一、问题的提出

利用人工智能实施创作已进入“算法时代”。在大数据技术的驱动下，通过增强算法对海量数据进行统计分析和数学建模，实现算法的自主优化，并进一步“学习”人类思维模式、找到人类审美规则，从而形成表达文本。这一过程被形象地称为“算法创作”，1其最终的输出结果（数据）即被称为“算法创作物”。当算法创作广泛应用于各类创作领域，算法创作物基本涵盖了著作权法所规定的作品类型。随之而来的，便是围绕算法创作物衍生出的赋权争议。

（一）共识与分歧：算法创作物法律保护的学术争议

一个被普遍被接受的前提是：虽然模拟和扩展“人类智能”的人工智能具一定程度的智性，但无论是在技术上还是在理论上都不具备人类的心性和灵性，在目的上是实现人类利益的工具，在制度上应被视为权利客体，而不应具备权利主体的资格。2由此产生的问题是：进入算法时代，算法创作越来越具有独立性的同时人类的介入性降低，算法创作物也在越来越广泛的作品类型领域具备高度的作品外观。此时，如何在法律上对算法创作物进行性质认定，并据此进行怎样的权属配置，成为当前备受争议的焦点问题。

在赋权与不赋权的根本问题上便存在分歧。有学者主张，作者是作品的原始著作权人乃是由《伯尔尼公约》设定的普遍的国际共识。由于人工智能不具备作者资格，所以也无法为算法创作物找到合适的权利人，因此最佳的解决方案（也是对著作权理论冲击最小的方案）就是将算法创作物视为公共财产置于公有领域，供人们自由使用。3更多的学者主张通过财产权机制对算法创作物予以保护。大体上看，赞成对算法创作物赋权的观点可概括分为著作权保护模式论与非著作权保护模式论。两者的根本分歧在于：在不承认人工智能作者（主体）资格的前提下，能否相对独立地从算法创作物（客体）的角度考虑权属模式的选择。非著作权保护模式的基本立场是：“作品”的认定与“作者”的承认在法律性质上是一体两面的关系。也就是说，主体与客体必须保持高度的一致性。这种立场也可被称为“主客体一致性标准”。原则上，创作是作者将自己内心意欲表达的思想通过一种客观上能被人们从外部知晓的方式，并把原本只存在于自己内心智慧里的东西固定在某种特定对象上的活动。4因此，一旦认定人工智能不具有主体资格，则无须对客体（算法创作物）进行任何形式的审查，可直接排除在著作权保护范围之外。譬如，日本内阁知识产权战略本部发布的《知识产权推进计划2017》便明确指明：“如果是AI通过自动学习、自动生成（内容）时，由于不存在人的创作贡献，则不被现行著作权法所承认。”5又譬如，美国“在‘机器学习’版权属性方面，强调须有人类作者的介入和贡献”6。若无人类作者的实质性参与，则直接否定其作品资格。尽管算法创作物因主体的不适格而不具备作品资格，无法纳入著作权保护范畴，但其作为具有创新性的计算机输入数据，可以利用其他财产权机制予以保护。比如，有学者主张运用孳息理论对算法创作物进行法律保护。人工智能的本体属于客体（物）的范畴，其人工智能的产出物（算法创作物）与人工智能本体之间形成了“物生物”的关系，因此契合民法中的孳息原理。7也有学者提出，将算法创作物进行财产化，将之定性为特殊的数据财产，并赋予人工智能使用者以维护算法创作的表达完整，对他人盗用、恶意篡改等行为主张债权性利益。8

主张通过著作权制度对算法创作物予以保护的观点，在法律论证上更为复杂。持此类观点的学者秉承一个共同的立场：在著作权权属模式的证成中，人工智能的作者主体资格与算法创作物的作品客体资格之间可以一定程度地分离评价。即便立法不承认人工智能具备法律主体资格或作者资格，也不妨碍人工智能输出的算法创作物获得著作权保护。9这种基本立场从作者与作品关联性的角度看，可被称为“主客体分离评价标准”。主张用作品著作权保护的学者从不同的角度论证算法创作物具有著作权法意义上的独创性，可以被视为作品，进而获得著作权保护。这些观点的论证皆以承认人类不同程度地参与到算法创作的过程之中的技术事实为前提，但是对人类在算法创作中的地位持不同的理论见解，并形成了法人作品模式说、10必要安排人权属模式说、11署名者推定说、12“作者—著作权人”分离评价说13等建议。也有部分学者主张以邻接权保护，邻接权在著作权制度框架内更凸显保护投资的法律价值，这与主要依靠大量资本投入的人工智能产业的发展趋势不谋而合，也为投资者获得算法创作物著作权利益提供了较强的理论支撑。14值得注意的是，也有学者在赞成设置邻接权保护的同时指出，邻接权的客体不必是著作权法中的作品，某些不具备独创性的数据信息也可被纳入邻接权的范畴之中（如录像制品），因此可设置“数据处理者权”的新型邻接权。15

（二）分析视角的转向：从法教义向法功能转变

算法创作物作为一项单纯的社会现象，只有被纳入某个法律权属模式之中，才能成为具有规范性的制度事实，发生相应的法律效果。通过梳理相关学术文献可以发现，根本性争议还是在于算法创作物的法律定性问题。现有文献大多将论证集中于法教义学分析，着重于对人工智能实施的算法创作活动与“作者”“创作”“作品”等法律概念的一致性进行检验，并通过逻辑推理在法律框架内提出了不同的权属方案。但是，正如法教义学本身存在着对自足性的虚妄和对概念逻辑的迷恋进而忽略法律背后价值的问题。如果仅以严格的法律概念和法律逻辑作为选定算法创作物法律权属模式的唯一依据，必将使算法创作被机械地拆解为固有的法律概念，而忽略了以算法创作为代表的人工智能技术对当代社会生产生活方式带来的巨大变革前景及对法律制度产生的整体性、功能性、革命性的影响。正如有学者指出的：“法教义学的最大弱点不是不适用，而是不长知识，无法以简单的统一规则系统解说复杂问题，其中还隐含了对词语和概念的迷恋，一种柏拉图主义倾向。”16严格的法教义分析没有给法学外价值留有余地，在面对以人工智能为代表的前所未有的新技术时，也难以从根本上回应和调整法律制度以应对社会现实需求。因此，算法创作物的法律权属模式之选定，与其将论证焦点集中于算法创作与人类创作究竟有多大的事实异同，不如将视角转向功能性的考量，即为什么要保护算法创作物？

持反对保护观点的学者忽略了算法创作物与普通作品在市场交易中很难通过外观予以分辨的事实。如果将算法创作物作为公共领域的数据自由使用，则至少会产生两方面的负面影响：第一，作为消费者在版权市场中接触商品时，很难分辨其是人类的作品还是人工智能的数据。如此一来，为避免未来遭受版权侵权的指控，则势必使消费者承担更重的注意义务，或者要求人工智能的设计开发者采用技术措施确保消费者可以直观辨识。无论是哪种选择，在技术或制度上都是难以实现的。第二，将算法创作物作为公共数据自由使用，将会极大抑制人工智能产业的创新激励。如果对人工智能的输出结果——算法创作物不给予任何财产权保护，意味着人工智能的投资者将无法通过利用算法创作物获利，进而反向对人工智能技术的研发产生负激励。事实上，通过财产权机制保护人工智能技术与其输出结果是促进人工智能产业发展的重要推动力。国务院2017年颁布的《新一代人工智能发展规划》中就强调了通过产权机制激励智能经济的发展，更是将“促进人工智能创新成果的知识产权化”作为促进人工智能发展的保障措施之一。

无论是在作品范畴之外主张将算法创作物定性为孳息或具有特别产权的数据信息，还是主张新设邻接权保护，也在一定程度上回避算法创作物因高度的作品外观给版权市场带来的影响。这种观点在法律论证上虽然最大程度上符合主客体一致性标准的范式下的法教义学推理，但如果站在读者的角度追问：算法创作物作为其他财产形式，其权利内容是什么？如果市场中的读者（消费者）对算法创作物的使用需求与普通作品的使用需求几近相同，那么最终其权利内容上的设计上也势必要与著作权的权项保持一致。如此一来，与认定算法创作物为作品又有什么显著的法律效果上的差异？对其进行另起炉灶式的制度构建，其立法必要性和制度成本问题都会给现行制度带来更为根本性的冲击。

从制度便利性的角度来看，基于客体外观的相似性而将算法创作物认定为作品是最优选择。这是因为，现代市场交易机制中优先注重对权利外观的保护。在交易领域，当交易双方当事人的意思、权利等因素表里不一时将产生冲突，此时应按照外观特别是交易相对人有理由地对该外观产生信赖，此时两权相害取其轻，优先对该外观的合理信赖赋予法律效果。17当算法创作物与普通作品同作为文化产品参与市场交易时，由客体产生的权利外观对消费者产生合理信赖，从而使当事人自然而然地按照版权机制进行交易。但是，从算法创作物到作品还横隔着巨大的理论鸿沟，即作品的可版权性（主要是独创性）的认定。而对独创性的认定又进一步涉及主客体一致性标准所构建起的“作者—作品”的内在联系问题，除非首先承认人工智能具备与人类无异的创作思维和创作能力，才考量算法创作物是否具有独创性的问题。笔者着眼于批判主客体一致性标准，主张以主客体分离评价标准为理论范式评价、构建算法创作物的权属制度。

二、“独创性”的本质：事实确认还是价值设定

对独创性的认识离不开对“作品”“创作”“作者”等概念的理解。我国著作权制度通过对相关法律概念进行定义，构建起逻辑严密的主客体一致性标准。在著作权法中，“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现得智力成果”；18“创作”是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”；19“作者”是指“创作作品的自然人”。20由于“作者”仅指“自然人”，所以著作权法上的智力活动是独属于自然人的；独创性是专属于自然人的创作性思维在作品中的表现形式。如此，创作性思维是否独属于自然人的主体性判断便成为算法创作物能够接受独创性检验的前提条件。

（一）自由意志的科技破解：创作性思维作为事实判断的理论基础

将创作作为人类固有的自由意志的一种形式是近代人本主义哲学的理论规定。康德提出，作品是作者向自己的读者的讲话，是作者意志的体现。21黑格尔也指出，诸如学问、艺术、知识等，其本质是自由精神所特有的内在的东西，艺术作品完全表现了作者个人的独特性。22正是在这种哲学判断下，在近代大陆法系德国民法体系中，曾一度将著作权认定为一项“特别人格权”23或“以人格为基础的权利”。24也正因此，即便当代世界各国著作权法中都设立了法人作品的形式，但却明确地指出，作者一般仅指实施了创作活动的自然人，法人作者只是一种法律拟制，并没有改变法人本质上不是作者的事实。25正是在这种理念的驱动下，如果主体是非人类的其他生物，则可基于自由意志的人类独有性而否定其创作能力。如美国“猴子自拍案”26的裁判便体现出这一法律思想。

进入算法时代，算法创作极大动摇了这一法律思想的根基。人工智能是建立在现代脑科学、神经科学基础上的、以通过计算机构建人工神经网络来实现对人类思维的“仿生系统”。人工智能科学坚信人类的思维系统是物理的，即“整个心理系统的运作是符合物理规律的（而不是像身心二元论者所说的那样，是超物理的），因此工程师在原则上是可以通过一台机器来实现这个系统的”。27这也即是说，算法创作是高度模拟人类创作思维的结果，与人类思维具有一定程度的同源性。这种同源性致使人们在面对人工智能的算法创作时，不会像对猴子自拍一样简单地予以否定。譬如，在我国首例“人工智能生成内容著作权纠纷案”28中，法院一方面通过否定人工智能的“创作性”以达到否定其生成内容的可版权性的目的；另一方面又变相承认了该生成内容因具备作品的外观而可以进行独创性评价。这却在主客体一致性标准的裁判逻辑上产生“悖反结论”。29

科学主义者普遍认为，技术发展到一定阶段必将产生精神，当技术全面具备智慧时便会成为优于人类大脑的精神载体，此时人工智能应当拥有权利，不仅是因为它们与人类相似，更因为它们具备精神。30这种思想的实质是将人类的思维作为一种科学现象看待，而一旦在科学层面实现了人工神经网络的构建，则人工智能便具备与人类无异的自由意志并强烈地动摇人类中心主义的理论基础。这种挑战背后暗含的哲学隐喻是：如果自由意志是主体区别于客体的唯一标准，那么当人工智能通过构建人工神经网络而具备与人类无异的自由意志，则必然要接受人工智能的主体性。这种哲学隐喻又被称之为“硅的伦理”。31

（二）自由意志事实性的证伪：可被价值选择的创作性思维

“硅的伦理”是将自由意志视为具有自然的客观性、能够通过科学方法进行证成或证伪并能用“真”或“假”进行逻辑判断的事实问题。只有在这种立场之下，才能建立起人工智能技术搭建的“人工神经网络=人类的自由意志”的逻辑联系，并据此为人工智能主张法律权利。但是，“硅的伦理”至少存在两个方面的理论不自洽：

第一，在科学层面如何辨别人工智能具备“自由意志”仍然是悬而未决的技术问题。在人工智能领域，赞成者对自由意志（思维自由）的检验标准普遍采取的是“图灵测试”标准。32“图灵测试”是从信息接受者（听众）视角进行的判断，如果听众能够接受并相信信息发出者（说话者）的内容，则沟通就是有效的。如此一来，当说话者的言语呈现出高度差异性与自由化时，听众便可相信说话者是自由的。此时，如果信息接受者基于信息发出者的言语而调整了自己的行动，则会使自我利益状态发生变化，由此产生法律关系。与“图灵测试”针锋相对的是“汉字屋测试”标准。33“汉字屋测试”是从说话者视角进行的判断，仅当说话者对自己所传递的信息具有心智上的认知时，才能认为说话者是自由的，且这种认知又建立在交谈双方的相互承认之上。依据“汉字屋测试”的标准，通过信息交流构建的法律关系，其依据应当是信息发出者与信息接受者内心意思之间的相互耦合。所以，任何单方面的信息输入或者输出皆不能确证自由意志的存在，只有信息发出者与信息接受者存在着意思双向交流的可能性时，才可以确证主体性。“汉字屋测试”实际上从根本上否定了当前人工智能自由意志的存在。这是因为人工智能在模拟人类思维时尚无法在“意识”层面取得突破，即强人工智能要重建和实现人类意识活动，就必须模仿和“拥有”意识独有的三个属性：意识的广延性、同一性以及非逻辑性。从形而上学的角度看来，这是十分困难的，甚至是不可能的。34从“图灵测试”标准与“汉字屋测试”标准的分歧上看，两种标准皆在自己设定的目标上实现了逻辑自洽，却又无法站在对方逻辑体系中有效反驳。这说明，人工智能的自由意志的认定即便在技术层面也并非是具有唯一正确性的事实判断，而是取决于技术工作者的理论选择。

第二，从哲学发展的历程来看，对自由意志讨论贯穿整个西方哲学的历史，并形成了立场各异且自成体系的多种哲学学说。35一方面，从形而上学的角度来看，自由意志的讨论始终伴随着与道德责任、决定论、因果论、自由等复杂问题间关系的探讨，并延伸出“自由主义、相容论、强硬不相容论、修订论”的理论类型，36也有学者概括为“相容论、不相容论、温和决定论、强硬决定论、半相容论”的分类。37这意味着自由意志是伴随着语境变化而变化的多维度概念。另一方面，从实践角度来看，人类对于自我的认知和理解并非一成不变，而是随着科学和社会的发展不断更新。困扰古希腊学者们的更多地是人作为有理性者、有目的的道德行动者如何抵抗本性必然性的问题；中世纪基督教哲学家们则要解决在上帝的绝对意志之下，人类的自由意志如何与神学体系相融洽的问题；而随着近现代自然科学，尤其是心理学、脑科学等学科的长足进步，自由意志问题渐渐转变为在这样一个似乎由自然规律构成的物质世界图景中，人的自由何以可能的问题。这意味着对自由意志的认定具有功能性和目的性。如此一来，对自由意志的哲学思考和社会制度构建，从来不是“真”或“假”的事实判断，而是充满着人类目的与导向的选择问题，是价值判断问题。

综合上述两点，自由意志的存否并非是通过科学检验和证据验证的事实判断。据此反观算法创作的法律定性争议，如果创作如同自由意志那般是人类为建设有目的的生活秩序而进行的价值选择，那么固守“只有人类才具有创作思维”的观点就显得不那么稳固了。也即是说，如果仅仅将论证的重心聚焦于人工智能内容生成的运作机理与人类创作活动的思维活动相似程度的辨析之上，则不能为算法创作的法律定性提供恰当的证明。“创作”本身的功能性被忽略了，人们有意无意地将“创作是什么”与“为什么需要创作”这两个问题进行了混淆。至少存在这样的可能性：尽管我们在技术路径上承认算法创作是与人类创作有所不同的创作形式，但仍然不妨碍我们基于特定的法价值理由或法功能性需求，将算法创作认定为据有著作权法意义上的创作，进而允许对算法创作物进行独创性审查。

三、作品独创性的主客体分离评价标准

将“创作”作为一种人类可以选择的法价值赋予人工智能，对作品独创性认定时便无须再受作者必须为自然人的限制。也就是说，对著作权的客体（作品）的认定与对主体（作者）的认定可以适当分离、单独评价。如此便产生了主客体分离评价的法律现象。随之而来的问题是：主客体分离评价的标准在著作权法的框架内判定作品独创性具有多大程度的合理性？在解释算法创作物之外，对其他著作权现象是否具有解释力，能否避免陷入预设结论的循环论证？

（一）读者中心主义：主客体分离评价的法理基础

将作品与作者捆绑在一起，强调作品是作者人格延伸的观点被称之为“作者中心主义”。作者中心主义的立法思想反映在作品独创性的判断上即是强调主客体的一致性，要求作品必须反映出作者的人格特性（个性）。这种观点在法律上的建构以法国1791年表演权法与1793年作者权法为标志，核心要义是将作者神圣化，作者被奉为创造者而对作品享有独占权。38作品独创性的主客体一致标准正是作者中心主义在著作权制度上的具体表现之一。如此一来，作者是作品独创性的来源，对作品独创性的判断，实质上是探寻作品中独属于作者人格特质的个性。有学者指出，作者中心主义的立法思想是法国大革命的产物，并在19世纪晚期、20世纪早期的大陆法系中形成以精神权利为特征的作者权观念。39也有学者进一步指出，从更宏大的历史背景上看，作者中心主义是在启蒙运动和人权革命的背景下，近代主体性哲学范式在法律制度上的一种应用。40总之，作者中心主义的立法思想确立了近代以作者为保护核心的著作权制度，也使得作者对作品的诠释享有绝对的权威性。即便是受功利主义与实用哲学影响甚深的美国版权法，也以1991年“Feist电话号码簿案”为标志，在司法实践中逐渐摒弃一味强调作品经济价值的“额头冒汗”原则，重新确立了“最低限度创造性”原则。41因此，在作者中心主义的法律模式下，离开对作者身份的承认去判断作品独创性是绝无可能的法律悖论。

读者中心主义是与作者中心主义针锋相对的哲学思潮。在作者中心主义范式下，作者的个性人格渗透到作品之中，作品独创性的认定过程就是在作品中识别并析出独属于作者个性的部分。也就是说，作品独创性离不开对作者本身的创作意图、艺术特质进行探究，作者的意志是独创性的根源。读者中心主义发端于西方结构主义思潮。以索绪尔为代表的结构主义语言学把语言视为一个自我指称的符号系统，言语的含义由整个语言系统决定。文本被视为独立于作者而存在的系统，将作者所表述的内容全部剔除，则剩下纯粹的形式与结构。这种形式与结构并非由作者创设，反而作者的创作要受到语言系统与结构的限制。人们基于共同的语言系统而理解文本的含义。换言之，文本的含义是由语言系统赋予的。在这种结构主义文学理论视野下，作品的中心意义不再是作者的灵魂，而是更深层结构本身，文本只是这一深层结构的复制，作为作者的主体被有效地取消掉了。42有学者指出，结构主义与语言哲学的发展意味着始于笛卡尔的主体哲学范式在19世纪末期的衰落，多尔迈将它描述为“主体性的黄昏”，而比尔格将它表述为“主体的隐退”。43文学家罗兰认为，这种观念反映在作品的艺术鉴别上意味着“作者之死”，即“为使写作有其未来，就必须把写作的神话翻到过来：读者的诞生应以作者的死亡为代价来换取”。44正因此，哲学家福柯提出“作者是谁有何关系”，即“我们可以很容易地想象出一种文化，其中话语的流传根本不需要作者，不论话语具有什么地位、形式或价值，也不管我们如何处理他们，话语总会在大量无作者的情况下展开”。45一句话，读者中心主义的核心要义在于割裂作者与作品的内在关联，作品的意义不是由作者塑造的，而是在读者的评论中产生的。

读者中心主义的哲学思潮对现代著作权制度的影响是深刻的。尽管现代著作权法已基本承认了作品的独创性不等于作品的艺术性，但是人们仍然无法完全脱离特定作品形式的艺术特征去识别独创性，作品艺术性的鉴赏角度对独创性的认定有着重要的影响。读者中心主义重塑了现代著作权制度：作品独创性的判断不以揭示作者身份为前提。例如对孤儿作品的著作权保护，即使存在难以查明作者身份的情形，也不影响作品受著作权法保护。更有甚者，在匿名作品的情形下，隐匿作者身份本身就是作者行使署名权的一种方式。此时，对作品进行独创性审查，其视角取决于一般公众对作品的感受与理解。总而言之，读者中心主义的实质就是将作品的诠释权从作者转移到读者手中，以读者的感受与理解作为作品独创性判断的依据，作者的身份不再是作品受保护的构成要件。

（二）作品的商品化：主客体分离评价的经济基础

现代知识产权制度是知识商品化的产物，无论是科学技术、文学作品，还是商业标识，都是将这些非物质性的智力劳动成果作为一种特殊的商品投入市场。46正是在市场价格机制的调节下，知识产品通过交易形成市场价值并将之分配给知识产权的权利人，从而形成创新激励机制。从这个角度来看，著作权制度对作品价值的关切不是从艺术价值而是从市场经济价值角度展开的。对此，可以从两个方面加以引证：一方面，尽管著作权法对作品的保护并不局限于经营性使用，但就立法精神来看，我国著作权法第24条规定的“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用，在原则上即是认可了私人使用的合法性。可见，作品价值是在市场交易中被创造出来的。另一方面，尽管著作权法与竞争法是相互独立的法律部门，也存在着不同的理论体系与思维方式，但在司法实践中却呈现出著作权与竞争法相融合的趋势。47甚至有学者通过比较专利权与著作权后发现，在信息治理模式上，著作权更倾向于竞争法规则，而非财产权规则。48这是因为对作品的使用与收益主要源自著作权人在市场中的经营活动。如此，作品的商品化使得作品的价值从艺术价值转向市场价值。

当人们对作品的价值关注点从艺术性转向市场价值上时，作品的商品化从两个方面割裂了作者与作品之间的内在联系，与读者中心主义产生呼应：一方面，作品独创性的存否以公众需求为根本依据。现代著作权制度普遍将科技作品、实用作品等纳入作品保护范畴。无论是计算机软件，还是工程设计图、地图等科技作品，在创作过程中要受到更强的技术约束，如国家标准的限定、几何学规则的规制、大量使用图例的抽象表达方式限制等。著作权法概括性地承认这些科技作品的制作蕴含着独创性的创造。但是，这种创造与具体作者是谁、作者个性特征等作者中心主范式已无多大关系。在欧盟，甚至数据库、考试试卷、仅具备有限创造性输入的摄影作品也可以获得版权保护，版权法体系内独创性标准已经被设置在了一个较低的水平。49事实上，科技作品、实用作品等纳入作品范畴而受著作权法保护，归根结底反映的不是这些作品形式具有普遍的社会需求，而是这种社会需求决定了其是否具有作品的资格。另一方面，公众对作品独创性的需求，实质上是意愿为使用作品付费的经济动机。现代商品经济是以工业化批量生产为前提，消费者接触作品就是选购商品。为实现作品的工业化生产，就必须消弭作品原件与复制件的差别，进而在某种程度上舍弃作者身份对作品的影响。譬如，传统美术作品被认为是以真实性、历史性为原则的艺术形式，真实姓指向唯一性，进而导致复制的客观不能。具有作者身份标识的作品原件具备艺术上与交易上的唯一性。但是在著作权法的原理上，以漫画、连环画为代表，作品的原件与复制件不仅在独创性上没有差异，在市场价值上也没有差别。传统美术作品在市场交易中之所以存在原件与复制件的价格差异，不是作品产生的差异，而是因作品载体所有权的唯一性、特定性产生的差别。又譬如，在摄影作品、舞蹈作品、音乐作品的市场交易上，人们已普遍意识到：作者的身份信息已不再是主要影响交易价格的因素，消费者对作品（商品）的偏好才是市场价值的源泉。如此一来，对于什么样的作品具有可版权性、作品独创性的本质是什么这类的问题，其答案就是“把商业价值作为作品可版权性的内在判断标准”。50可见，在作品商品化的过程中，作者的身份信息被逐步淡化，读者（消费者）的消费偏好起到更加关键的作用，这也意味着作品的定价权从作者手中转移到读者手中。

（三）主客体分离评价标准下算法创作物视为作品的正当性

读者中心主义实现了作品诠释权的转移，作品商品化实现了作品定价权的转移。尽管现行著作权制度并没有向激进的结构主义者那样全面否定作者主体性在作品独创性判定中的意义，但至少通过独创性评价主体的转移使人们将视角更关注读者（消费者）对作品的需求。算法创作物的性质争议源于其作为普通商品在市场流通时具有高度的“作品”外观。从读者（消费者）的角度来说，读者在市场中直接接触和获取的是作品（商品），对作者的知悉往往是通过作品上的署名。如果仅仅因为人工智能的非主体性而简单否定算法创作物的可版权性，或者仅仅因为人工智能在技术理论上无法真正实现与人类产生真实情感交流从而否定算法创作物具有独创性来源，那么将不可避免地产生如下荒谬的情形：当读者在不知作者是谁的情况下，偶然听到一首音乐、阅读一篇诗词而激发自己内心情感波动，并愿意为之付费欣赏。此时，仅仅因为被告知作者是非人类的人工智能，就能据此断然否定读者内心情感波动的事实与付费欣赏意愿的真实性吗？如果读者确实在作品中获得了知识的、情感的收获，那么作者是谁又有什么关系？

以读者（消费者）为中心构建著作权制度意味着对算法创作物进行财产定性时要充分考量财产权模式对读者的影响。现代财产权理论大多承认，对财产的定性与权属分配应当考量的首要经济价值是尽量降低财产的交易成本。在交易成本中，又以信息成本为首要考量因素。信息成本是指为取得与财产制度运行有关信息而付出的代价。51财产权类型的创设并非越多越好，过多相似的财产会加重消费者在市场中识别财产的负担从而抑制交易。正因此，有学者指出财产自由存在的最大问题就是会大大增加市场交易者之信息成本———动产或不动产上设定的财产权可能内容五花八门，需要更多时间探知、理解。52著作权作为已经定型的财产权，其制度优势在于设立了多种具有法律确定性的作品使用形式，著作权人与读者（消费者）通过法定的著作权机制便可最大程度对作品的权利信息进行识别，进而减少交易成本。有学者指出，正是财产权作为法定权利而产生的模块化效应，而使人们在交易原本很难被客观界定、客体非物质性的知识信息能够被共同理解和接受，进而能够最大程度减少交易成本。53也就是说，当算法创作物在形式上具备高度的作品外观时，读者（消费者）既能从算法创作物中感受到与普通作品无异的知识享受，又在市场交易中愿意与普通作品一样支付对价，则可将算法创作物视为作品参与到著作权市场竞争之中。

（四）算法自由：主客体分离评价标准下算法创作物独创性的技术来源

人类利用人工智能系统进行创作并不是稀罕事，无论是通过代码定义模拟人类的思维结构使数据以更适合人类理解的形式呈现（如将数据自动转化为可视化图形），还是通过事先设定完整的算法参数使计算机根据固定程序对数据进行自动处理（如照相软件加载的自动美颜、柔光等图片修饰功能），这种形式的人工智能创作活动中，人类对最终作品的形成仍然占据着主导性，人工智能系统只是辅助性的创作工具。进入算法时代，在新闻稿件撰写、音乐创作与编曲、诗歌创作、艺术设计等诸多领域，人类只需要在初始阶段进行算法的设定，人工智能系统可以自动优化算法并海量生成令人满意的作品。譬如，日本的自动作曲软件“Orpheus（オルフュウス）”可以在输入歌词后自动进行作曲并形成完整的伴奏，并且曲风与歌词词义具有较强的贴合性。又譬如，美国Narrative Science公司研发的新闻采编智能机器人可以在无人干预的情形下自动抓取新闻数据并进行新闻稿件的撰写，该公司预测未来15年将有90%的新闻稿件是由人工智能机器人完成。使算法创作不同于简单利用人工智能辅助创作的根本原因在于机器学习技术的应用，使算法实现自动优化。

在技术路径上，当代人工智能技术主要由数据建模、机器学习、人机回圈三个核心部分构成，其中机器学习又以算法设计为基础，在大数据的支持下促使人工智能深度学习、自我学习与自主进化。据此观察人工智能的算法创作活动，其运作机理表现为：通过对大数据的关联、聚类、链接等数据采集方式，人工智能对采集到的数据进行分析，自动识别、分类和处理任务，实现批量化、规模化的内容生成和传播应用。54可见，在算法创作整个过程中，人类工程师的主要工作是设定算法模型的结构和初始参数以及规定搜索方法，随后在大数据的参与下实现人工智能的自我学习，并自动优化算法模型的参数，最终形成新数据的输出。因此，算法创作较之于人类创作而言，是一种与人类创作完全不同的创作形式。人类创作是建立在语义理解、情感表达基础上的创造性智力活动，而算法创作是以大量文本语料的数据为基础，通过算法程序在海量文本中对词与词之间的搭配频率进行自动统计和筛选，并按照一定的句法结构提炼出语言模型和专题模板，进而组合成完整的文本。55这个过程与其说是计算机在模拟人类的智力活动，不如说是执行科学意义上的数据统计、分析与整合。

20世纪以来，人类利用计算机进行作品创作已变得非常普遍。在著作权法中，受思想表达二分法的影响，作品的独创性是指作品表达的独创，而非作品内容或思想的原创。因此，表达自由才是著作权激励机制的作用对象。在算法固定时代，以数码摄像技术为例，人们通过事先设定好照相机的各项参数，甚至通过设定不同的场景参数模板，使计算机自动识别拍照对象与环境并自动选择合适模板，作者的创作活动被限定在构图取景甚至只是简单地按下快门。但是，由于摄影参数本身的选择与固定体现了作者的审美取向，故而数码摄影无可争议地被认为体现了作者的独创性。随着大数据技术的发展，海量数据为人工智能技术提供了知识积累的来源，在数据挖掘技术的推动下，固定算法也能生成出乎人们预料的数据输出。譬如早期的自动写诗软件，人类工程师利用计算机语言设定好任务目标与检索条件，在计算机自动给对海量信息进行关联、聚类、链接等数据采集与分析后，生成词语搭配的频率图谱反馈给人类工程师，并在人类的介入下进行算法调试与最终确定，最终生成适宜人类阅读理解的作品。可以说，大数据技术的应用并没有使人类失去对人工智能生成作品的控制，反而人工智能系统是在不断的人机回圈过程中对已有的艺术素质的模仿、复制与重组基础上进行的再创造，其生成的内容内在地蕴含着人类的审美取向，并体现着人工智能设计者的人格个性。56机器学习技术的发展从根本上削弱了人类对算法创作过程的控制性。尽管在机器学习技术应用之初，对计算机的任务目标和检索条件仍是由人类设定，但是在大数据技术的加持下，人们允许计算机自动改变与优化检索条件与输出条件，从而使其输入的数据结果更加随机与不可预测。此时，才算实现了算法创作。可见，在算法创作过程中，真正使人工智能系统脱离人的事前预设而实现个性化表达的技术来源在于机器学习技术。也就是说，是算法自由实现了算法创作物的表达自由。如此一来，在主客体分离评价标准下，算法创作物的独创性实质上是在大数据基础之上实现的算法自由。

四、算法创作物著作权权属的制度安排

主客体分离评价标准避免了对算法创作物可版权性的讨论陷入人工智能与人类思维在科学事实上的异同比较，也避免了因否定人工智能的法律主体资格进而拒绝对算法创作物提供著作权保护的可能性。但是，在不考虑人工智能是否为作者的前提下，将算法创作物视为作品进而将之纳入著作权的权属模式，仍然需要回答的问题是谁将有权享有算法创作物的著作权？

（一）作者还是著作权人：读者中心主义模式下作者的功能化

现代著作权制度在权属模式上是以作者为原始权利主体构建起来的，即便是视听作品、职务作品或委托作品的著作权归属可能原始地分配给作者以外的主体，在制度逻辑上也是首先肯定自然人的作者身份，然后通过法定的授权机制才将著作权原始分配给他人。这种作者中心主义的立法思想也是人类中心主义的产物，在制度上即是将作者与法律主体等同起来，使作者的主体性成为著作权权属的理论原点。然而，从辅助创作到算法创作，突破了“创作人=自然人”的人类创作中心主义的限定，标志着“后人类时代”有关主体性的一些基本假定发生了意义重大的转变。57以至于有学者主张，当人工智能通过“理性的计算”“情感的计算”而表现出类人化的意志能力时，人工智能便不再是物质存在的辅助创作工具，而可以被承认为具有相对独立性的“机器作者”，并与人类实现合作创作，算法创作便是人类作者借助智能化所完成的合作作品。58对类似观点的证成，在理论上需要更进一步阐明的是：对人工智能“机器作者”身份的承认是否等于承认人工智能具备法律主体资格？答案是否定的。

在著作权制度的发展历程中，作者在不同社会语境下存在着功能上的变迁。在现代著作权法诞生之前，作者只是作品本文在事实上的写作者，作者对作品既没有伦理上的控制权，也没有法律上的支配权。一方面，在中世纪神学观念的影响下，人的自由意志是在神的绝对意志支配下的被动反映。作者本身及整个社会的观念中，并没有接受作者的独立创作行为，作者的创作只能在神明的启示之下才可进行，或者创作只是后人对前人的古典著作的价值重述。59在中国古代也同样存在着重视使用典故与通过重述古籍代圣人立言的创作传统。另一方面，当印刷技术发展之后，作品的传播范围扩大，彼时无论是西方还是中国，都零散存在着对作品进行特许权的授予。但是，这种特许权授予对于作者来说，并非是对其独立创作地位的肯定，而是国家基于思想审查和打击异端邪说的需要，而使作者成为防止异端思想的消极责任者。英国1710年安娜女王法令被认为是现代著作权制度的真正雏形，其确立了作者为私权主体，标志着著作权意义上作者的诞生。但是，作者权利主体地位的确立虽是受到洛克劳动财产理论的深刻影响，然而不容忽视的技术背景是，作品的印刷与传播渠道主要是由出版者所垄断。作者只能依附于出版者传播作品或听命于出版者的建议开展创作，作品利益最终流向的是出版者。此时，赋予作者对作品著作权，实质上是为出版商取得出版权提供更可靠的法律基础。正是在这种背景下，哪怕是强调作品是人格的反映，作品的本质是作者意志的康德也在《论书籍翻印的不合法性》一文中强调：“（翻印）不是作者，而是作者的全权委托的出版商受到了伤害……翻印者损害的是出版商的法权，而不是作者的法权。”60可见，作者的身份与权利的享有从来就是功能性的制度安排，作者作为著作权原始取得的法律主体，也是近代人权革命与作者中心主义思潮下的理论选择，而非无可争议的自然事实。

读者中心主义思潮的兴起不仅削弱了作者与作品的联系，也削弱了作者与著作权人的联系。一方面，法人作品、职务作品、委托作品的出现，实际从事写作的作者不再具有当然的著作权主体资格，作者身份的确认更像是对创作事实的一种记录与描述，更多体现的是一种身份的认同、一种价值的确立。这一现象被称为“作者的商标化”或“作者的符号化”。61当作者与作品的关系被割裂后，作者所发挥的功能转变为身份的标识以方便读者（消费者）搜寻作品。另一方面，在作品商品化的过程中，从作品创作到作品的印刷、出版发行再到作品的实际销售，作品作为商品被消费者所获取需经过多轮授权与交易。从最终结果上看，作品作为商品销售后的利润大多不是流向作者而是投资者，但为实现合法销售，就必须从作品创作完成之日起构建完整的授权链条。作者无疑是最早接触作品的主体，所以从作者发起授权链条在制度上也最为保险。此时，作者实际上成为最终著作权利益享有者确保其利益取得具备充分合法性的工具。正因此，无论是在印刷术时代还是在模拟复制时代，亦或是信息时代，真正主导著作权制度变革的力量来源于投资者，著作权制度也始终反映着投资商的利益需求，甚至“鼓励创作一直是投资商主导立法的一种遮掩”。62也就是说，在著作权的权属模式中，作者在功能上被符号化了，在利益分配上也被虚化为授权链条上的初始环节。

总而言之，作者的功能化使作者不再当然地被视为著作权人，著作权人也不必为作者。如此一来，人工智能是否具备法律主体资格的问题在著作权制度中应当从著作权人的角度审视，而不是纠缠于作者的身份。也就是说，作者的非主体化不必然影响著作权人的主体性，也不必然对法律主体制度产生根本上的破坏。正是在这个意义上，有条件地承认人工智能在算法创作中被视为“机器作者”，也不影响法律在进行权属配置时将著作权全部分配给人类。换言之，人类作为著作权人所享有的法律主体资格也不会因“机器作者”的存在而在法律上被消解。

（二）委托作品：算法创作物著作权权属模式的合理选择

在当前的技术背景与法律伦理下，人们普遍没有接受人工智能具备法律主体资格，“机器作者”只是为了描述算法创作中人类介入性减弱的这一客观事实。此外，在读者中心主义范式下，将作者与著作权人分离，使人工智能与人类的关系表现为机器作者与人类著作权人的关系。两者的关系又具体表现为委托创作而非合作创作。如前所述，算法创作与普通人工智能辅助创作在于机器学习带来的算法自动优化，并因算法自由使算法创作物具备独创性。如果人类更积极地参与到算法创作的过程中去，譬如不断通过人机回圈来调整、修正算法创作的输出结果，那么人的介入性将极大削弱人工智能的自主性，此时的人工智能更像是辅助创作的工具；如果人类将精力着眼于初始算法的设计与计算机语言系统的搭建、大数据信息的提供等工作，则人类实际上从事的是辅助计算机创作的事务（计算机语言搭建扩宽了人工智能对作品的识别范围；大数据信息的提供扩宽了人工智能对作品的检索范围），这些工作并非是直接产生算法创作物独创性的工作，也因此不能将其评价为人类的创作活动。此外，合作作品意味着承认合作作者对作品享有一定的著作权，便等于承认机器作者也可成为著作权人，这便会遇到法律主体资格的理论障碍。

事实上，算法创作自其诞生之日起便是为执行人类所预定的目标而存在的技术工具。人类与机器作者的关系更近似于委托与受托的关系，人工智能系统的开发设计者一方面在初始阶段为计算机设定创作目标与任务；另一方面又不断地为计算机提供诸如提升计算力、搭建计算机语言系统、输入大数据信息等辅助创作技术。前者可视为人类为机器作者设定“创作意图”，后者可视为人类为计算机提供“创作条件”。如此，在机器作者与人类之间便可虚拟出委托创作的契约，当机器作者创作出具有独创性的作品时，则著作权原始地分配给人工智能系统的开发设计者，以完成作品著作权的初始授权。

结论

在主客体分离评价标准下，考察算法创作物的可版权性与有限承认人工智能具有“机器作者”的资格并不矛盾。在对算法创作物进行独创性认定时不考虑人工智能的作者资格，其意义在于无需探究所谓人工智能的真实意志、创作意图等科学上还尚无定论的内容，强调的是读者（消费者）在独创性认定中的核心作用。而承认人工智能的“机器作者”身份，也不等于承认人工智能具备与人类相似的主体性与自由意志。正如有学者指出，对待人工智能的法律主体性问题上，既不能简单从概念上直接排除人工智能应具有法律人格的可能性，也不能草率赋予人工智能与自然人无异的法律人格。63更妥适的方案是在坚守人所固有的主体性前提之下，例外地赋予人工智能非典型的、功能性的法律人格，从而应对人工智能技术广泛参与社会生活而产生的法律问题。这意味着，即便让人工智能在某种情形下取得了法律主体资格，该主体背后依然是人：人仍然是实际权利义务的最终归宿。从这个角度上看，赋予人工智能“机器作者”的身份，也仅仅是为了在作品商品化的授权链条中功能性地、符号性地设置虚拟的主体，以便在现有著作权法制度内最大限度减少不必要的信息成本，以使算法创作物的著作权保护更具解释力，从而适应人工智能产业发展的需要。

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来源：东方法学. 2021(03)