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王首杰:粉丝经济的法律规制
管理员 发布时间:2021-07-13 15:11  点击:2110

一、引言

粉丝经济悄然来袭,且力量超乎想象。“你的粉丝超过100,你就好像是一本内刊;超过1000,你就是个布告栏;超过1万,你就好像是本杂志;超过10万,你就是一份省市报;超过100万,你就是一份全国报纸;超过1000万,你就是省市电视台;超过1亿,你就是CCTV了!”1一时之间,在“流量为王”思维的推动下,以传统媒介传播方式为中心的经济模式似乎都有被粉丝经济撼动的趋势。粉丝经济在拥有着强大市场力量的同时,也引领娱乐行业新商业模式的变化。中国粉丝文化大致经历了20世纪90年代港台的“追星族”、2005年的“超女粉丝”、2014年后的流量明星粉丝、2018年的养成系偶像粉丝,以及虚拟偶像和二次元粉丝的变化。粉丝群体愈来愈呈现出体系庞大、极度狂热、分工细致和行动力强等特征。2

Sofia主张以“新颖性、广泛适用性和社会福利性”三个标准来判断某一事物是否属于创新。3依该标准来判断,粉丝经济属于创新商业模式。首先,粉丝经济具有新颖性。我国粉丝经济以2005年“超女”选秀为里程碑式的起点而兴起,并依托互联网形成粉丝团集合,确属新事物。其次,粉丝经济具有广泛适用性。数字时代,在互联网技术支撑下,粉丝经济已经在娱乐行业普遍运行。最后,粉丝经济具有社会福利性。粉丝作为消费者的集合,能够有效联合消费者力量,甚至消费者的意见能够引领消费潮流,反过来迫使商家为其量身定做以满足需求。正如张嫱在《粉丝力量大》一书中所言,“粉丝的集体力量,能促使媒体更贴近观众的需求,粉丝的主动性,有助于消费者抵抗企业商业性的操弄、改变媒介机构与观众不平等的权力结构。”4鉴于有助于提升消费者弱势地位,符合法律保护消费者的规制目标,该商业模式总体上有助于提升社会整体福利。

商业模式创新往往伴随着“颠覆性”,粉丝经济也不例外。目前,粉丝经济中存在大量的虚假情形:在运营标的上,对“人设”这个标的进行虚假包装成为常态;在“交易环节”中,往往还存在着购买“水军”刷票,虚构热度以吸引大众成为粉丝。尤其是很多青少年狂热粉丝支付能力较弱,却犹如“精神毒瘾”一样疯狂过度消费——搜集与偶像有关的一切信息、购买与偶像有关的一切商品以及参加与偶像有关的一切活动,等等。可见,粉丝经济在提升消费者权利的同时,也会滋生狂热崇拜和过度“消费”,需规制者进行约束和调整。5但粉丝经济的规制需求仍被忽略,目前对于粉丝经济还处于规制不足状态。6

法学是关注社会的,典型的事例研究是法社会学的重要领域。保护社会公共利益和消费者,恰恰是规制的目标及其正当性所在。当发达的互联网将粉丝现象转变为一种新的经济形式时,粉丝经济对代理制度、公序良俗原则、法律伦理以及广告法的冲击能否在传统法域的框架中得到妥善解决?这需要从法律视角解构粉丝经济,探究如何弥补规制空档。由于以培养感情依赖为核心,粉丝经济挑战了民法上的意思标准。加之美化/虚构“人设”在粉丝经济中广泛存在,何种程度为合理美化,何种程度为恶意欺诈,粉丝的“消费”在什么情况下突破了意思自治的界限,值得关注。7粉丝经济还挑战了商法、经济法上对消费者“一般理性人”的假设,这也给规制带来了巨大挑战。“一般理性人”假设的失灵会引发较为严重的市场失灵,市场失灵使政府对经济的干预确有必要,但市场调节的决定性地位又决定了政府干预必须控制在合理的限度内。8本文主要围绕营业主体(粉丝经济运营者)、营业行为(粉丝经济运营模式)和营业标的(“人设”的法律定位)几个角度展开讨论,试图分析“人设”的法律性质、运营“人设”的法律属性以及“虚构人设”的法律责任等问题,进而在解释论和立法论两个路径探讨民法、公司法以及监管法等这些私的或公的法律,如何迎接粉丝经济这个创新商业模式的规制需求。

二、什么是粉丝经济

粉丝这个称谓由来已久,进入数字时代后,互联网给粉丝提供了发展壮大的技术基础。此前的粉丝大多集中在娱乐领域和体育领域,粉丝追星的行为大多表现为直接消费所喜欢明星的“关联产品”。例如,观看演唱会、影视作品、体育赛事,购买唱片、影碟、海报和消费明星代言的产品等方式。互联网出现后,粉丝数量急剧扩大,粉丝与偶像明星的关系也更加密切。拥有粉丝基础的“流量明星”与“大IP”越来越多地获得资本的青睐,粉丝经济成为当下活跃在娱乐界的主要商业模式。

(一)粉丝经济的概念

“粉丝经济”泛指架构在粉丝与被关注者关系之上的经营性创收行为。被关注者传统上多为明星、偶像和行业名人等。也有学者认为“粉丝经济”就是拿一帮人的信任去兑现商业价值。9有人将粉丝称之为“迷”,认为“‘迷’特指流行文化中对某种偶像高度崇拜、深度情感卷入、兼有符号消费行为,并有群体心理认同的一类受众群体”。这一概念涵盖了情感投入、消费行为和身份认同三个方面。10因此,围绕同一个偶像所组织的粉丝群体也被称为“饭圈”。粉丝与一般接受者的区别在于“不节制”或“过度”,即投入和迷恋的程度超过常人。新媒体时代引发了粉丝经济的迅速扩张,粉丝的组织性、执行力和参与性都更强。在以人与人相互关系为纽带的渠道中,信息呈现出裂变传播状态,这也推进了全球化的本土化以及消费的个性化。11粉丝经济是偶像经济,是纵向的,有且只有一个核心节点,也就是一个偶像(核心节点)和一片粉丝发生关系。12

目前针对粉丝经济的研究大多集中于粉丝消费的内在动机、偶像崇拜的心理机制、认同理论、互动仪式理论、拟剧理论和社会资本与权力理论等。13在互联网技术支撑下,粉丝经济的形态较之传统已经发生了质变。从经营者角度来看,是一种“口碑营销”;从粉丝角度来看,是一种“精神消费”,甚至走向“礼物经济”。14礼物经济的可税性已经受到关注,有学者主张既然礼物经济内涵的本质是交易,就应该对其征税。15另一个角度来看,粉丝经济中,人(偶像)的商品化特征愈加明显,粉丝经济运营者能够依托大数据精准地锁定粉丝群体、掌握粉丝的喜好甚至让粉丝参与“造星”过程,依照粉丝喜好来设计偶像的“人设”。

(二)粉丝经济的特点

网络化给粉丝经济带来根本性影响。粉丝网络(粉丝之间的联结)先于互联网,但随着社交媒体的兴起粉丝网络才出现了爆炸式增长。传统模式下,粉丝与偶像的互动关系较为简单,主要表现为吸引粉丝消费偶像的娱乐产品,包括购买演唱会门票、购买唱片和观看影视作品等方式。产业链消费也没有兴起,粉丝对于偶像的附加消费,主要表现为购买海报等较为简单的形式。网络化空间下,粉丝经济的外在形态和内在模式都发生了诸多根本性变化,呈现出以下几个特点。

其一,粉丝数量扩张化。网络化为偶像和粉丝的互动提供了更为便利的渠道,也有助于“粉丝后援会”等组织开展工作,进而促进了粉丝数量的庞大。此外,网络化还有助于偶像创建“人设”,既提供了诸如“发微博”等随时交流的渠道,也存留了偶像与粉丝互动的历史记录,使偶像的“预设形象”能够得以“体系性”呈现。这些立体的“人设”对粉丝更具吸引力,有助于粉丝数量的膨胀。

其二,粉丝消费形式多元化。网络化促进了粉丝对偶像的直接消费和间接消费。就前者而言,除了传统的买门票等,也包括社交平台打赏(直接给予财物)、助偶像打榜(充当数字劳工)、为偶像刷榜(购买虚拟币)或为看偶像的节目在第三方平台购买VIP资格(在第三方扩大消费)等;间接消费则是指在偶像的网店、实体店消费等。

其三,粉丝参与感增强化。网络化之下,粉丝的参与感普遍增强,随着与偶像互动的机会增多,因此粉丝黏性更大、忠诚度更为持久。尤其是偶像养成型粉丝经济中,粉丝甚至决定着谁能成为偶像以及成为什么样的偶像。例如,当下热度颇高的TFboys组合就是偶像养成型的典型案例。由于该团体出道时成员年龄小,养成过程的完整性、真实性抑或是粉丝不断投入的各种资本,都使得粉丝与偶像之间不断产生情感上的互动,促进相互的信任和依赖,使亲密关系的建立更加本质化和纯粹化。16又如,2018年的选秀节目《创造101》也改变了传统的选秀模式,其将听众和粉丝称之为“创始人”,为粉丝提供具有差异性的偶像选手,最终运用粉丝投票的方式,按照粉丝的喜好选出“出道”成员。

其四,产业链条加长化。网络化推动下的粉丝经济,其背后隐藏着巨大的利益链条。为了吸引大数量的粉丝,粉丝经济的产业链条增长,参加者包括偶像本人、经纪公司、资本公司和平台公司等。在该模式中,资本和平台公司的掌控力增强、经纪公司的重要性凸显、水军行业得以兴起。

综上,粉丝经济既包括偶像的“运营”,也是传统行业品牌运营的一种新方式,本文主要围绕娱乐行业对偶像及其“人设”的运营展开探讨。当今之粉丝经济,在商业模式上具备新特点,欲对其展开妥当规制,有必要针对其特殊性从法律视角进行“解构”和分析。

三、粉丝经济的规制挑战

商业模式在不断创新的过程中“推陈出新”,可一定程度“自动治愈”一些旧商业模式下的问题,但同时会产生新问题。例如,互联网的普遍推广在一定程度上解决了基于信息提供不足而产生的信息不对称,但会引发基于信息吸收不利的信息不对称。17可见,科技创新和商业模式创新并不能解决信息不对称和欺诈等问题,却有可能推动历史问题演化出新面貌,从而跳脱出传统规制框架。同样,粉丝经济可一定程度上“治愈”消费者能力不足,却引发了诸多新问题。因粉丝经济以情感依赖为突破口,粉丝心甘情愿在人力、物力和财力上的付出大多发生于“赠与”的表象之下,从传统法律思维来分析,很难捕捉到交易主体和交易标的。依现行法律和相关理论来分析,该商业模式具备营利模式新、标的新和主体新等“新”特点。复杂的构造、模糊的标的和隐退的主体,都给粉丝经济的规制增加了挑战和难度。

(一)推陈出新:营利模式多元化

粉丝经济的获利模式有异于传统的买卖和赠与关系。从表面上看,其通过打造偶像的人设吸引粉丝,当消费者转变为粉丝,其对偶像相关产品已经附加了情感认同,在此基础上的买卖和赠与,都与没有构建偶像崇拜的情感认同之交易存在本质区别。粉丝经济既包括相对直接的模式,也包括较为隐蔽的间接和关联获利模式。

其一,直接获利模式。粉丝经济的直接获利模式包括以下几个方面:粉丝购买偶像出演的电影门票、演唱会门票;粉丝观看偶像演出的影视作品增加偶像作品的“收视率”,进而提升该作品的广告价值;粉丝登录偶像微博和各种榜单进行评论、打榜以及打赏偶像,增加偶像“流量”;粉丝参加后援会等粉丝团,粉丝团为偶像举办的诸如庆祝生日等各种活动,为偶像赠送礼物等。这些直接营利模式,有的符合传统规制,例如,购买门票,门票价格的合理性及购票人权利等问题可直接援引传统规制。但部分行为无合同可依,例如,粉丝赠送礼物、打赏、打榜和主动帮助偶像推广等行为,按照传统合同法的初步解释,难以直接将其认定为事实契约。因粉丝行为均出于自愿,传统规制更倾向于将这些行为认定为赠与等单务行为。但是,这并不符合粉丝经济的现状及实质,应将其视为一种新的交易模式。

其二,间接获利模式。粉丝经济的“相关”产业链条很长,除了偶像“流量”带来的知名度效应所延展的潜在获益方式,偶像们还可以运用自身影响力,以开设实体店或网店的方式开展“副业”。表面上看,这些“副业”符合传统营业的范畴,但是其内核却是粉丝经济的延伸,其虽然也可能吸引部分普通消费者,但主要消费群体却是“粉丝”,这些外观上属于传统的“交易”价格并非完全基于市场竞争产生,而是在市场商品价格基础上附加了情感价格,情感因素给这些“营业”带来超额利润。

其三,关联获利模式。这种获利模式主要体现在偶像、经纪公司和社交平台、播放平台之间,主要有以下方式:第一,平台公司凭借上线的节目,吸引粉丝在平台注册或者购买会员资格,增加平台的用户量和流量;第二,平台公司与经纪公司联合打造偶像养成类选秀节目,吸引粉丝为偶像投票打榜,增加平台的用户量和流量;第三,平台公司单独筹划各种“打榜”,吸引粉丝为自己的偶像投票,增加平台的用户量和流量。

(二)由实至虚:运营标的无形化

在信息经济中,巨大的力量围绕着观众和歌迷的社会关系的控制和参与,新媒体使真正的公众互动成为可能。该技术背景下,商业模式的张力往往不在于创作的完整性,而在于如何与用户互动以及如何运用用户生成的内容。这时,“主要产品”不再是一个物化的作品,而是越来越演化为独特的名人或公司培育的形象,相应地,运营标的的商业价值被延伸到一个模糊的与私人权利密切相关的地带。那么,在经营者的角度来看,粉丝经济的运营标的就是偶像“人设”,而“人设”是一种呈现出来的整体“外观”。通过多种“交易”方式和多个“交易”环节,粉丝经济的核心标的之“人设”与最终获利环节相关联,实现了实质交易标的“无形化”。这充分体现了商品与人的趋同:从人的维度看,作为主体的“自然人”正在商品化;从商品维度看,作为客体的“商品”反过来又趋向人格化。无形化的“标的”,使得粉丝经济很大程度上脱离了既有法律规制框架。

(三)从显到隐:运营主体隐退化

粉丝经济中,显示在外的主体好像是偶像本人,但实际上参与和运营粉丝经济的主体却常常不限于偶像本人。当然,偶像必须一定程度地参与粉丝经济,那是因为,维持“人设”需以偶像个人名义展开。例如,虚拟的网络世界中,偶像以个人名义开设社交平台账号,在社交平台中与粉丝互动,以加强粉丝的参与感并增强粉丝的黏度;又如,现实世界中偶像与粉丝互动过程中与粉丝互赠礼物,与粉丝构建情感纽带。但关于粉丝经济的运营主体到底是谁,并不是表面上看起来那么简单。粉丝经济的参与者当中,经纪公司、资本方以及平台方,躲在了偶像的背后,甚至从交易环节中隐退,却在粉丝经济中获得诸多经济利益。在这个过程中,承载着粉丝经济核心标的之“人设”的偶像到底是主体性更强还是工具性更强,有待商榷。

经纪公司负责设计偶像的“人设”,约束偶像按照设计的剧本去扮演“人设”,并充当偶像“人设”宣传的推广器,刻意打造有利于偶像“人设”的宣传,防范不利于偶像“人设”的宣传公之于众。除了全程参与偶像“人设”的设计和运营,经纪公司还聘请公关公司甚至水军来引导、捏造以及控制舆论打造偶像“人设”。偶像本人则在公开场合按脚本扮演“人设”,是构建“人设”的具体执行者。社交平台也在偶像的“人设”打造中发挥了重要作用,通过举办诸多评选以及设计多样的榜单等方式,引导粉丝甚至偶像和经纪公司的行为。“粉头”往往也参与了偶像“人设”的打造:一方面,帮助偶像增加流量,冲击各种榜单;另一方面,也通过社交媒体将自身对偶像的期待反映给经纪公司和偶像;同时还在“自家”偶像与经纪公司的关系中,成为偶像的助力,影响经纪公司如何设计偶像的“人设”。可见,一些实质的运营主体隐退在偶像本人背后,在粉丝经济中获益的同时,其运营和获利行为都具有隐蔽性(无论是经济利益还是精神利益)。如果仅将偶像认定为粉丝经济的运营主体,不符合偶像在粉丝经济中“被客体化”的实质法律地位。那么,如果其他主体类型均不能被认定为粉丝经济的运营主体,就会使该商业模式处于主体缺位状态,这不但不符合事实,也属解释学视角下的“荒谬结论”,应予以排除。如果将其认定为真正的交易主体,其具有明显的“隐退性”,很难被既有规制逻辑直接“捕获”。

四、粉丝经济的理论“解构”

按照既有法律框架来评价,粉丝经济是否属于“交易”和“营业”存在疑问,但鉴于其已成为互联网时代娱乐行业的重要运营模式,且体量庞大,故亟待法律规制。由于粉丝经济从本质上区别于传统商业模式,对既有规制造成了全方位的挑战,甚至颠覆了传统民商法和经济法的规制基础:粉丝经济以促进粉丝的情感归属和精神依赖为突破口,粉丝产生精神依赖后的“消费”行为很难保持一般理性,所表示的意思充满了被诱导性。从而打破了传统商法和经济法中“一般理性人”的假设,也对传统民法中判定意思真实性的标准造成了巨大的挑战。一方面,粉丝愿意为偶像过度消费甚至倾其所有,另一方面,即使出现“人设”虚假、关联产品质量不合格以及对价不合理等问题时,他们或不能或不愿依既有的《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律工具进行维权。这种“一个愿打一个愿挨”的商业模式,恐怕也引发了规制上的家长式/父爱主义关怀之必要性。18“人设”的法律性质到底为何?“虚构人设”是否需要规制?经纪公司的行为属性到底是身份代理行为还是对商品化的自然人的运营?等等。这些问题都对既有法律构成了相当大的挑战。下文从“人设”的法律定位、运营“人设”的法律效果以及虚构“人设”的法律责任三个最具争议的问题展开理论层面的解析和讨论。

(一)“人设”的法律定位:自然人变相商品化?

在粉丝经济所有的法律挑战中,居于核心位置的问题在于,粉丝经济的营业标的——“人设”——的法律性质定位,这直接决定着运营“人设”是否属于营业行为,进而影响着“虚构人设”的法律责任。偶像的“人设”是粉丝经济的核心运营标的,其由多种要素构成,包括偶像的外表、偶像的作品表现、偶像的生活经历及偶像个性等。目前,“人设”的法律性质难以明确。按既有交易标的分类来看,与“人设”相关或相类似的可能包括商业人格权、个人形象商品化权和知识产权。但是,“人设”尚不属于其中任何一种。

首先,“人设”不是商业人格权。商业人格权是指,“公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。”19在交易多元化的当今,人格的商业化趋势已势不可挡。有人指出,人格上的精神利益与经济利益分别来源于人格标志所兼具的彰显人格个性和蕴含商业价值这两个属性。20但“人设”并不属于人格权,常见的人格权商品化包括姓名、肖像,由本体为了经济目的的手段性使用,并不等于人的本体的商品化。21但“人设”更像是一种品牌和口碑宣传,是附着于偶像又一定程度上独立于偶像的一种“预设”和“维护”,具备浓厚的将自然人变相商品化的意味,将其解释为商业人格权难免牵强。

其次,“人设”不是个人形象商品化权。个人形象商品化权,是指“相关主体对知名形象的商业性利用。”“权利人利用自身或虚拟的形象,或他人以合理的对价受让或许可使用该形象,其目的并不局限于该形象的知名度和创造性本身,而在于该形象在市场中的影响。”22“人设”不仅包括知名偶像的形象,还包含其他内容要素,是一个立体的、体系性的依托个人为中心的“品牌故事”,超越了个人形象商品化权的范畴。

最后,“人设”不是知识产权。随着财产无形化的扩张,“注意力经济”的兴起,知识产权的范畴呈扩张趋势。23例如,受到互联网的影响,隐私权的重要性凸显,有学者主张隐私权应逐渐被纳入知识产权。24但是,“人设”显然还不符合当下知识产权的构成标准,目前难以将其解释为知识产权。

虽然“人设”不属于以上任何一种“标的”类型,但近年来围绕人设展开的经济利益讨论,却愈演愈烈。25将“人设”给予准确的法律定位,将有助于厘清围绕着“人设”展开的法律关系。“人设”的法律性质模糊在于其兼具了主体性和客体性。对于两种属性的结合体,在法律上不外乎两种解读逻辑:一是主体性大于客体性,主体性胜出;二是客体性大于主体性,客体性胜出。从其整个运用模式来看,偶像“人设”充满了对自然人的包装和物化,客体性大于主体性,甚至向自然人变相商品化迈出了重要一步。“人设”作为经济事实中已然存在的“营业标的”,相关欺诈、不诚信的行为都应承担相应责任。遗憾的是,目前尚无该类规制。可见,将“人设”纳入新的权利类型,对其权利、义务和责任予以明确,有助于粉丝经济规制逻辑的明晰化。

(二)运营“人设”:反向刺破自然人面纱?

粉丝经济中运营“人设”的行为也挑战了既有法律规制框架。如果将粉丝经济中的偶像视为主体性更强,则“人设”就成为偶像人格权不可分割的一部分,那么运营“人设”的行为是否涉嫌身份行为的代理?如果将粉丝经济中的偶像视为客体性更强,将“人设”视为一种“物化”或“商品化”的自然人权利,则关乎公司的营业范围是否可以包含该内容。现实中,偶像更类似于融合了主体性的客体,该运营标的与运营公司(也就是法人)的关系颇值得玩味——自然人变相商品化的背后,有可能会引发法人滥用自然人人格。

首先,运营“人设”属于公司营业范围吗?以偶像客体性胜出的逻辑,将经纪公司视为粉丝经济的独立营业主体,则其运营行为应被认定为营业。因营业内容涉及偶像基于自然人的人格权内容,不属于传统营业标的范畴。26如果将偶像在粉丝经济中的作用归于“工具化”,则偶像的“人设”是一种新型可供营业的“标的”,判断运营该标的是否属于公司营业范围,一方面要看既有规制是否对该行业进行准入限制;另一方面则要分析公司运营行为的法律性质。粉丝经济是新兴商业模式,目前并未引起监管者的充分重视,并未对其进行准入控制。那么,判断公司运营偶像“人设”的法律性质就变得重要,鉴于偶像“人设”存在着自然人变相商品化的特质,运营公司变相享有自然人的人格权并对其商品化,挑战了公司营业范围的传统边界。

其次,法人滥用自然人人格应否反向刺破“自然人面纱”?虽然本文采偶像客体化的观点,偶像在粉丝经济中主体性相对更弱。但偶像毕竟同时具备主体性的一面,仍存在自然人人格被法人滥用之虞,可能有必要反向刺破“自然人面纱”。犹如股东躲在公司的背后,表现在外的是法人名义,股东作为自然人滥用法人人格会引发“法人人格否认”,公司面纱得以刺破。27经纪公司躲在偶像的背后,表现在外的是偶像的自然人名义,公司滥用自然人人格是否也会引发反向的“自然人人格否认”,自然人面纱得以刺破?类推“刺破公司面纱”的逻辑,一种主体类型不能滥用另一种主体类型的法定权利,如果滥用权利的,须负担相应法律责任。依该逻辑,自然人的商品化属于人格权的一部分,该权利被法人滥用的,应拨开自然人面纱,以法人本质承担经营者责任。

(三)“虚构人设”:合理美化还是恶意欺诈?

对粉丝的吸引和培育过程中,运营者可能会运用诚信手段,也可能运营虚假设计、虚假消费等引诱手段。28“人设”并不是人格本身,而是偶像呈现出来的综合性“外观”,往往是针对粉丝市场的精准定位,对其进行美化可谓司空见惯:有的以偶像本身特点为基础进行修饰,夸大偶像优点、隐瞒偶像缺点;也有的干脆以虚构成分为主,偶像的“人设”之外观与内在事实严重不符。这种“虚构人设”的行为,有待于法律上的定性。

首先,合理美化的限度在哪里?人们追求美的东西,甚至可以一定程度容忍其与本源不符——化妆和打扮等行为就是一种被大众允许的美化;电脑技术推广以后,修图和滤镜等技术也被各种媒体广泛运用。这些“包装”和“美化”方式不仅得到了消费者/粉丝的认可与接受,也被法律所允许。但合理美化存在限度,超出了一定限度则涉嫌欺诈。例如,偶像整容,似乎就超出了大众认知的合理美化范围。如果其还要主动宣传容貌的天然性,就涉嫌欺诈,如果其仅仅隐瞒整容事实,是否应当受到诚实信用原则的约束则有待分析。

其次,“虚构人设”可能构成欺诈或重大误解。鉴于粉丝经济属新兴的商业模式,法律尚未对其展开全方位的针对性规制,只能运用既有的法律规则和原则对其规制。粉丝经济的核心商品是偶像的“人设”,这种“人设”虽然表面上更像是传统商品中的“品牌”故事,但与商标又具有内在相似性。然而,“人设”只附随于特定主体,与商标对应的标的——产品——仍存在较大差别。如果粉丝经济的运营者不需要像传统经营者一样对“品牌故事”的真实性负责,也不需要像广告商一样承担“虚假宣传”责任,无异于从规制体系中获得了“特权”。从类似事物的规制规则来看,“虚构人设”的行为应该受到法律的否定性评价。从运营者“虚构人设”的主观意思来看,具备明显的明知和故意,符合民法上欺诈的构成要件。但欺诈的成立需证明运营者的主观意思,存在证明难度。而重大误解则只需对关乎交易的重大事实存在误解,不论该误解的形成是否源自交易相对方的故意诱导。因此,采重大误解路径可扩大粉丝的保护范围。

五、粉丝经济的法律规制路径

法律是实现规制的重要工具。“现代国家”的经济体系无不与法律体系紧密结合。29对粉丝经济的规制需借助于法律,为避免出现规制真空,在尚未出台针对性的法律之前,有必要在既有规制框架之中运用多元化的解释学方法对其展开规制。例如,可以运用“类推”的方法“举重以明轻”,也可运用法律原则指导对粉丝经济的规制。但更为复杂的解释对执法者和司法者提出了更高的要求和更大的挑战,且容易引发规制风险和规制不统一。要提高粉丝规制的妥当性,需在作为规制对象的粉丝经济发展到一定程度、规制经验也有相当积累的情形下,最终落脚于立法论——针对粉丝经济的特点以及其对法律规制的挑战,出台“量身定做”的规制措施,新设或修改财产法、交易法以及侵权法等相关规则。

(一)“解释论”路径

在既有法律框架之下,与粉丝经济相关的法律部门包括合同法、侵权法、税法、竞争法、消费者权益保护法、财产法、行政法和广告法等。但鉴于粉丝经济本身的属性与既有法律规制框架契合度低,通过文意解释等前段解释方法,往往得出荒谬结论。在规则供给不足的情况下,应妥当运用类推和援引法律原则等相对后段的解释方法,对几个重要问题展开解释。

其一,粉丝的打赏、刷榜等行为不应被认定为“赠与”,而是一种隐蔽的交易行为。现实法秩序中,交易标的主要通过《民法典》调整。由于粉丝经济中的交易标的呈现无形化特质,难以直接套用《民法典》中关于“客体”的相关规范,如仅按照文意解释,基本上会把打赏和赠送礼物等行为定性为“赠与”。事实上,粉丝经济中的赠送礼物和传统意义上的赠与是存在区别的。从法律层面上来说,赠与和交易的本质区别在于是否存在对价。偶像、经纪公司、平台甚至水军都可通过粉丝经济获益,粉丝则是买单的一方。粉丝的付出很容易被看到,除了购买相关产品,还包括打赏、刷榜以及为偶像增加流量的其他“数字劳工”的付出。而粉丝想要获得的是他们付出人力、物力和财力“追星”所期待的对价,这种对价是精神性的,是基于偶像所展现出来的“人设”而产生的一种迷恋。精神性对价不等同于无对价,粉丝经济在“礼物”这个外衣和容器下,真正承载的是依托于“人设”的情感和信任。这种情感和信任基础,既是粉丝所期待的“对价”,也是粉丝经济“交易”的核心产品。从该视角来看,粉丝与粉丝经济的运营者之间存在着利益交换。在粉丝经济商业模式下,诸如打赏、刷榜这种特定场合下的赠与只是交易的特别表现形式。因此,当文意解释结论不成立时,应采用后顺位的解释方法,依粉丝经济交易模式的实质分析来看,粉丝的“付出”不应认定为赠与,而应认定为交易,属不完备合同和事实合同。

其二,关于粉丝的打赏、刷榜和购买相关产品等行为的效力问题。粉丝是否可依重大误解或者欺诈针对其为偶像的“付出”享有撤销权,与粉丝类型、粉丝理性程度、粉丝受损害程度、粉丝对偶像“人设”的知情程度以及被经营者“诱导”程度等多个要素相关。一般来说,粉丝理性程度越低、受损害越大、对偶像“人设”越不知情及受到经营者“诱导”越多,越值得受到法律保护。首先,关于“粉丝”类型的划定。现实中“粉丝”这个称谓被泛化使用,有一些被称之为“粉丝”的群体,例如,在直播间购买商品的消费者,仅以电子商务作为消费方式,其与传统线下消费者并不存在本质区别,并非本文所讨论的粉丝范围。本文所讨论的粉丝,是指对偶像产生情感依赖,并具备一定程度狂热的群体。就该群体内部分类来看,“粉头”的理性程度往往高于一般粉丝,30对偶像“人设”的真实性也具备更优知情权,更不容易受到经营主体的“诱导”。因此,“粉头”因其意思不完备而对偶像的“付出”主张撤销权的,通常不宜支持。其次,对于理性程度较高、受损害程度较低的行为,一般不宜赋予其撤销权。例如,为了观看偶像的视频节目而付出的流量、为了观看偶像在某个特定平台开设的节目而购买播放平台的会员资格,或观看选秀节目顺便为喜欢的选手投票,甚至用自己的几个账号来投票。这些行为类型中,行为人的理性程度较高、受损害程度较低,即使这些行为受到了“虚假人设”的诱导,依受保护的法益与保护措施成比例的原则,也不宜用法律否定这些行为的效力。最后,对于粉丝理性程度较低、受损害程度较高的,法律应加强保护。尤其是未成年人粉丝,可仅基于其行为能力不足、被推定理性程度较低而享有撤销权,是否被“虚假人设”诱导在所不论。31本文仅以较高理性和较低理性两个例证作为典型。事实上,在这两端之间,诸多情形存在于中间地带。粉丝行为效力认定所涉及的多个要素做不同排列组合时,会构成大量的可能性,难以一一列举。在司法实践/事后规制中,对于理性程度认定、交易预期认定本就存在困难,多要素的综合考量也具有复杂性,加之其交易形式掩盖在表面的“单务行为”外观下,实际获益主体为多个,且获益形式也很隐蔽,返还主体及多个主体间的责任划分依然存在解释困难。因此,有必要加强事前规制,以作为事后规制的良好“搭配”:对运营者展开行为控制,约束其诚信程度,对大面积误导粉丝的行为处以行政处罚,或者扩大广告法在该领域的拓展适用。

对于重大误解或者欺诈行为的适用差异问题,按照我国民法规则的相关设计,如果粉丝以重大误解为由,请求法院对其交易行为进行撤销,需要证明其对行为的性质、对方当事人产生错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失。如果发生偶像“人设崩塌”的情况,粉丝只需证明“虚构人设”与自己交易行为的因果关系即可。如果按照欺诈行为请求法院进行撤销,粉丝则需证明欺诈行为与交易行为之间的因果关系,但在多数情况下偶像的“人设崩塌”和欺诈行为之间存在距离。同时,多数情况下粉丝的交易行为并非以偶像或者经纪公司为直接交易对象,而是与偶像或经纪公司无关的第三方主体进行交易。按照《民法典》第149条相关规定,如果牵扯第三人实施欺诈行为的情形,需要交易相对人知道或者应当知道该欺诈行为,才能进行撤销,这显然增加了粉丝通过撤销权保护自己利益的难度。因此,基于重大误解的行使的撤销权应该对粉丝保护更加有利。

其三,经纪公司和偶像“虚构人设”行为具有可责性。“虚构人设”行为的法律性质虽不明确,但运用类推逻辑,可推出其具有可惩罚性。例如,如果商家经营的不是偶像“人设”,而是一般商品,例如矿泉水,如果商家虚构矿泉水来源并公之于众,必然构成虚假宣传。又如,购买假粉丝作为“托儿”的行为,在实体经济中属于不当竞争,即使是线上交易,该行为与“盗刷信用”的性质相似,而后者已经受到平台自律规制和法律外部规制的约束。按照“核心要素相似”的类推标准,“虚构人设”和虚假广告、盗刷信用相比,有两个核心要素相同:一是虚构“信用”,二是向“用户”推广虚构的信用。因此,在可责性问题上应当按照相同逻辑处置,即“虚构人设”应受到法律的约束性规制。此外,按照“举轻以明重”的逻辑,相比于虚假宣传和盗刷信用,“虚构人设”可能会造成更严重的损害后果,因此应对其进行约束。粉丝与经营主体之间的“交易”走向一个模糊地带,粉丝的付出较为明确,但其所期待的对价是精神性的,很难被明确确定。如果对“虚构人设”进行扩大解释,则与偶像本身不符合的“人设”细节即可引发粉丝的意思瑕疵,这并不利于创新商业模式的生存。如果对“虚构人设”进行限缩解释,仅将违法和违背公序良俗的重大行为纳入引发粉丝意思瑕疵的事由当中,则属对粉丝经济这个创新商业模式的激励性规制,其以一定程度地伤害粉丝为代价。因此,在何种程度上对偶像“人设”进行美化属于合理范围,既关乎对粉丝经济的宽容限度,也有待于依实践发展进一步解释。

其四,社交平台、经纪公司、公关公司及偶像共同打造偶像“人设”,设计诸多策略以吸引流量,最终在粉丝经济中获益。在此情况下,哪些主体应该被认定为经营者,当经营主体超过一个的时候,应秉持何种标准认定“共同经营”,均存在疑问。当合同法不能捕获规制对象时,侵权法成为有益的补充。32 粉丝经济的“人设”中存在大量的虚假信息,这些信息为粉丝量身定做的同时,也因其善于“投其所好”而让粉丝产生精神依赖,进而引发粉丝的非理性消费,侵害粉丝利益的情况普遍发生。如何为粉丝提供私法救济以保护其权利和法益不受过度侵害,成为一个重要的法律问题。粉丝经济涉及多方主体,如何认定共同经营者和共同侵权者,需要从共同行为的角度展开思考。共同意思和共同获益都可以作为共同行为的认定标准,但两项标准之间不宜确立共同成立要求。要求二者同时成立会使共同行为的标准更为严格,使更多侵害粉丝利益的行为逃脱法律约束。因此,满足共同意思或共同获益条件之一的,就应被认定为共同行为。

“主观论”下的共同意思路径。基于共同意思有可能成就共同行为,即参与同一个行动多于一个主体时,不同主体之间就该行动具有共同意思,就可以共同行为论之。就经营“人设”而言,从主观意思上看,经纪公司在经营“人设”的过程中处于主观意思,偶像的意思如何认定则取决于对偶像在粉丝经济中的定位:如果将偶像做主体化解读,其成为经营“人设”的共同主体,也具备主观意思;如果将偶像定位倾向于客体化解读,其也与法律上非生命体的“物”存在本质区别——偶像是具有意思和表达意思的自然人,其只能属于“类客体”,不能在法律上完全抹杀其“自主意思”。此外,针对网络平台与经纪公司共同主导的一些活动,网络平台也参与到了“经营人设”的过程中来,对于“虚构人设”,也存在主观意思。但这些主体对“虚构人设”的细节并不一定达成完全的意思一致,只有偶像与指示其扮演“人设”的主体存在意思串通,经纪公司与平台大多数情形下并不会就“虚构人设”达成串通。若依客体化大于主体化来看待偶像在粉丝经济中的地位,其意思对于“虚构人设”形成的影响弱于指示其扮演人设的主体,也不宜将其视为一般共同行为中的主体。

“客观论”下的共同获益路径。基于共同获益也有可能成就共同行为。从经济利益的视角,平台、经纪公司与偶像都会在粉丝经济中获得经济利益。基于不同商业模式,上述主体获益程度不同。例如,某一偶像的剧目在多个平台播出,单个平台所获取的流量有限,单个平台可能不会投入太多成本去宣传剧目,更不会深度参与偶像的“人设”塑造。但如果剧目为平台自营,或艺人所属平台投资的经纪公司,平台对于经营偶像人设则获益更多。“粉头”也存在着获益情形,其在粉丝经济中获得的,往往不是经济利益,而是一些精神利益。“粉头”可以在组织粉丝活动、打投以及为偶像控评等活动中享有一定权利。其可以得到比一般粉丝多的与偶像“交流”的机会,与偶像产生更为密切的精神联结。甚至依托偶像影响力,借由对一般粉丝的领导,形成自身独立的公共影响力。如果将“共同获益”拓展到该类精神利益,也应考虑“粉头”作为共同侵权者的可能性。可见,依共同获益路径,更容易锁定共同经营者的范围。

其五,运用法律原则指导法的适用。以“虚构人设”为例,其涉嫌违反诚实信用原则、公平原则和信赖保护原则等诸多法律原则。诚实信用原则是私法领域最富有指导力的原则之一,任何市场主体做出违背诚实信用原则的行为,均应受到法律上程度不同的“否定性评价”。公平原则也是近年来重要性越发凸显的一项原则,给予处于弱势一方更多保护,给强者一方施加更多的责任,是现代法公平正义原则的重要内容。当部分狂热粉丝需要“想象中”的偶像,是否就可以满足这种“市场”需求,将偶像“包装打扮”成想象中的样子?是否可以停留在虚假的预设想象?粉丝基于“人设”外观,与偶像建立情感关联,如果情感联系足够强大以至于丧失了意志的理性,该“意思”已经脱离了民法上的自主意思和真实意思,属于“不完全意思”。在“不完全意思”下所做出的任何行为,无论是交易还是赠与,均在一定程度上欠缺了真正的“意思”,需解开表象看到意思不完全自由的内核。那么,当一方属于“不完全意思”,另一方处于正常理性,基于公平原则,法律规制应当赋予“意思优势”一方更多的责任,以保护弱者。此外,“虚构人设”的行为侵害了粉丝的合理信赖,违反了信赖利益保护原则。在新商业模式发展之初,当“规范供给”不足,应妥当运用法律原则来指导现行法律的适用,以弥合规制的“漏洞”。

(二)“立法论”路径

解释论路径适合作为短期的应因之策,待粉丝经济这个商业事实发展到相对稳定的状态,规制经验也积累到一定程度,最终还需从立法论路径完善粉丝经济的法律规制。本文从粉丝经济涉及的法域、影响程度、完成路径和主要内容几个方面,展开立法论的分析(详见表1)。

表1 粉丝经济法律规制措施简表 导出到EXCEL 涉及法域 影响程度 实现路径 主要内容合同法 强 修改/解释 “交易”对价应当包含精神利益;“不完全意思”下合意达成的条件;“隐性”附条件行为的构成及责任归属侵权法 强 修改 明确精神利益受损的索赔条件;确定粉丝经济中侵权主体的范围、侵权标准、损害计算标准税法 强 修改/解释 向谁征税,如何计税、征收,逃税的责任等;非涉金钱交易如何征税竞争法 强 修改 明确粉丝经济相关市场的范围;新设粉丝经济运营者的竞争规则;明确“注水打投”的法律性质消费者保护法 强 修改 将粉丝纳入“消费者”的范围;对被泛化称呼为“粉丝”的一般消费者、未成年人粉丝、一般粉丝和“粉头”进行区分保护物权法、知识产权法 强 修改 明确“人设”的法律性质隐私保护规范 强 新设 粉丝的隐私保护行政法 弱 解释 设置对大面积“误导粉丝”行为的惩罚措施广告法 弱 解释 扩大“广告”范围,将大众宣传行为纳入广告法的调整范围粉丝经济的营利模式既有直接消费又有间接消费,既有显性消费又有隐性消费,而传统合同法主要围绕有形财产展开规制,知识产权兴起之后,合同法也开始调整无形化的财产交易,但对于以精神情感为基础的产品还尚未纳入知识产权范畴。可见,传统合同法面临调整局限,需明确精神利益作为交易对价的法律安排、精神依赖下“不完全意思”行为的法律保护以及隐性附条件行为的构成及责任归属。粉丝经济规制的另一重要领域是侵权法,精神利益受损在何种条件下可以索赔、粉丝经济中侵权主体的范围、侵权标准以及损害计算标准都是侵权法应予关注的重点。税法当中,对于粉丝打赏部分以及作为免费“数字劳工”增加流量进而推进偶像和平台市场价值的部分,应予以关注,也就是对“礼物经济”和“道德经济”在税法上进行新的考量。“刷榜”和注水打投的行为还涉嫌不当竞争,需竞争法予以关注。消费者权益保护法也应该考虑把“粉丝”纳入到消费者的范围,对被泛化称呼为“粉丝”的一般消费者、未成年人粉丝、一般粉丝和“粉头”进行类别区分的保护。还应设计粉丝的隐私保护规则,对于滥用和泄漏粉丝隐私的主体予以处罚。知识产权法要求精确定义受保护的法律对象,按照传统规制态度,概念、特征和创意不应该受到版权法或商标法的保护。法律客体的定义,不一定与我们对文化客体或经济实体的常识性理解相吻合,粉丝经济中,运营团队、明星与情感投入的粉丝构建了三边关系,彰显了娱乐业发生的重大变化,过于狭窄地定义和限制财产权将无法实现规制目标。因此,在物权法和知识产权法领域,应注意到人格商品化和商品人格化的融合趋势,尽快明确“人设”的法律性质,按照吸引并激活粉丝的情感关系的创造力归属而设计相关知识产权,并明确自然人偶像在其中的法律地位。此外,偶像作为公众人物,具有很大的社会影响力,考虑到对整个社会公序良俗的影响,应加强行业监管。尤其是,对于粉丝难以依据私法规范向偶像及其经纪公司追究责任的诸多情形,可通过行政机关的执法活动对责任者做出处罚。

华东政法大学学报 2021,24(03)

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