137—139条认定,相比之下,更为关键的或在于意思表示成立的判断,此系意思表示解释的问题。

(二)意思表示解释规则的特殊地位

在前民法典时代,民法通则、合同法等单行法已经供给了重要的法律行为规则,构成民法典法律行为制度的基础。但就意思表示之相关规则,则主要限于合同法有关要约、承诺的规定,故民法典在意思表示方面的针对性补充值得重视。其中尤其值得重视的,是民法典第142条意思表示解释的规则。

其一,民法典合同编未保留合同法第125条关于合同解释的规定,故体系上民法典并不区分意思表示解释和合同(法律行为)解释,自原理观之,是属妥当的安排。28民法典第142条针对“有相对人的意思表示的解释”和“无相对人的意思表示的解释”作出规定,文义上以既存的意思表示为适用前提。但是,交易实践中的某一举动是否足以构成规范层面的意思表示,本身也是意思表示解释的目标。如前所述,判断是否存在一项要约或遗嘱意思表示,需要联立适用民法典第142条第1款或第2款。意思表示解释的功能不仅在于确定意思表示之内容为何,更在于先行界定是否存在一项意思表示。29

其二,意思表示解释规则的确立,会引发法律行为可撤销规则在适用层面的体系效应。以重大误解可撤销规则(民法典第147条)为例,重大误解时常表现为表意人之内心效果意思与外部表示价值之间的无意不一致,然而个案中是否存在这种不一致,本身就需要经过意思表示解释才能确定。若经解释并无不一致,则无适用可撤销规则的余地,是为“解释先于撤销”。30或许是由于单行法时代欠缺意思表示解释的基本规则,裁判实践中存在未经解释即直接适用重大误解可撤销规则的处理思路。此种思路若同时涉及撤销权的除斥期间等规则的适用,如以下典型案件所示,还可能会引发不当的效果。

比如,村民王某和村委会就某一年份承包地补偿协议中“……不足王某所缺土地(4.29亩),再缺少的部分土地,按照农委评估的标准153元/m2,每年予以补偿”之条款存在争议,王某主张按照条款文义之标准,村委会则主张“153元/m2”系笔误,实则为153元/亩,而引发诉讼。一、二审均驳回了王某的诉请,其中二审法院指出,王某其他年份的补偿均是由村委会按153元/亩发放,王某亦实际接受,且条款中的“农委评估的标准”也是153元/亩,故认定双方“真实意思表示”为153元/亩。31后经王某申诉,检察机关提起抗诉,抗诉意见认为,村委会既然存在笔误,则构成重大误解享有撤销权,但案情显示该撤销权已经超过一年的除斥期间,故村委会应依约按153元/m2补偿。后再审法院经审理认为,村委会虽然存在重大误解且未在除斥期间内行使撤销权,但是鉴于王某按照153元/亩接受了其他年份的补偿,且对153元/亩的“农委评估的标准”系明知,认定王某认同了村委会对笔误的“纠正”。32本案若遵循“解释先于撤销”之原理,适用意思表示解释规则,则理性诚信的第三人处于王某的位置,理应知道补偿标准为153元/亩,协议条款中的“153元/m2”并不具有文义所示的表示价值,协议内容中的补偿标准应为153元/亩。既然如此,村委会事实上的笔误并不构成规范上的重大误解,也就不涉及可撤销规则、撤销权除斥期间规则的适用,二审法院的认定堪称允当。相反,若如抗诉意见所言,直接诉诸可撤销规则,囿于除斥期间的限制,村委会将不得不承受本非其所愿的法律关系,王某则可在明知条款文义有误的情形下借该笔误而反悔获利。再审法院虽然维持了正确的结论,但其理由并未遵循“解释先于撤销”之原理。对比可见,本案二审法院认定理由和结论均正确,抗诉意见理由和结论均错误、再审认定理由错误但结论正确,一案之内一波三折,裁判实践对意思表示解释与可撤销规则适用关系理解之分歧,由此可见一斑。33

其三,除了意思表示解释规则本身,民法典还配置了以意思表示解释为原理内核的规范,以供真实意思难以确定时推定备用,但个别规范在具体适用时仍值得进一步探析。比如,关于无权代理场合被代理人的默示追认,民法典第503条规定,“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认”,相比《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号,以下简称“合同法解释(二)”)第12条,增设了“接受相对人履行”的情形。被代理人被无权代理后主动为了履行合同义务而提供给付,或被动接受相对人为了履行合同义务所提供的给付,可推断出其具有认可被无权代理之合同行为的意思,属于对无权代理之默示追认。34但是,被代理人的给付行为是否构成“履行合同义务”,其接受给付的行为是否构成“接受相对人履行”合同义务,本身就需要解释,即使不承认合同债务清偿行为属于法律行为或者属于合同行为,35亦应承认意思表示解释规则于此有准用之必要。

三、效果维度:处分行为规范的体系发展

(一)处分行为效力的规范适用问题

在前民法典时代,围绕1999年合同法第51条这一核心研讨对象,有关物权行为理论的学说争议延续近二十年,其间陆续牵涉2007年物权法第15条、第106条第1款、2009年合同法解释(二)第15条、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,以下简称“买卖合同解释”)第3条的交织,36构成前民法典时代单行法适用的一大疑难问题。民法典施行后,以物权行为为代表的处分行为问题,自然还是法律行为理论无法绕开的话题。

关于民法典是否承认独立的处分行为,民法典第129条规定,“民事权利可以依据民事法律行为……取得”,而民事权利依第114条、第118条首先直指物权和债权。故有观点指出,以直接变动既有物权为效果的物权行为确有独立存在的体系理由,否则没有必要将法律行为作为统摄物权编和合同编的公因式置于总则编。37再则,随着买卖合同解释第3条经修订被吸收入典(民法典第597条),而合同法第51条又未获保留,出卖他人之物买卖合同的效力在规范层面已不受出处分权欠缺之影响,也有观点认为此意味着民法典已有明确区分负担行为与处分行为的立场。38

在此之外,或许还可以结合民法典中的“合同”概念对处分行为问题再作观察。民法典第464条第1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”其中,以“协议”指称“合同”,意在强调合同的合意性,从而区别于单方行为和决议行为。依合意“设立”民事法律关系,若是新的债权债务关系,无疑为债权合同(负担型合同)。惟若设立的法律关系系以变动既有物权或债权为内容,如在既有的不动产所有权上设立抵押权,或在既有的债权上设立债权质权,则属于对该既有的物权或债权的合意处分(处分型合同)。而依合意“变更”“消灭”民事法律关系,显然是以既有法律关系为前提,即使该法律关系并非物权关系,39也可能涉及双方或多方当事人的合意处分因素。比如合意变更、消灭狭义之债的关系(如民法典第569条之合意抵销)40或广义之债的关系(如民法典第562条第1款之合意解除)。41

但应指出的是,在民法典的体系视角下,负担行为和处分行为的概念区分本身并非关键,因为概念区分的目的在于服务规范适用的区分,处分行为效力问题的规范适用或许才是体系视角下解释论应予跟进的核心问题。此核心问题又可细化为两方面:其一,处分行为的效力与负担行为的效力系何关系?其二,无权处分行为本身的效力如何?

第一个问题涉及负担行为与处分行为之间效力关联的“有因”“无因”之争。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释[2016]5号,以下简称“物权法解释(一)”)第21条关于善意取得之合同效力要件的规定,42一度引发了对无因性的讨论;43民法典编纂过程中曾有倾向于采无因原则的主张,44新近的学理意见则认为采有因原则作为一般性的解释论方案更为稳妥。45随着物权法解释(一)第21条被替换为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(法释[2020]24号,以下简称“民法典物权编解释(一)”)第20条,46有因原则的主张或可取得规范层面的支持。

民法典物权编解释(一)第20条规定:“具有下列情形之一,受让人主张依据民法典第三百一十一条规定取得所有权的,不予支持:(一)转让合同被认定无效;(二)转让合同被撤销。”亦即,在无权处分场合,即使受让人满足民法典第311条第1款之要件,只要转让合同无效或被撤销,善意取得亦无从成立。若认为转让合同指向的是处分行为,则该条并无实际的规范价值,故该转让合同应指作为无权处分行为之原因行为的债权合同。在债权合同无效或被撤销场合,该条未如物权法解释(一)第21条般区分无效或被撤销之不同事由,而一律认定不成立善意取得,说明即使处分行为本身不存在处分权欠缺以外的无效事由,善意取得也会被一律阻却,亦即在无权处分场合,原因行为的效力瑕疵可阻断物权变动效果。此系民法典物权编解释(一)第20条所确立的无权处分场合的规范立场,会带动影响有权处分的处理思路。由于善意取得只是补足处分行为层面欠缺处分权这一瑕疵,故在不涉及善意取得的有权处分场合,无效原因行为对物权变动效果的阻断效应也应该一以贯之,即债权合同无效,物权无从变动。47相应地,在有权处分场合,即使处分行为本身不存在效力障碍事由,处分行为的效果也应被无效的负担行为所波及,构成两者效力关系的“有因”格局。

第二个问题涉及无权处分行为本身的效力规则。民法典第597条只是反映了欠缺处分权并不影响负担行为的效力,至于欠缺处分权的处分行为本身效力如何、可否追认、相对人可否催告追认、善意相对人有无撤销权、追认是否溯及影响中间处分的效力,均不明确,应予分析。

首先,欠缺处分权而为处分行为,无从发生当事人追求的处分效果,此乃处分行为区别于负担行为的自明之义,亦有民法典第311条第1款第1分句“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回”作为规范依据。无权处分行为成立后,处分之效果可否经追认而发生,除了诉诸意思自治原则尊重真实权利人的意愿外,体系上另可借助免责债务承担的规范逻辑作为说明。民法典第551条第1款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”免责债务承担一方面使新债务人取得债务,从而具有负担行为的特点,同时由于变动了债权人既有债权的内容,又具有处分行为的属性。若免责债务承担合意在新旧债务人之间成立,则构成对债权人债权的无权处分,此种情况下依第551条第1款,债权人可追认(“同意”)该无权处分行为从而使其生效。48依此规范逻辑,应可确认现行法下无权处分行为的可追认性以及权利被处分者的追认权。

其次,民法典第551条第2款进一步就追认规定:“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。”即债务人或第三人(债务承担人)作为无权处分人,均享有催告权,经催告可起算合理期间以触发债权人沉默拟制为拒绝追认(“不同意”)的效果。然而,此规则可否完全类推适用于其他类型的无权处分行为,似有疑义。在免责债务承担场合之所以对债务人和第三人(债务承担人)均赋予催告权,是因为免责债务承担之处分效果攸关“旧债务人”能否脱身、“新债务人”是否承受债务,两者均是处分效果的利害关系人,此与典型的处分他人既有权利的无权处分情形似有所不同。以甲之动产所有权被乙以自己的名义转让予丙为例,由于甲是否追认攸关丙能否取得所有权,赋予丙催告甲追认的权利自属正当;但甲是否追认并不影响乙的物权地位,即使甲追认了,所有权也是由甲移转至丙而不会经过乙的责任财产,故没有必要赋予乙催告权。所以,就典型的处分他人既有权利的无权处分,类推适用民法典第551条第2款时,应认为催告权限于若追认即可因处分效果而取得标的权利的行为人。不过,若是共有人之一未经其他共有人同意而无权处分共有物予第三人,处分效果是否发生不仅影响第三人利益,也影响作为共有人之一的无权处分人的利益,则应认为无权处分之共有人亦享有催告权,只是其享有此权利与其是无权处分人并无关系。

再次,处分行为之相对人(即标的权利取得人)若为善意,在无权处分行为被追认前可否类推适用狭义无权代理善意相对人的撤销权规则(民法典第171条第2款第3句),撤销无权处分行为?此乃免责债务承担的规范逻辑无法处理的问题,因为债务人和第三人(债务承担人)达成免责债务承担合意的行为,本身就意味着他们明知自己在处分债权人的债权。就此问题,结合处分行为本身的特殊性,不宜类推适用狭义无权代理善意相对人的撤销权规则,而应分三个层次区别处理。第一,若无权处分之相对人不仅对处分人无处分权为善意,且另外满足了善意取得的要件(民法典第311条),则处分权之欠缺经善意取得规则弥补,处分效果无待追认而顺利发生,并无善意相对人的撤销空间。第二,若个案中虽然处分相对人为善意,但善意取得之其他要件尚有不具备者(如处分标的为债权,或负担行为层面系无偿),则另应考虑负担行为之效果与撤销处分行为之间的关系。理由在于,若负担行为本身并无效力瑕疵,则处分人基于负担行为本负有使相对人取得标的权利的债务,包括通过促使真实权利人为事后追认实现该效果,若允许嗣后发现无处分权情事的善意相对人在真实权利人追认前撤销无权处分行为,恐剥夺了处分人依约履行的自由。而且,在负担行为无效力瑕疵场合,催告权以及基于债之关系的违约救济足以维护相对人的利益,故不必赋予善意相对人撤销处分行为的权利。第三,若负担行为存在可撤销的效力瑕疵事由进而引发相对人的撤销权,如果无权处分行为本身也另有可撤销事由,则善意相对人依相应的撤销规则分别撤销负担行为、处分行为即可;若无权处分行为本身除了欠缺处分权并无其他可撤销事由,则善意相对人撤销负担行为,结合前述“有因原则”之立场,处分效果亦被阻却。综合观之,应无必要类推狭义无权代理场合善意相对人的撤销权规则。

最后,在无权代理场合,虽现行法并未明定,但学理上认为被代理人在追认前所实施的与追认效果冲突的中间处分之效力,不因其追认无权代理行为而受影响,从而构成追认之溯及力的例外。49相比之下,就无权处分行为的追认效力与中间处分效力的关系,可回归处分权之基本逻辑处理。真实权利人的标的权利被无权处分后,之所以有追认权,根源还是在于其享有对标的权利的处分权,追认行为的实质在于补充授予处分权。若采此思路,即便真实权利人在标的权利被无权处分时曾一度享有处分权,如果在为追认表示时其已无处分权,则亦无追认权,进而构成无追认权而为追认,自然不产生追认的效力。准此,倘若真实权利人在追认前实施了效果与之后追认的效果冲突的处分行为,则在效果冲突的范围内其已不享有处分权,就该部分也就无追认权,相应的追认行为不生追认效力,中间处分的效果自然不受影响。50故而,甲的动产被乙无权处分予恶意的丙后,若甲在追认前另将该动产抵押予丁并办理了抵押权登记,则甲不再享有“无负担地”转让该动产所有权的处分权,就该效果范围其并无追认权,则其事后追认也无从发生使丙“无负担地”取得所有权的效果,结果上即表现为设立抵押权这一中间处分的效果不受追认的影响。

(二)担保法体系重整与处分行为

民法典财产法部分最大的体系变革,当属在动产和权利担保领域遵循功能主义思路所作的体系重整。51随着民法典的施行,功能主义担保观与传统形式主义担保观的张力关系,将通过具体的规范适用问题逐步显现出来,系后民法典时代解释论工作的一项重要议题。52在处分行为规则层面,笔者提出两个有待分析研究的具体问题。

问题一是功能主义思路下物权变动公示对抗规则与处分行为的关系,以下主要以动产抵押为例展开。民法典第403条延续了物权法第187条规定,“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”,故抵押人和抵押权人所订立的抵押合同,在生效后可直接成立动产抵押权,其中自然包含了对抵押人所有权的处分合意。同时,抵押权人基于有效的抵押合同另有请求抵押人办理抵押权登记的请求权,故抵押合同兼具负担行为的效果。可见,不同于公示生效模式下负担和处分可泾渭分明于合同及其履行两个阶段,在公示对抗的物权变动模式下,相关合同中的合意带有复合特征,既含有创设新生债务的负担性内容,亦有变动既有权利的处分性内容。53但在这种复合合意特征之外,公示对抗模式下未经公示的处分效果其实不具有对抗善意第三人的效力,相关处分欲获得完整的对世效力,尚待后续完成公示。进一步的问题就是:若抵押人和抵押权人后续办理了动产抵押权登记,该环节是否涉及有别于抵押合同中处分合意的另一个处分合意?

从抵押合同生效前至抵押合同生效后,抵押人的所有权从无抵押权负担转为存在不得对抗善意第三人的抵押权负担,此乃抵押合同中处分合意的效果。从抵押合同生效后至动产抵押权登记完成时,抵押人的所有权从存在不得对抗善意第三人的抵押权负担转为存在具有完整对世效力的抵押权负担,此一过程中,抵押人的所有权上的权利负担有所增强,构成对抵押人所有权这一既有权利的处分。相比公示生效模式下经由一次处分就实现了从无对世效力到有对世效力的切换,公示对抗模式下,存在一个合同生效后、公示完成前处分效果之对世效力不完整的状态,54发生完整的对世效力的处分过程被切分为两个阶段,故需借助两次独立的处分合意。这也意味着,对于公示环节的第二次处分合意,有关法律行为的规则如行为能力、意思表示等均有适用的可能和必要,且抵押合同的负担性内容中涉及的请求权不仅有登记请求权,还有请求抵押人相与为处分合意的请求权。

动产抵押场合的这种二次处分合意,结合抵押物对外转让的情形,会引发体系上的新问题。比如,甲、乙订立动产抵押合同,以甲自有的一台设备为乙设立动产抵押权,但未办理抵押权登记;合同生效后,甲又将该设备的所有权转让予明知前述抵押交易的第三人丙,并完成了交付。55根据民法典第406条第1款,设立抵押权并不影响抵押人甲以所有权人的身份转让所有权,结合第403条,56由于丙对抵押交易系明知,抵押权虽未经登记仍可对抗丙,故丙意定取得了负有乙之抵押权的设备所有权。57问题在于,若后续乙欲完成抵押权登记,以使其抵押权取得完整的对世效力,其可请求甲(抵押人)还是丙(现时所有权人)为二次处分合意并完成登记呢?

比较直观的分析或许是,此时设备的所有权人已经是丙,既然完成抵押权登记的公示环节中需要有处分该所有权的合意,则理应由所有权人丙与抵押权人乙达成处分合意。然而,乙、丙之间本来并无任何交易安排,乙何以对丙有请求为合意的请求权,丙又何以经从甲处买受动产而负有对乙的合意义务?一种可能的解释是,既然丙明知自己受让的是一个负有未登记抵押权的动产所有权,则所有权上的抵押权负担中附带有此项合意义务。此一方案意味着,乙虽然是一个未登记的抵押权人,但基于该抵押权本身,其还享有对抵押物所有权人的请求权。物权人基于物权而享有请求权并不难想象,比如物权请求权(民法典第235条、第236条)、基于担保物权的价值保全请求权(民法典第408条、第433条)。但这些请求权的功能都仅限于维护既有物权的既有效能,而动产抵押权登记请求权及对应的二次处分合意请求权却并非限于维护既有的未登记抵押权的既有效能,毋宁是增益其对世效力。既然乙手握的是对世效力并不完整的物权,该物权又如何衍生出可以使自己的对世效力完整化的请求权呢?可见,从未登记抵押权本身寻找抵押权人对现时所有权人的请求权,恐有障碍。

另一种可能的解释是,在所有权转让前,乙已经享有请求为二次处分合意的请求权,该权利来自已经生效的抵押合同,甲因而也负有合意义务;若认为所有权转让后,现时所有权人丙负有合意义务,则应承认该合意义务已经自甲移转至丙。但丙明知所有权上负有未登记抵押权,不意味着丙在受让该所有权时即有承担合意义务的债务承担意思;退一步讲,即便甲、丙有相关的债务承担合意,也还需要尊重合意义务的债权人乙的意愿(民法典第551、552条)。故通过合意义务的移转寻找抵押权人对现时所有权人的请求权,亦难奏效。

其实,甲、乙的抵押合同生效后,只要尚未完成抵押权登记,乙基于抵押合同取得的债权即未获实现,甲的合意义务和登记义务仍然存在,此不因甲是否对外转让所有权而有别。即使丙取得了负有未登记抵押权的所有权,乙仍有权利要求甲实现其基于抵押合同所享有的债权。58但若由甲和乙为处分合意,处分的效果又是变动了丙的所有权上所附抵押权对世效力的强度,则会构成处分他人权利的局面。59因此,较为妥当的思路或许是,乙有权请求甲使丙与乙为处分合意并完成抵押权登记。若甲事实上无法实现该效果,可构成民法典第406条第2款第2句可能损害抵押权的情形,乙可请求甲将转让价款提前清偿债务或提存。

问题二是所有权担保工具与处分行为的关系,以下以所有权保留为例展开。民法典担保法的体系重整设置了有别于物权法时代的所有权担保规则,供给了以所有权担保基于同一交易关系所生债权的交易工具。60在所有权保留买卖场合,功能主义的担保观也倾向抛开处分行为附条件的形式主义进路,采取从担保权的角度来界定出卖人所保留之所有权的规范内涵。同时,基于所有权保留交易的目的,标的物的占有、使用和收益权能在交付后则归买受人。61尚未明确的是处分权能的归属。对此,有观点认为,出卖人一方面是担保权人;另一方面仍是所有权人,有权将标的物抵押予第三人,买受人则无权对外抵押所占有的标的物,若其对外抵押则构成无权处分,进而涉及第三人能否善意取得的问题。62不同见解则认为,随着出卖人保留所有权成为担保权人,标的物的“实质意义上的所有权”已经归买受人,63逻辑上出卖人无权再作处分,而买受人则有权对外抵押所占有标的物,属于有权处分。对比可见,前一种观点虽然认同出卖人的担保权人地位,但同时维持了传统形式主义思路下价款债务清偿前所有权并不移转的思路,后一种观点则是更彻底地贯彻了功能主义的思想。64

出卖人与买受人为所有权保留买卖交易,产生出卖人的担保权,该担保权附于出卖人原有的所有权上,因此所有权保留买卖合同中其实含有处分既有权利的处分合意,与动产抵押合同内容的复合特征类似。唯遵行前述不同的理解,该处分合意的效果便不尽相同。若认为出卖人仍是所有权人,则处分的效果是出卖人在自己的所有权上为自己设立了担保权,形成类似于所有权人抵押权的结构。65若认为买受人取得了所有权,则处分的效果是出卖人保留担保权能并将剩余权能转让予买受人,在体系上会引发是否适用民法典第224条动产所有权转让交付生效规则的疑问。

目前的规范格局下,上述两种理解均各有所据,相关规范依据也分别构成反对彼此的理由。民法典第642条第1款第3项规定,“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,造成出卖人损害的,除当事人另有约定外,出卖人有权取回标的物……(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”,似有限制买受人对外再为处分之意。66但第643条第2款又规定,出卖人取回标的物后,如果“买受人在回赎期限内没有回赎标的物,出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人,出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的,应当返还买受人……”若不承认买受人已是所有权人,似又无法说明为何变卖款在清偿后若仍有剩余应归买受人所有。具体应采哪一种构成来界定所有权保留买卖中处分合意的内容,两种构成与当事人的选择自由、意思表示解释之间是何关系,既取决于交易实践的倾向性需求,也有待学理的进一步研判和总结。

结语

法律行为是实现私法自治、意思自治的工具,此不仅是法律行为制度在法政策上的价值定位,其具体实现过程亦涉及特定法秩序体系下的具体问题。笔者的初步整理表明,在民法典以总分则体例建构的体系中,法律行为制度供给了具有准法源地位的自治平台;结合我国民事立法的演进历程,新增的意思表示规范涉及诸多新的体系效应议题;在意思自治的效果指向方面,处分行为的规范适用,尤其是在经过体系重整的动产和权利担保领域的适用,将迎来解释论上新的挑战,同时也是体系上有所新发展的契机。当然,民法典体系视角下法律行为制度还有诸多其他需要挖掘和研讨的新问题。如何通过法律行为实现意思自治,并辨明各个局部的法政策立场,疏通其间的法技术关节,系后民法典时代的解释论作业应持续跟进的方向。

本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文

来源:东方法学2021(03)

文献数据中心|DATA CENTER

© 2009-2021 吉林大学理论法学研究中心版权所有 请勿侵权 吉ICP备06002985号-2

地址:中国吉林省长春市前进大街2699号吉林大学理论法学研究中心 邮编:130012 电话:0431-85166329 Power by leeyc