摘要:  私法形成性行政处理是德国法上的经典概念。从历史变迁的角度来看，私法形成性行政处理是国家干预社会生活、限制私法自治的重要管制手段，具有坚实的正当性基础。从法教义学的维度来看，明确私法形成性行政处理的行为机理，有助于在实践中将其正确运用。就行为类型而言，私法形成性行政处理依行为标的不同，区分为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理；依是否须私人协力，区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。就裁量方法而言，私法形成性裁量应被肯定，但是管制裁量值得商榷。就处理效力而言，在行政处理作出之前，其指向的双方民事法律行为效力待定，其指向的单方民事法律行为可能自始无效；在行政处理作出之后，其对民事法律行为是否存在溯及力，应当视具体情形而定。就处理废除而言，私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则，在废除私法形成性行政处理的同时，已形成的私法关系应当相应消灭，至于废除的效力是否溯及至私法关系成立时，应当依个案具体判断。

　　 关键词:  私法自治；国家管制；行政处理

　　 一、导言

　　 以自由为名，否定公法对私法的介入，拒绝管制机制与自治机制调和并进，是部分民法学者不切实际的幻想。私法自治不可能完全独立于国家管制。私法形成性行政处理便是国家干预社会生活、限制私法自治的重要管制手段，其目的在于维护公共利益，矫正市场失灵。为了厘清私法自治与国家管制的关系，我们有必要对私法形成性行政处理展开研究。需注意的是，私法形成性行政处理（privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte）是德国法上的经典概念，其指基于法律规定，直接引发私法关系产生、变更和消灭的行政处理，比如市镇土地先买决定、农业用地出让合同许可、财团法人设立许可等。[1]对此，本文首先从历史变迁角度，考察私法形成性行政处理的正当性基础，然后从法教义学维度，分析私法形成性行政处理的行为机理，即梳理其行为类型、裁量方法、处理效力与处理废除，以期正本清源，裨益中国法上的进一步探讨。

　　 二、正当性基础：基于历史变迁角度的观察

　　 对正当性基础的叩问，是思考一切法学问题的起点。只有一项法律制度具有正当性基础，才有对其实践运用展开研究的必要。私法形成性行政处理的正当性基础，应从历史变迁的角度予以考察。19世纪末，德国行政法巨擘Otto Mayer创设行政处理（Verwaltungsakt）这一概念，并将其定义为“行政针对臣民所作出的，旨在个案中明确何种情形对臣民而言是合法的官权表示”。[2] 行政处理涵盖警察处分、税捐决定与行政许可等多种行政执法活动，其属于行政机关最重要的行政行为方式。不过Mayer认为，行政处理只能产生公法效果，不可能直接产生私法效果。这是因为Mayer基于国家与社会严格二分的角度，认为公法是政治国家中控制公权力的强行法，私法是市民社会中实现意思自治的自由法，二者性质迥异，不能混合。[3]由此可见，Mayer不承认私法形成性行政处理的存在，并对私法自治持绝对捍卫的立场。

　　 帝国覆灭，共和新立。为解决一战战败所引发的经济与社会危机，魏玛政府针对劳工、租赁以及土地所有权等矛盾尖锐的议题，采取积极的干预措施。这使得传统的私法关系在事实层面深受公权力的干涉。基于此， Erwin Jacobi以国家公权力机关强制雇主缔结劳动合同为例，于1927年首创“私法形成性行政处理”的概念，指出行政处理可以创设私法效果。[4] 但是同时代学者Hermann Bürckner受Mayer学说的影响，认为行政处理本身并不应当产生私法效果，私法形成性行政处理的表述并不恰当。对此，Bürckner主张采用私法形成性国家行为的概念，并将其涵盖法院对民事诉讼案件的裁判行为、法院对民事非诉案件的处理行为、行政机关作出的引发私法效果的国家行为(比如征收行为、房屋租金管制行为、对企业解雇残疾员工的许可行为)。其中对于行政机关作出的引发私法效果的国家行为，可以采用援引行政处理相关规定的方式加以规范，但是必须在个案中进行严格审查，以确保援引的合目的性。[5]

　　 工业化的推进令社会形态急剧变革，亦导致Mayer的学说进一步受到挑战。Mayer的学说实际是将国家定位为守夜人的角色，但是在工业社会中，人民已无法自给自足，国家应努力向人民提供水电、煤气、公共交通工具等满足社会生活所必需的生存照顾服务，所以公权力行政的范畴不能局限于传统的干预行政，而是必须全面扩展至生存照顾领域。[6]1950年，Ernst Forsthoff提出，国家应当积极主动地塑造社会秩序，而塑造这一社会秩序的重要手段便是私法形成性行政处理。[7]同时代学者Ernst Huber认为在现代经济行政中，行政机关可以通过私法形成性行政处理，控制、管制与引导私经济秩序，私法形成性行政处理是“经济干预主义体系下的生存性标准”。[8]可见，随着国家实际介入社会的程度不断加深，私法形成性行政处理终于被德国行政法学界全面接纳，并被视作给付行政时代国家干预市场的重要管制手段。

　　 自20世纪80年代起，德国受英美新自由主义思潮的影响，兴起新公共管理运动。此时，私法形成性行政处理面临正当性悖论。一方面，新公共管理运动要求政府从市场中退出，公共治理应尽可能由社会自我完成，行政机关应避免通过行政处理这一高强度的国家管制手段，对私法自治进行干预。另一方面，现实证明，纯粹由市场自我调节的真空环境在现代社会并不真实存在，国家仍然有必要积极介入私法自治领域，以维护公共利益，保障弱势群体，比如国家应当通过行使市镇土地先买权，抑制土地投机，维持土地交易价格的稳定。对此， Walther Müller-Jentsch认为，新公共管理运动所谓的“解除管制”其实是一种以市场为导向的管制，其本质还是管制。[9]Martin Eifert则主张，国家不可能从市场中完全退出，与其谈“解除管制”，不如谈如何实现“好的管制”，意即尽可能实现合适的、有效的国家任务履行。[10]Wolfgang Hoffmann-Riem则提出“交互性支持秩序”（wechselseitige Auffangordnungen）的概念，即从功能互补的角度看待私法自治与国家管制的关系，将以实现个体利益为目标的私法和以实现公共利益为目标的公法交互使用，可优化彼此功能，弥补各自不足。在Hoffmann-Riem看来，私法形成性行政处理是践行“交互性支持秩序”最著名的例证，因为它一方面能够维持私法与公法的区分，不强求只能整体适用私法或公法，另一方面又能将私法与公法的目标信息传递给彼此，并产生相应的拘束力，从而提升公共治理的效能。[11]

　　 在德国当代公共行政领域，私法形成性行政处理被视作极为重要的治理手段。以电信业为例，德国自1989年以来进行了三次重要的电信改革，其改革的方向是打破国家垄断，实现电信市场任务民营化，意即电信服务的提供不再是国家专属权限范围内的行政任务，而是完全交由市场完成的一般公共任务。然而，任务民营化并不意味着国家完全退出市场。在电信领域，原有的垄断机关尽管在民营化改革中转制为企业，但是仍然依靠市场支配地位，排斥电信市场新进业者。为解决这一问题，德国电信法发展出“不对称管制”(asymmetrische Regulierung)的概念，即允许国家对电信垄断企业所作出的电信网络接入决定与接入费决定进行强制审批，籍此遏制电信垄断企业滥用市场支配地位的行为。这一强制审批，便是私法形成性行政处理。[12]正是通过在电信民营化中引入私法形成性行政处理，才真正避免了垄断企业假借自由化改革滥用市场优势地位的可能，从而在“加强国家垄断”与“放任自由竞争”两种极端化的改革思路之间巧妙寻求到了合适的平衡点，实现了“保护公共利益”与“促进市场竞争”的双重目标。[13]也正是基于如此重要的功能意义，Vincent Brenner宣称私法形成性行政处理已成为“一般管制行政法的基石”。[14]

　　 三、行为机理：基于法教义学维度的分析

　　 既然私法形成性行政处理具有制度正当性，并且对公共治理非常重要，那么便有必要对其行为机理进行法教义学上的进一步分析。明确其行为机理，是为了确保其在实践中的正确运用。而之所以采用法教义方法，是为了对法律规范和法院裁判进行精确系统的解释与整理，进而形成体系性的认知与理解。就私法形成性行政处理而言，需要对其行为类型、裁量方法、处理效力与处理废除进行探讨。

　　 （一）行为类型

　　 如果要对私法形成性行政处理进行体系化研究，那么首先应当将其类型化。类型化不仅有助于直观说明私法形成性行政处理的内涵外延，而且有助于确立不同的法律适用标准。

　　 1．行为标的：归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理

　　 行为标的是指私法形成性行政处理指向的私法关系。1950年，Huber提出，依行为标的不同，私法形成行政处理可区分为所有形成性行政处理、合同形成性行政处理与团体形成性行政处理三种类型。[15]行为标的是区分私法形成性行政处理的最直观标准。不过，Huber的分类模式颇受质疑，因为所有形成性行政处理没有涵盖占有形成性行政处理（比如土地征收时的事前指定占有决定），合同形成性行政处理没有涵盖单方民事法律行为形成性行政处理（比如企业解雇残疾员工的许可）。有鉴于此， Huber创立的分类模式被Manfred Bengel修正为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理三种类型。[16]其中，归属形成性行政处理的标的是物权关系，常见形式有市镇土地先买决定、土地征收决定、土地征收时的事前指定占有决定、排除第三人物上请求权的建设许可。债的形成性行政处理的标的是债权债务关系，常见形式有农业用地或林业用地出让合同的许可、企业解雇残疾员工的许可、企业经济性裁员的许可、联邦网络管制局对电信网络设施接入决定或接入费决定的许可。团体形成性行政处理的标的是团体关系，常见形式有各州授予经济社团权利能力的决定、财团法人设立许可、联邦卡特尔局禁止企业合并的决定。[17]

　　 2．私人协力：辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理

　　 私人协力是指私人参与引发私法关系产生、变更与消灭的法律效果。1968年，Bengel提出，根据是否须私人协力，私法形成性行政处理可区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。[18]前者是指须经私人参与作成民事法律行为的协力，行政处理才能引发私法关系产生、变更和消灭的法律效果，比如行政机关在许可企业解雇残疾员工之前，企业须作出单方终止劳动合同的决定。后者是指行政处理单独引发私法关系产生、变更和消灭的法律效果，无须私人参与作成民事法律行为的协力，比如土地征收决定、行政机关依职权撤销已生效的私法合同。[19] 将私人协力作为区分标准，是为了明确宪法保障强度。对于辅助私法形成性行政处理，宪法上禁止过度侵害原则的适用更加严格。其理由在于，辅助私法形成性行政处理涉及的仅是民事法律行为的部分内容（比如效力要件），民事法律行为的其余内容仍属于私法自治的范畴（比如成立要件）。换言之，较之于单独私法形成性行政处理，私法自治对辅助私法形成性行政处理作出的限制程度更高，行政机关不得过度干预私人协力作成民事法律行为之权利。[20]

　　 （二）裁量方法

　　 在法律授权范围内，行政机关可对私法形成性行政处理的作出进行裁量，意即行政机关对是否作出该行政处理或如何作出该行政处理具有自主决定权。问题在于，如果裁量处理产生私法效果，那么行政机关的裁量方法与一般意义上的裁量方法是否有所不同？在德国法上，这一问题的焦点是私法形成性裁量与管制裁量（Regulierungsermessen）的容许性之争。

　　 1.私法形成性裁量

　　 争议之处首先在于，是否应容许私法形成性裁量的存在。黑森州高等行政法院在2009年5月20日一份关于企业存款审批的判决中认定，“虽然《银行法》第37条第1款授权联邦金融监管机关作出私法形成性行政处理，但是联邦金融监管机关应当在裁量范围内充分地、正确地考量行政处理所产生的私法效果，并将投资者利益与可能存在的公共利益进行衡量”，而联邦金融监管机关在裁量时没有充分考量行政处理所产生的私法效果以及由此涉及的私人利益，因而所作成的行政处理存在裁量瑕疵，并构成违法。[21]黑森州高等行政法院在这一判决中确立了私法形成性裁量的概念。该法院认为，“通过行政处理引发的权利产生效果与权利消灭效果乃是直接基于公法上的授权。行政处理直接形成私法关系，无需通过私法的仲介”，[22]这导致行政机关有义务在裁量时积极考量行政处理对私法关系可能造成的实质影响，确保行政机关在对互相冲突的公共利益与私人利益进行充分衡量的前提下，作出适当、必要与均衡的决定。[23]

　　 不过，联邦德国最高行政法院没有明确表示是否支持私法形成性裁量，而是宣称《银行法》第37条第1款属于客观规范，并认为该规范既没有赋予投资者主观公权利，也与私法关系的存续无涉，因而据此将黑森州高等行政法院的判决予以撤销。[24]尽管如此，私法形成性裁量在理论上是值得肯定的，因为私法自治不仅是私法核心价值，也是宪法保障内容。私法形成性行政处理虽然是限制私法自治的国家管制行为，但是不应当被任意行使。引入私法形成性裁量的概念，实际是提升私法自治在裁量过程中所应被考量的地位。行政机关在裁量时，必须充分考虑行政处理对私法关系的影响以及对私人利益的损害，避免对人民基本权利（特别是合同自由权和职业自由权）进行不合比例的限制。[25]

　　 2.管制裁量

　　 更大的争议在于，是否应容许管制裁量的存在。须知，德国传统行政法学严格区分不确定性法律概念和裁量。前者着眼于构成要件之判断，后者聚焦在法律效果之选择。之所以作出如此区分，是因为对构成要件之判断，通常存在唯一正解，司法机关原则上可以对不确定性法律概念的解释进行审查（判定余地属于例外情形）；对法律效果之选择，应尊重行政机关的决定，除非存在裁量瑕疵，否则司法机关不得介入。[26]

　　 然而在电信法等现代管制行政法领域，构成要件与法律后果往往相互勾联，难以区分。这尤其体现在电信法中的私法形成性行政处理之上，比如联邦网络管制局对电信网络设施接入决定或接入费决定的许可。依照《电信法》第21条规定，联邦网络管制局在作出上述私法形成性行政处理时，应以《电信法》第21条第1款所列举的衡量准则（比如技术上或经济上的使用承载力、维护长期竞争的必要性等）为基础，充分考量网络接入义务是否证立、接入义务是否与《电信法》第21条第2款列举的管制目标相符（比如保障无绑定的宽带接入、保障终端交流互通性实现的必要条件等），而裁量本身也被纳入《电信法》第21条第1款与第2款的构造之中。[27]很显然，《电信法》第21条的规定令构成要件与法律后果的界分十分困难，这导致不确定性法律概念和裁量的二分法难以继续适用。对此，联邦德国最高行政法院在2007年11月28日的判决中提出：“法律所规定的行政决定过程往往因为规范内容的复杂性和动态性而变得模糊，对行政决定理解的具体化是如此的困难，以致法院的司法审查会逾越司法裁判自身的功能界限……所以，本院推断法律赋予了行政机关决定特权”。[28]正因如此，联邦德国最高行政法院创设管制裁量的概念 ，让联邦网络管制局在作成高度复杂的私法形成性行政处理时，不必纠结于不确定性法律概念与裁量的区分，而能在充分衡量公共利益和私人利益的基础上，尽可能最优实现管制目标，并且其判断/裁量过程原则上不受司法审查的干预。[29]

　　 不过，管制裁量的正当性备受质疑。管制裁量本质上是将不确定性法律概念和裁量模糊化处理，赋予行政机关更为宽广的、不受法院介入的自主决定空间。尽管联邦德国宪法法院认定管制裁量并不违宪，[30]但是学界的反对声异常强烈。比如，Klaus Schönenbroicher批评道：“如果仅仅因为某项裁决的作出看上去非常复杂（与耗费时间），便允许行政法院从相应的法律领域开溜，那么这对于法治国而言是无法承受的伤害。”[31] Klaus Ferdinand Gärditz则指出：“（我们）必须避免基于个人自由和法治国理念而形成的一般行政法被所谓的管制法以新集权主义的方式扭曲……管制法不是竞争规划法。它维护的重点是竞争自由，而自由的保障与有效的法律救济密不可分。”[32]可以说，管制裁量是德国行政法学上最具争议的概念之一。能否将其广泛运用于高度复杂的私法形成性行政处理之上，仍有待观察。

　　 （三）处理效力

　　 私法形成性行政处理的效力是指该行政处理的规制內容所欲实现之法律效果，具体应是对其指向的民事法律行为的形成效果。对此应厘清的是：在私法形成性行政处理作出之前，其指向的民事法律行为究竟是无效、效力待定、还是已经生效？在私法形成性行政处理作出之后，其对民事法律行为的效力是溯及既往，还是面向未来？

　　 1. 行政处理作出前：民事法律行为自身的效力

　　 争议之处首先是，行政处理在作出之前，其指向的民事法律行为究竟是无效、效力待定、还是已经生效。对此，魏玛共和国最高法院在1927年1月22日作出裁判：若农业土地出让合同需要行政许可，则未经许可的土地交易行为处于效力待定的状态，但对交易双方存在拘束力。不过，由于土地出让方存在规避行政许可的明显恶意，所以土地受让方可以通过留置权的行使，要求土地出让方返还土地出让价款。[33]从该判决可以作出两点推论：第一，若已作成的民事法律行为缺失必要的行政许可，则该民事法律行为虽然处于效力待定的状态，但对当事人具有拘束力。第二，若民事法律行为的一方当事人存在规避行政许可的明显恶意，则另一方当事人有权撤销该民事法律行为，并可以主张民法上的返还请求权。事实上，联邦德国最高法院在行政许可与民事法律行为关系的裁判中，与魏玛共和国最高法院持相同立场。[34]然而由法院裁判形成的“效力待定论”在德国法上仅适用于双方（或多方）民事法律行为，并不完全适用于单方民事法律行为，比如企业解雇残疾员工的决定需经行政机关的许可。在行政机关许可作出之前，企业单方终止残疾员工劳动合同的行为并非效力待定，而是无效，意即解雇决定对残疾员工并无任何拘束力。[35]

　　 2.行政处理作出后：对民事法律行为的效力

　　 进一步的争议在于，如果私法形成性行政处理在民事法律行为成立之后作出，则该行政处理对民事法律行为的效力（形成效果）是溯及既往（ex tunc），还是面向未来（ex nunc）。德国早期有观点认为，《民法典》有关追认（比如监护人事后同意限制民事行为能力人签订的合同）的规定可以适用于行政许可。既然《民法典》184条第1款规定“除另有规定外，追认的效力溯及至民事法律行为作成时”，那么行政许可的效力原则上也应当溯及至民事法律行为作成时。[36]对此，魏玛共和国最高法院在1929年2月21日裁判道：《民法典》有关追认的规定“不能直接适用于国家行为性质的行政许可……是否能将土地取得许可视作民事法律行为所附带之法定消灭条件或解除条件，目前可以暂且不论……土地取得许可决定是否具有追溯力取决于立法者通过设立行政许可所期望实现的公共目的……私人利益不属于立法者考虑的范畴……若行政机关通过作出拒绝许可的决定，判定整个民事法律行为具有公共危害性，则该民事法律行为当然自始无效，因为立法者并不希望具有公共危害性的法律行为在行政机关作出之前的中间时期具有法律拘束力。与之相反，若行政机关通过作出准予土地取得的许可，判定私人之间的协议与公共利益相符合，则国家并不存在禁止私人执行约定的利益；不过原则上，当事人的意志将如此进行：法律行为自成立起应当具有拘束力。”[37]由此可见，魏玛共和国最高法院认为，行政许可的效力原则上溯及至民事法律行为成立时，但是之所以存在溯及力，并不是依据民法上关于追认的规定，而是基于行政处理本身所蕴含的公共目的。联邦德国最高法院在1960年6月15日的判决中，明确支持魏玛共和国最高法院的立场。[38]

　　 然而，魏玛共和国最高法院的见解是否适用于所有私法形成性行政处理，理论上仍存在异议。Gerrit Manssen认为，私法形成性行政处理是否具有溯及力的问题，不能一概而论。要解决这一问题，应当依照不同事务领域的特殊性，在个案中具体判断。[39]Bengel 提出，私法形成性行政处理是否具有溯及力，关键取决于是否须经私人协力：如果是单独私法形成性行政处理，那么其效力仅对将来发生。如果是辅助私法形成性行政处理，那么其效力应当溯及既往。[40] 同时，Bengel强调，上述区分并不完全适用于企业解雇这一单方法律行为。行政机关许可企业解雇孕妇的决定一律没有溯及力，这是因为孕妇需要得到劳动法的特殊保护。[41]但是行政机关许可经济性裁员决定的效力却可以溯及至企业向行政机关递交裁员申请之时，这是因为企业的经营利益是行政机关作出许可经济性裁员决定的关键原因，而许可经济性裁员决定对于企业而言是授益性行政处理。[42]

　　 （四）处理废除

　　 私法形成行政处理的废除包含违法的私法形成性行政处理的撤销和合法的私法形成性行政处理的废止。需要回答的问题是：既然私法关系需要被保护，那么是否应当容许事后废除对该私法关系产生形成效果的行政处理？如果容许废除，那么该废除对已形成的私法关系是否产生效力？如果产生效力，那么是溯及既往的效力，还是面向未来的效力？

　　 1.废除是否应当被容许

　　 德国早期判决与学说认为，行政处理适用自由撤销原则，行政机关原则上可以任意撤销违法的行政处理，但是私法形成性行政处理不同于普通的行政处理，为了维护私法上的交易秩序，保障交易安全，即使私法形成性行政处理存在违法情形，原则上也不能被撤销。[43]魏玛共和国最高法院在1921年10月29日的裁判中指出，如果行政许可被撤销，那么已生效的民事法律行为可能会变为不生效，而这会引发“不可承受的法不安定性”。[44] 随后，魏玛共和国最高法院在1923年1月3日的裁判中指出：“行政机关一般而言不受所作决定的约束，并有权撤销行政处理。但是该原则受到很多限制……如果被许可的企业实际正在履行民事法律行为或受益第三人的权利因为实际履行而受到影响，那么行政处理不得撤销”。[45] 对此， Bürckner在1930年提出，对于私法形成性国家行为，适用一般禁止废除原则。一般禁止废除的本质是对私人权利的信赖保护，意即若行政处理使得私人获得某一主观权利，则所生成的（私法）法律状态具有可保护性。只要私人没有过错，行政机关就原则上不得以废除处理行为的方式剥夺私人已获得之权利。[46] 不过，Martin Bullinger 在1957年指出，一般禁止废除固然是基于信赖保护，但是信赖保护的判定并非根据行政处理是否令私人受益，而是基于该行政处理是否导致私法关系变动，若存在变动，则信赖保护条件自然成就，该行政处理不得被废除。[47] 1975年，Lutz Schmidt 提出“消耗理论”。他认为：撤销与废止理论上应当是通过消除旧的行政处理的法律效果，进而影响私法关系。问题在于，引起某一私法关系产生的行政处理本身只是私法效果的原因，它与民法上意思表示的性质类似，换言之，既然私法关系已经生成，那么形成该私法关系的行政处理便已经终结（Erledigung），意即行政处理已不复存在，后续的撤销与废止根本不可能实现。[48]

　　 然而自20世纪50年代中期起，德国实务界与理论界逐步放弃自由撤销原则，认为普通的授益性行政处理的撤销应当受信赖保护原则的限制。[49]德国联邦内政部与各州内政部在起草1963年《模范行政程序法草案》的过程中，亦认为行政处理的废除应当充分考量当事人的信赖利益。1976年公布实施的《联邦行政程序法》将信赖保护纳入行政处理撤销与废止的相关条款中，并赋予行政机关合义务裁量的权限。[50]正因为普通行政处理适用的自由撤销原则被否定，私法形成性行政处理适用的一般禁止废除原则便日益受到质疑。1970年，Udo Steiner提出，私法形成性行政处理的撤销固然受信赖保护限制，但是行政机关必须以个案判断的方式甄别公共利益在具体法律关系中所处的地位。如果公共利益的保护较私人利益的保护具有优先性，那么行政机关可以撤销私法形成性行政处理。所以，一般禁止废除原则是不成立的。[51]联邦德国最高行政法院在1977年8月12日的判决中采纳了Steiner的见解，全面否定了一般禁止废除原则，并论证如下：第一，如果要废除私法形成性行政处理，那么必须对私人的信赖利益与国家的公共利益进行衡量。一般性禁止废除原则过度强化了对私人利益的保护，其结果必然不利于公共利益的维护。第二，行政处理的私法形成效力依个案不同，其内容、范围与意义必然有所区别，对公共利益与私人利益的各自影响亦迥然相异。一刀切式的禁止废除不仅会损害公共利益，而且有悖于个案正义。基于此，联邦德国最高行政法院认为，私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则，而是应当适用《联邦行政程序法》第48条与第49条关于行政处理撤销与废止的一般性规定。[52]对于私法上的交易安全，行政机关应当依据上述规定，将其纳入信赖保护的范畴，并进行合义务裁量。[53]

　　 2.废除是否对已形成的私法关系产生效力

　　 问题在于，既然容许废除私法形成性行政处理，那么该行政处理形成的私法关系是否也应当相应消灭呢？部分德国学者认为，废除对已形成的私法关系不产生影响。其理由是，私法形成性行政处理作出之后，民事法律行为“几乎在私法中得以解放”，公法上的行政处理与私法上的法律行为之间的联系已经消解。[54]不过，这一观点在德国法上已经过时。Diana Zacharias指出，废除对已形成的私法关系不产生影响的前提是，行政处理产生的私法后果与行政处理本身应当是分离的，然而该前提并没有说服力。行政处理的构成要件之一是直接产生法律后果。所形成的私法关系正是行政处理直接产生的法律后果。废除行政处理当然包含消灭该形成处理所产生的法律后果，意即应当包含消灭行政处理所形成的私法关系。若承认私法关系继续存在，将导致废除这一概念失去法教义学上本身的意义。[55] 需注意的是，Walter Böhringer认为，如果土地出让合同需经行政许可（比如农业用地出让合同），且土地出让已进行不动产登记，那么废除行政许可不影响已被许可的土地出让的效力。[56]其依据在于：第一，不动产登记具有公示公信效力，这导致行政机关依《行政程序法》第49条进行裁量时，必然难以作出废除土地出让合同许可的决定。第二，德国奉行物权行为理论，负担行为与处分行为截然分离。即使废除土地出让合同许可导致负担行为（土地出让合同）无效，也不会影响处分行为（土地所有权移转）的效力。[57] 然而，这一论证存在问题。不动产登记公示公信效力虽然导致土地出让合同许可难以废除，但是不代表行政许可绝对不能被废除，更不代表废除土地出让合同许可对民事法律行为不产生影响。与之同时，土地出让合同许可并不适用物权无因性原则，其效力既涉及负担行为，也涉及处分行为。土地出让合同许可与土地所有权移转直接相连，不可分割。关键在于，新形成的的土地所有权关系本身是否依赖于行政许可的存续。若是，则该许可的废除将消灭土地出让的物权效力。[58]

　　 3.废除对已形成的私法关系产生何种效力

　　 既然废除将消灭已形成的私法关系，那么接下来的问题是：废除所产生的效力是溯及既往，还是面向未来？ 依照《联邦行政程序法》第48条与第49条的规定，如果撤销的是违法的行政处理，那么撤销的效力原则上溯及既往，例外面向未来；如果废止的是合法的行政处理，那么废止的效力原则上面向未来，例外溯及既往。[59]基于信赖保护的必要，撤销与废止的效力不能一概而论，其需要在个案中进行单独判断。[60] 不过，Zacharias提出，对于民事合同的许可行为而言，撤销许可的行为是许可反向行为，被许可的民事法律行为由未决的不生效转为无效。就法律效果而言，行政机关进行的公法上的撤销与民法上的撤销并无差异，二者均具有溯及既往的效力，已受领的给付应按照不当得利的规则予以返还。[61]

　　 在实务中，德国法院将第三人对行政处理所形成的私法关系的信赖视作撤销仅产生面向未来效力的特殊事由。比如巴伐利亚州高等行政法院在2005年10月12日的判决中认为，虽然受益人对某财团法人的设立存在欺诈，并且该财团法人成立许可决定的违法性可归责于受益人，但是出于行政许可本身的私法效力与基于社会公众对财团法人权利能力的信赖值得保护，仍然应当认定对财团法人成立许可的撤销仅具有面向未来的效力。[62]在此，巴伐利亚州高等行政法院没有将受益人，而是将第三人（社会公众）对行政处理私法效果的信赖作为否定撤销该行政处理具有溯及既往效力的关键理由。可见，保护善意第三人和保护交易安全是德国司法实践中确定撤销是否具有溯及力的重要因素。

　　 四、结论

　　 德国传统行政法学认为国家管制与私法自治截然对立，作为国家管制手段的私法形成性行政处理会干预私法自治，令公法与私法混同，所以不可能存在。然而，工业化的发展使得纯粹的私法自治缺乏现实性，国家必须对经济生活进行干预，以实现必要的公共目标，保障弱势群体的利益。因此，私法形成性行政处理被德国行政法学逐步接纳。问题在于，受20世纪80年代兴起的新自由主义思潮影响，私法形成性行政处理曾一度面临正当性缺失的危机。对此，德国新行政法学学者提出“交互性支持秩序”的概念，主张应从功能互补的角度看待国家管制与私法自治的关系，私法形成性行政处理因有助于实现这种功能互补而应被继续适用。在德国当代公共行政领域，私法形成性行政处理已成为重要的治理手段，并被广泛引入电信市场民营化改革之中。由此可见，国家管制介入私法自治领域，是历史发展的必然趋势。如何将管制机制与自治机制调和并进，才是对待公法与私法关系的正确态度。私法形成性行政处理因为具备实现这一调和并进的功能，所以具有正当性基础。进一步需注意的是，明确私法形成性行政处理的行为机理，有助于在实践中正确运用这一重要的国家管制手段。就行为类型而言，私法形成性行政处理依行为标的不同，区分为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理；依是否须私人协力，区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。就裁量方法而言，私法形成性裁量提升了私法自治在裁量过程中所应被考量的地位，因此值得肯定，而管制裁量实际限缩了司法审查空间，容易导致个人权利保护弱化，所以应当被审慎对待。就处理效力而言，在私法形成性行政处理作出之前，其指向的双方民事法律行为效力待定，其指向的单方民事法律行为可能自始无效；在私法形成性行政处理作出之后，该行政处理对民事法律行为是否存在溯及力，应当视具体情形而定。就处理废除而言，私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则，在废除私法形成性行政处理的同时，已形成的私法关系也应当相应消灭，至于废除的效力是否溯及至私法关系成立时，应当依个案具体判断。

　　 注释:

　　 [1]参见 Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, Bern:  Peter Lang, 2014, S. 83.

　　 [2] 参见 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 1. Aufl., Leipzig: Duncker & Humblot, 1895, S. 95.

　　 [3] 参见 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 3. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 2004, S.13-17,113-121.

　　 [4] 参见 Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, Leipzig: A. Deicher, 1927, S. 416 f.

　　 [5] 参见 Bürckner, Der privatrechtsgestaltende Staatsakt, Leipzig：V.T. Weicher，1930，S. 10 ff., 62 f.

　　 [6] 参见Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungstr?ger, Stuttgart und Berlin: Kohlhammer, 1938, S. 1 ff.

　　 [7] Forsthoff将私法形成性行政处理归为形成性行政处理的特殊形式。参见Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, München: C. H. Beck, 1950, S. 54 f., 206.

　　 [8] Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Tübingen: Mohr, 1953, S. 77.

　　 [9] 参见Müller-Jentsch, Strukturwandel der industriellen Beziehungen, 2. Aufl., Wiesbaden: Springer VS, 2017, S. 70.

　　 [10]参见 Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle (Hrsg.), GVwR I, 2. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, § 19 Rn. 154.

　　 [11] 参见Hoffmann-Riem, ?ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden: Nomos, 1997, S. 268 ff, 275.

　　 [12] Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 320.

　　 [13]参见何源《垄断与自由间的公用事业法制革新——以电信业为例》，《中外法学》2016年第4期。

　　 [14] Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 344. 需注意的是，管制（Regulierung, Regulation）指国家对社会经济生活的干预和控制，规制（Regelung）指行政行为产生法律效果，二者性质迥异，不得混淆。

　　 [15] 参见Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 78 ff.

　　 [16] 参见Bengel, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, Diss. Würzburg 1968,  S. 136 ff.

　　 [17]参见Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, Tübingen: Mohr, 1994, S. 119 ff., 200 ff.,224 ff.; Kiebs, Staatliche Regulierung durch Privatrechtsgestaltung, Diss. Chemnitz 2005, S. 123 ff.

　　 [18] 参见Bengel, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt,  S. 119.

　　 [19]参见 Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 79 f.; Kiebs, Staatliche Regulierung durch Privatrechtsgestaltung, S. 120 f.

　　 [20] 参见Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 285.

　　 [21] 参见VGH Hessen, Urt. v. 20.05.2009, Az.: 6A 1040/08.

　　 [22] VGH Hessen, Urt. v. 20.05.2009, Az.: 6A 1040/08.

　　 [23] 参见Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 244 f.

　　 [24] 参见BVerwG, Urt. v. 15.12.2010, Az.: 8 C 37.09.

　　 [25] 参见Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 246 ff.

　　 [26]参见Pache, Tatbestandliche Abw?gung und Beurteilungsspielraum, Tübingen: Mohr, 2001, S. 57; Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), Kommentar, Baden-Baden: Nomos, 2014, VwVfG, § 40 Rn. 177 f.

　　 [27] 参见Ludwigs, “Das Regulierungsermessen als Herausforderung für die Letztentscheidungsdogmatik im Verwaltungsrecht”, JZ, 2009, S. 290 (291).

　　 [28] BVerwG, NVwZ 2008, S. 575 (577).

　　 [29] 参见Würtenberger, “Entscheidung über den Marktzugang nach Regulierungsermessen?”，GewArch, 2016, S. 6 (7).

　　 [30] 参见BVerfG, NVwZ 2012, S. 694 (694 ff.).

　　 [31] Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 64.

　　 [32] G?rditz, “Regulierungsermessen und verwaltungsgerichtliche Kontrolle”, NVwZ, 2009, S. 1005 (1010).

　　 [33]参见RG, Urt. v. 22.01.1927, Az.: V 191/26.

　　 [34]参见 BGH, NJW 1960, S. 1808 (1810).

　　 [35]参见Kiebs, Staatliche Regulierung durch Privatrechtsgestaltung, S. 247 f.

　　 [36]参见Karl- Heinz Gursky, Staudinger BGB Kommentar,  Berlin: de Gruyter, 2014, Vorbem zu §§ 182-185 ff. Rn. 62.注意，在德语中，民法上的“追认”与行政法上的“许可”均使用“Genehmigung”一词。

　　 [37] RGZ 123, 327 （330 f.）.

　　 [38] 参见BGH, NJW 1960, S. 1808 （1810）.

　　 [39] 参见Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 277.

　　 [40] 参见Bengel, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 138.

　　 [41] 参见Bengel, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt, S. 139 f.

　　 [42] 参见Kiebs, Staatliche Regulierung durch Privatrechtsgestaltung, S. 248 f.

　　 [43] 参见Bürckner, Der privatrechtsgestaltende Staatsakt, S. 93 ff.

　　 [44] 参见Steiner, “Bindungswirkung und Bestandskraft der fingierten Bodenverkehrsgenehmigung”, DVBL, 1970, S. 34 (36 ).

　　 [45] RG, Urt. v. 03.01.1923, Az.: V 390/22.

　　 [46] 参见Bürckner, Der privatrechtsgestaltende Staatsakt, S. 79 f., 93 ff.

　　 [47] 参见Bullinger, “Die beh?rdliche Genehmigung privater Rechtsgesch?fte und ihre Versagung”, D?V, 1957, S. 761 (763 f.).

　　 [48] 参见Schmidt, Unmittelbare Privatrechtsgestaltung durch Verwaltungsakt, Diss. Bielefeld 1975, S. 187.

　　 [49] 参见Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., München: C. H. Beck, 2017,§11 Rn. 21.

　　 [50] 参见严益州《德国《联邦行政程序法》的源起、论争与形成》，《环球法律评论》2018年第6期。

　　 [51] 参见Steiner, “Bindungswirkung und Bestandskraft der fingierten Bodenverkehrsgenehmigung”, S. 34 (38).

　　 [52]参见BVerwG, NJW 1978, S. 338（339）.

　　 [53]参见 Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, NVwZ,  2002, S. 1306 (1308).

　　 [54] 参见Bullinger, “Die beh?rdliche Genehmigung privater Rechtsgesch?fte und ihre Versagung”, S. 761 (764).

　　 [55] 参见Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, S. 1306 (1308).

　　 [56] 参见 B?hringer,“Genehmigungspflichtige Rechtsgesch?fte nach der Grundstücksverkehrsordnung”, DTZ, 1993, S. 141 (143).

　　 [57] 参见 B?hringer, “Genehmigungspflichtige Rechtsgesch?fte nach der Grundstücksverkehrsordnung”, S. 141 (143); Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, S. 1306 (1308).

　　 [58] 参见Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, S. 1306 (1308).

　　 [59] 参见Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, S. 1306 (1308).

　　 [60] 参见Brenner, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt im Regulierungsrecht, S. 214 f.

　　 [61]参见Zacharias, “Rücknahme und Widerruf von Vertragsgenehmigungen”, S. 1306 (1308).

　　 [62] 参见 VGH München, Entscheidung v. 12.10.2005, Az.: 5 BV 03.2841.

　　 作者简介：严益州，法学博士，南京大学法学院助理研究员。

　　 文章来源：《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版) 2019年第4期

本文责编：陈冬冬
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