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舒国滢:求解当代中国法学发展的“戴逸之问”

管理员 发表于: 2018-11-08 23:43  点击:41

 【摘要】 “戴逸之问”是20世纪80年代由中国人民大学清史研究所戴逸教授提出的“法学是幼稚的”的观点,他指出了中国法学发展的方向性困惑,自此众多法学家将探讨“中国法学向何处去”作为重要论题以求解此问。舒国滢教授通过对“戴逸之问”的思考,对中国法学的发展作出了阶段性的判断:20世纪80年代,由于特定的历史原因,中国法学基本上处于“幼稚”的状态;20世纪90年代,随着改革开放的进一步深入和国家治理形式的精细化,专业化的法律学术开始成长,但以围绕立法论为中心的法学知识生产呈现出依附解释体制的寄生状态,虽然有部分留学归国的学者开始用新的理论和方法重新解读中国的法律制度实践,然而整个学界对“何为法学”这个问题并未进行严肃认真的讨论。2000年—2010年,中国的法教义学进入沉淀时期。这是因为进入新世纪,几乎所有的中国法学者都试图为中国法学寻找发展的道路和方向。而法教义学的突然流行是中国法学到了知识更新或升级的阶段,是法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,创建真正的“法律科学”是中国法学未来发展的必然归宿。舒国滢教授以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本,得出这样的结论:法学本质上是一门教义学,而法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学,进而回答了“戴逸之问”,即中国法学要想摆脱幼稚走向成熟,就必须使自身成为一门真正的科学。

   【中文关键词】 戴逸之问;法教义学;法律科学

   

   贾:20世纪80年代末,中国人民大学清史研究所的戴逸教授提出“法学是幼稚的”(以及“史学是混乱的、经济学是贫乏的、哲学是危机的”)的判断;法学家们陷入疑惑:中国法学将走向何处?如何解读法学的这一状况?

   舒:戴逸先生指出了中国法学存在方向性的困惑。最近十年,我研究的重心从法与社会科学、人文科学、哲学交叉研究,转向有关法学自身(特别是其科学性问题)的思考,我想搞清楚1977年我国恢复法学学科之后,走过了一段怎样的道路,以及中国法学到底向何处去。关于当代中国法学的发展,我大体上有三个判断。

   第一个判断:20世纪80年代,中国法学基本上处于“幼稚”的状态。

   由于众所周知的原因,法学学科在中华人民共和国成立后一直不曾彰显,到了“文化大革命”时期,几乎完全被撤销。所以,当1977年大学恢复招生时,法学几乎是一片空白。一直到上个世纪80年代,整个中国法学的知识状况是乏善可陈的。

   法学是一门积累性的知识和学问,中华人民共和国成立后整个政治氛围未能给法学知识的成长提供适度的空间:一大批民国时期的法学家被贴上“旧法人员”的标签被打倒,或被清理出大学教师的队伍,他们所拥有的法学专业知识长期被闲置不用,当时从苏联学习借鉴过来的所谓法学带有强烈的意识形态色彩,知识含量不足,对西方法学知识的引介几乎被禁绝,中国传统的“律学”不能直接转化为现代法学知识。凡此种种都表明,在恢复高考后的中国法学缺乏必要的知识积累,某些领域在相当长一段时期没有合格的专业人才,所以,戴逸先生当时提出“法学是幼稚的”这一说法基本上符合事实(不过,板子打在当时的整个法学界身上也不一定公平,毕竟历史的欠账不能归咎于某个时代的某一批人)。那个时期法学任课教师以及学习法律的学生普遍感到“知识的焦虑”,人们渴望一夜之间找到突破口,冲出法学知识的樊篱,希望迅速弥补由于法学的荒废而留下的知识空白,法学界普遍弥漫着一种焦躁的情绪,“传统法学的批判”“法学的革新”“法学的转型”“方法的革命”等等成为当时时髦的口号,从事各个部门法研究的学者开始从废弃多年的民国时期的法学著作、教材以及当时我国台湾地区学者的著述中吸取法学知识的营养,有点饥不择食的味道。

   一批1977年后上大学迅速成长起来的年轻学者试图通过无选择地翻译外国法学作品,渴望在极短暂的时间内将“天下法学”尽收眼底。但应当说,这种急就章式的引介不可能从根本上改变中国法学知识的面貌,甚至当时产生了这样一种“中国特色的法学”之奇特景观,即我们的制度偏向大陆法系,知识却取自英美法学,意识形态则来自苏联。这样的法学知识状况其实远远不能适应改革开放以后中国政治、经济、社会、文化以及国际交往等领域迅速变化的需要,可以说,当时中国社会的制度实践在倒逼着中国的法学者们,大家要急着改变知识被动的局面,所谓“时间不等人”“只争朝夕”“跑步前进”。然而,法学者知识与学养的不足不是靠一朝一夕的短时努力就可以弥补的,法学的知识成长需要时间积累,它需要一点一滴地吸收,缓步推进,大方向不能错。

   这个大方向到底是什么呢?其实当时大家对这个问题的认识并不十分清楚:有点“摸着石头过河”的感觉,实践推着理论走,边学边干,活学活用。过后看来,在苏俄的意识形态法学(“维辛斯基法学”或“阶级斗争法学”)逐渐在中国法学舞台退场之后,当代中国不能直接从中国古代传统法律文化(“中华法系”)中接引“律学”作为现代法学知识的基础来源,不能把未经转化的律学知识直接应用于当下的实践,这个时候国人尝试着学习西方的法学知识,学习西方的规则治理技术和方法论,可能就成了一时之选。也就是说,制度实践(尤其是立法实践)逼着我们的法学者重新面对西学,面对我们的法学界其实整体上(由于长期的闭关锁国)还相当陌生的西方世界(尤其是以罗马法学为基础的欧洲大陆)的法律学问和知识体系。

   在我看来,这个时期的中国到了认真建构“法律科学”(德语Rechtswissenschaft)的时候,因为没有法律科学,我们的法律制度实践将永远在无休止的争议中进退徘徊。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系,那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践,在此基础上形成中国的法教义学体系,或许是比较稳妥的道路。这样,中国学者必须先了解那些在欧洲大陆的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理,消化这些法学知识,这成了当务之急。我把这个时期称为“法律科学的中国或汉语表达阶段”,其主要任务是准确地翻译法律科学中的大量外来语,让这些外来语融入到既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。

   上述任务其实是十分艰巨的(如果不是我们自己本身的原因,这个任务本该在民国时期完成)。20世纪80年代的法学界承担不了这样的任务,或者说根本不具备完成这个任务的起码条件,最主要的是那个时候缺乏既通晓相关外语、又具备合格法学知识功底的专门人才。人才的匮乏(或者说,“人才荒”)在很大程度上制约着中国法学走向精致化或科学化的道路。

   第二个判断:20世纪90年代——专业法律学术成长的开始。

   20世纪90年代伊始,随着中国改革开放的进一步深入,国家政治、行政、经济治理需要更为精细化、专业化的法律学术。不过,这个时期的中国法律制度建设的工作重心仍然放在立法上,法学知识的生产围绕着这个工作重心展开,司法实践的难题之解答并未成为法学知识成长的推动力,相反,“司法解释”取代了法学者们的理论思考,成为法律学术的圭臬,中国法学依附解释体制的寄生状态,让法学进入了“无反思的学术”阶段,靠着某种日常惯性的方式延进,“注释法条”之风在法学界呈现出来,各类法律注释类读物充斥坊间,真正有学术含量的专业法学作品不是很多,法学知识状况的变化不很明显。

   这个时期法理学界的讨论相对活跃一些:有关“权利本位”“义务本位”“法的价值”“人权”“法治”等等理论问题的激烈辩论为日后“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略的提出作了理论准备。一批20世纪五六十年代出生、且在海外(主要是美国、日本等国)留学或进修的法学者这个时候归国,执教于大学的法学讲坛,他们身怀在国外所受到的学术训练,尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身,为中国的法律学术注入了一股新的风气:比如,北京大学的朱苏力教授于1996年出版《法治及其本土资源》,后又出版《送法下乡——中国基层司法制度研究》《道路通向城市——转型中国的法治》等著作,几乎用全新的视角诠释当下中国的法律主题,在当时的青年学子中产生很大的影响,一时间,“苏力风格”成为争相模仿的对象。我们可以说,在朱苏力之后,至少中国的法理学变得不一样了。

   但客观地说,法理学就是法理学,它不可能取代正统或正宗法学的研究。但到底什么是正统或正宗法学呢?法理学与法学之间的边界在哪里?当我本人提出“正宗法学”概念的时候,其实整个法学界对于“何为法学”这个问题并未进行过真正严肃认真的讨论,法学者大体上依然“按照各自所理解的法学”来进入法学这个未经限定的知识领域,大家几乎都在忙于“跑马圈地”,都在为中国法学未来的走向盲目地划界,都在争夺法学的话语权。20世纪90年代刚刚出现端倪的专业法律学术是在“争执”与“漫无目标的追寻”中度过的。

   第三个判断:2000年—2010年,中国的法教义学处于沉淀的时期。

   进入21世纪,几乎所有的中国法学者都试图为中国法学寻找发展的道路和方向,这可以从学者们的著述和相关的学术研讨会的主题中看出:比如,邓正来教授在《政法论坛》2005年第1—4期连载长文《中国法学向何处去》,对中国法学在1978年—2004年这个时段作了“总体性”的反思与批评,在法学界引起反响;2005年5月28日至29日,北京大学法学院和中国社会科学杂志社联合举办了“法律的社会科学研究”研讨会,朱苏力教授举起“社科法学”的大旗,引来应和者众多;许章润教授于2008年创办《历史法学》杂志,试图在“中国与世界”的宏大场域,“通过省察民族国家法律生活的历史理性,揭示中国文明规范体系的比较文化意义,从而求裨于中国当下的艰难历史转型”,他于2014年出版《汉语法学论纲》,力图借“历史法学”之精神,为中国人世生活提炼和展现规范世界的意义之维,实现法学语言“中国化”之理想,其情怀和奋斗精神同样受到普遍的关注。

   面对时代的问题,我本人其实也在不断地思考,试图从法学知识内部找到求解之策:在2005年北大召开的“法律的社会科学研究”研讨会上,我针对朱苏力等教授的“社科法学”提出不同意见,认为中国法学应回到“正宗法学”的轨道上,引起与会者的激烈批评,一些人认为根本不存在所谓“正宗法学”之说。在2006年6月10日召开的首届全国法学方法论论坛“实践理性与法学方法”学术研讨会上,我做了一个基调发言《并非有一种值得期待的宣言》,谈到当代中国法学面临的三个问题:(1)法学是什么?我们的法学有20余年的历史,但对什么是法学的问题并不是特别清楚。(2)知识生产无序化的现象。当下法学知识的生产形成了很多各自为政的“知识小众”,各自封闭地生产自己的产品,这很难形成成熟的法学知识共同体,法学难以保障自己的独立性。中国当下法学生产的知识产品就像一堆积木,轻轻一推就倒了。(3)法学不能为实践提供智力支持。基于这个判断,我提出三个建议:一是让法学的知识兴趣从“政策定向的法学”“立法定向的法学”转向“司法定向的法学”;二是法学视角返回实在法;三是法学向方法的回归。我们的时代需要法学方法。

   但这个时期,中国部门法学的知识形态正在悄然发生改变,其突出的特征表现在德语的“法教义学”这个词被法学界接受,成为一个热词,一时间,刑法学、民法学、行政法学、宪法学等领域开始广泛使用“法教义学”作为论文或论著的标题,几乎到了“无教义不成学”的地步。

   早在1995年,我在《比较法研究》杂志发表的《战后德国法哲学的发展路向》这篇文章中就把德语Rechtsdogmatik译作“法(律)教义学”,后来在翻译出版罗伯特?阿列克西的《法律论证理论》(2002年版)一书中再次采用这一译法。尽管如此,说实话,当时我本人对“法教义学”一词的概念史研究得并不深入,过后几年,我才真正意识到,我所谓的“正宗法学”其实就是“法教义学”,进而开始进入以罗马法学为传统的欧陆私法教义学之知识谱系的研究,得出如下三点结论:第一,法学本质上是一门教义学,在德国,法学就叫作法教义学;第二,法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学;第三,作为科学的法教义学,研究对象就是法理(拉丁语叫作ratio juris)。

   为什么法学被称为“教义学”?这个词听起来怪怪的,我们中国人接受起来其实相当困难(不少知名学者曾当面指责我的翻译存在问题),不知其所云何事,一些人极力排斥用这个概念,有些人把法教义学等同于“法解释学”或“法释义学”“规范法学”“法条法学”等等,不一而足。我首先申明:法教义学不能简单地等同于“规范法学”,它与法哲学或法理学是一种学科上的区分,我们有时候会把某种意义上的法哲学或法理学学说(比如,汉斯?凯尔森的“纯粹法学”)称之为“规范法学”,如果我们认为法学就是研究法律规范(其实是研究法律规范之中的法理)之学,那最好还是用“法教义学”称之更为妥帖;其次,也不能简单地把法教义学与“法解释学”或“法释义学”“法条法学”画等号,尽管法学者的日常工作似乎就是在解释法律、解释法条,但这种解释并非简单地注释,而是带有法律科学特有的体系——批判性的阐释,法学具有独立性,并非完全依附于法条。如果法学家(比如像德国学说汇纂学派学者那样)“按照科学的方式建构”(比如民法的)法教义学体系,那么,这项工作则更是与法律适用中的解释法律无关。

   这个问题说来话长,我就长话短说,主要还是与法学这门学问的性质有关:刚才我讲到,法学研究的对象是法理,法理不是物理,后者是自然科学(物理学)的对象,自然科学(物理学)可以运用不可辩驳的(自然事物之)“公理”和定理作为前提来研究或揭示自然事物之间的关系规律(事物或事实之理),这是关于事物或事实之“是(Sein)”的研究,但法理似乎不具有这样的性质,法理虽然与事实有关,但它本身不是事实,因而首先不具有真假性,不宜以自然科学的那一套知识直接套用在它的身上。可以这样说,法理的研究是一种“应然(Sollen)”的研究,其中纠结着法的价值和目的论考量,而法的价值和目的论考量会导致对于同一个事情或事实(比如,一物可不可以同时卖给两个以上的买受人)存在两个或两个以上(出于不同价值观和目的论的)完全对立的意见,出现“甲说”“乙说”“大家说”似乎都对的局面,甚至完全陷入“公说公有理,婆说婆有理”之“无路可走”的言说困境,这个时候,假如我们承认完全对立的意见都正确,其实对于事情(案件)的解决完全无益,也就是说,事情(案件)的处理完全就没有了根据。所以,这个时候,在法学上就必须接受这样一种结果,即,经过论辩(法学的任何意见几乎都必须经过论辩),被大多数人认为有道理或正确(哪怕被暂时认为正确)的意见应该得到尊重,奉为法学上的“真理”,接受为“通说”(通行的意见),中世纪欧陆的法学家称之为“博士们的共同意见”(communis opinio doctorum,有时也写作communis doctorum opinio),亚里士多德早在《尼各马可伦理学》中使用一个词叫作Endoxa,即“普遍接受的意见”,意思大体上差不多,强调对于含有实践价值问题(当然包括法律问题)的议题,法学者必须找到“通说”,并像信奉宗教教义那样信奉经过论辩而得到普遍接受的“通说”,这些通说在相当长的时间内如果没有被新的通说取代的话,那它们就是处理事情(案件)的法理依据,就是“法教义”或“法原理”(比如,“一事不二理”,“买卖不破租赁”等等),历史上比较成熟的法教义学体系(民法学、刑法学等等)大体上都是按照这样的方式逐渐建构(积累)起来的,有的法教义学知识体系的形成需要更长的时间,比如民法知识体系,若从古罗马时代算起,到19世纪德国“学说汇纂学体系”的形成,经历了千年以上的历史过程,这种经过无数代的私法(民法)学家呕心沥血(19世纪的德国民法学家甚至按照“几何学方式”)建构起来的民法“教义学”知识,达到了与其他科学(甚至自然科学)几乎同等精致的程度(德国学说汇纂法学派的理想本来如此),以至于我们就把它们当作“法律科学”对待。离开了这一套包含特有的法概念、原理(教义)、解释规准的民法知识体系,至少民法学者面对民事事务(案件)的处理时将无所适从。

   法教义学在中国突然流行开来,并不是一两个人推动的结果(包括我自己,对法教义学知识谱系的研究也不过是最近几年的事情,尽管我从2003年起开始带与法教义学相关的法学方法论方向的博士研究生,有些博士生甚至专门以法教义学作为论文题目,但不是说他们的研究突然改变了法学的面貌),而是中国法学(尤其是部门法学)到了知识更新或升级的阶段,这是一种法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,也就是说,我们中国过去自己搞出来的一套法律知识还谈不上“科学”,对于当前法律实践(尤其是司法实践)中的难题缺乏应有的解释力和论证力,因而需要创建真正的“法律科学”。但这种“法律科学”的样板在哪里呢?我们首先自觉或不自觉地会把目光投向英美,因为在法学界通晓英语的法学者居多,他们阅读过不少英文文献。不过说实话,至少在民法和刑法这两个领域,尽管通晓英语的法学者也介译不少法学作品,但因为我国在民法和刑法方面的制度实践与英美有一定的差异,所以,有关英美私法学和刑法学的一整套概念和原理还不能直接对接上我们过去从苏联、欧陆其他国家(特别是德国)转化而来的知识和用语,它们是两套并非完全兼容的法律符号系统和方法论系统。这个时候,学者们把目光转向德国,德语的“法教义学”这个词抓住了我们学者的眼球,这是很自然的事情,学者们开始有意识地接受德国法教义学的一套知识和方法,学习并尝试重建中国的法教义学传统。

   这个大方向总体上是值得肯定的。我说过,中国法学还没有完全超越“法律科学的中国或汉语表达阶段”,那么,在这个阶段,谦虚地学习和吸收外来的(科学的)法学知识仍然是必要的,必须的,这一课早晚要补上,早补比晚补要好,现在不补未来也必定要补。早在一百多年前,沈家本先生在主持清末修律的过程中,为了贯彻“务期中外通行”的修律方针,提出“参考古今,博稽中外”,认为欧美资本主义国家的法律比中国封建旧律文明、进步,中国必须“取人之长,以补吾之短”,“彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚”。我们后来人如果早一点懂得沈老先生的忠告,也不至于在法学和法治发展的道路上走那么多弯路。有不少人对于中国引进法教义学知识和方法提出质疑,认为主张法教义学就意味着崇洋媚外,丧失主体性,完全追随外国的理论;或者认为法教义学过度精细以至于有封闭性和僵化的危险,脱离了实践,欠缺应有的社会关怀。其实,这些批评恰好表明批评者不了解法教义学,也可以说还没有真正搞懂法学这门学问的性质所致(至于“崇洋媚外”“丧失主体性”之说,更像是百年前“勿变祖宗之法”之“礼教派”主张的翻版):法学必须有自己的一套概念、知识、方法和教义(原理),它必须有自己“精细的”或“精致的”学问体系,否则它恰好丧失了自己学科的独立性和主体性,但这不意味着它就是完全封闭的,不关怀社会实践的。相反,法学是独特的实践学问,它会把实践问题首先转化为自己的专业知识问题来解决,如果这些问题不能在自己的专业知识体系内解决,它当然会求助于其他学科,比如哲学、历史学、社会学、经济学等等。在这个意义上,后面的这些学科都是法学的辅助学科。不过,这里有一个主次,不能说法学与哲学、历史学、社会学、经济学等等有关,我们就把后者直接等同于法学。我的研究发现,自从罗马法学以来,真正专业的法学家首先关心的是以前专业法学家在法律问题上说过什么,他们重视法学家自己创造的概念、知识、教义或原理,而不怎么特别关心以前的或同时代的哲学家、历史学家对于法律到底说了些什么(当然也并非绝对),除非他们试图推翻以前的某种法教义或通说,或者为了别的论证目的,才会引述哲学家、历史学家等等的法律论述,比如,一些法官会在自己的判决中引用哲学家、历史学家或经济学家的言论来增强自己判决的说服力。

   在学习法教义学方法、创建中国自己的法教义学传统的过程中,一批“70后”“80后”的年轻法学者(留学欧陆、特别是留学德国的青年学者)是功不可没的。这主要得益于他们在国外所受到的学术训练,这一批年轻人与前几辈法学者的不同在于他们系统地学习了外国的法学知识、理论、原理,通晓多门外语,取得了国外法学博士或硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种“大而化之的”“粗放的”强词夺理或无理争论。但这中间也有一些不足,主要在于舶来的“法教义学”知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象:带有学生腔调的“洋知识”遭遇到中国本土话语的阻击有些“水土不服”,再加上“洋教义”与“洋案例”一并引入,给本土派法学者以口实,说这些“洋教义”只适合外国,不适合中国,有人甚至认为法教义学只是一些“花拳绣腿”“样子货”,因而他们对此采取拒斥的态度。

   所以,在中国形成法教义学传统还真的不是一朝一夕之事,仍然需要较长时间的沉淀过程。在这个过程中,应该做的事情很多,其中最主要的有这样几项:第一,继续有系统地迻译西方(特别是欧陆)法学经典、权威的教科书、法学方法论著作。目前我们对西方(尤其是欧陆)的法教义学知识不是知道的太多了,而是远远不够,故而才有许多无谓的争论。第二,条件成熟时,可以考虑开展中国的“法典评释”。这个工作不是简单地说明法典或法律条文的文字意思,而是运用法教义学知识对法典或法律进行批判性、系统性地解释,让每个条文在整个法体系内部的含义、适用条件、可能的漏洞以及弥补的方式得到完全的说明,只有这样的法典评释才会真正使法教义学对法律适用起到“监控作用”,发挥法学作为科学在制度实践中的“稳定功能”“减负功能”和“检验功能”。第三,积累“优质的”案例。任何一个国家的法教义学之成熟都离不开法律实务家们的贡献,法官在判案过程中直接遭遇那些形形色色的、标准的法学教科书给不出答案的复杂疑难案件,这些案件不仅考验法官们的判案能力,也可能对整个法教义学理论、知识和方法提出挑战,这个时候,法律实务家应与法学理论家通力合作,找到破解这些疑难案件的技术方案。这些“优质的”案例的技术解答不仅具有实务上的价值,也具有法教义学的意义。形成一个“法学理论”与“法律实务”之间良性互动的机制(比如,在疑难案件的审理中,应当设立独立的“专家意见书”制度,由法院出面提请法学专家出具“专家意见书”,这种意见书对案件适用法律的问题发表独立的学术意见),无论对于法学理论的成长还是对于法官及其他法律家之实务技能的提高都是有利无害的。

   贾:在中国法学知识转型过程中,您一定也经历了一个前后知识的变化,或许您个人的经历具有某种代表性,能否介绍一下这种变化?

   舒:我是1979年进入北京政法学院学习法律的,刚才我已经讲了,那个时候,大学法律系能够传授给学生的法律知识比较有限,学习资料主要来自20世纪50年代从苏联引进的教材,其知识老化、思想陈旧,基本上是一些意识形态的说教,平心而论,那时法学的课堂教学也并没有多少吸引力,一直到1983年读法理学研究生、甚至1986年毕业做大学老师时,我一直在寻找对法学的兴趣,试图让自己喜好法律之学。

   1993年10月,我获得去德国哥廷根大学进修法哲学的机会,这是学问人生的一个重要转折点,极大地改变了我对法学学科的认识,对我个人后来的法学研究产生了很大的影响。

   哥廷根大学创办于1734年,最初以法学闻名,18世纪德国著名的公法学(国家法学)大师约翰?斯特凡?皮特曾于此执教半个世纪,吸引了大批学生求学,奥地利首相克莱门斯?梅特涅、柏林大学的创办者威廉?冯?洪堡都是他的学生。至1837年哥廷根大学建校100年时,其因几乎每年法学院注册的学生均占全校在读学生人数的一半以上而被称为“法科大学”,也因此成为18世纪“德国公法学的麦加”。此后,一些著名的法学家、人文社科的学者在此校任教或毕业,其中包括:德国历史法学派的奠基人古斯塔夫?胡果,历史法学派创立人之一的卡尔?弗里德里希?艾希霍恩(另一位创建人即大名鼎鼎的弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼,他也曾在哥廷根短暂地学习过),著名民法学家鲁道夫?冯?耶林,“现代国际法之父”拉萨?奥本海,德国著名诗人海因里希?海涅,童话作家、语言学家格林兄弟(雅各布?格林和威廉?格林),社会学家马克斯?韦伯,著名哲学家阿图尔?叔本华,现象学的奠基人埃德蒙德?胡塞尔,法兰克福学派代表人物尤尔根?哈贝马斯,当代著名民法学家卡尔?拉伦茨等等。在自然科学方面,哥廷根大学更是人才辈出,群星灿烂:“数学王子”“正态分布”理论的创立者卡尔?弗里德里希?高斯,数学家波恩哈德?黎曼、菲利克斯?克莱因、大卫?希尔伯特,第一批原子弹制造者罗伯特?奥本海默,物理学家马克斯?普朗克、沃纳?海森堡、马克斯?玻恩,钱学森的导师西奥多?冯?卡门,如此等等都出自哥廷根。据统计,到2016年,已有40位诺贝尔奖得主曾在哥廷根大学学习、任教或研究。就像哥廷根火车站站牌所标识的那样,哥廷根乃是一座名副其实的“科学城(Stadt der Wissen-schaften)”。

   我到哥廷根大学的时候,正是该校法学院之法学学科发展历史上的最好时期之一,我有幸聆听到了一些有名的法学教授以及其他学科的教授的课程,这其中包括:法哲学教授、国际法哲学与社会哲学协会主席拉尔夫?德莱尔,哲学教授、分析哲学的大师京特?帕茨希(他们曾联合培养了若干法哲学博士,其中有的成了著名的法学家。比如,基尔大学公法与法哲学教授罗伯特?阿列克西),民法学教授、卡尔?拉伦茨的弟子(据说也是拉伦茨的女婿)乌韦?迪德里希森,罗马法学教授奥科?贝伦茨,行政法学教授克里斯蒂安?施达克,这些教授学富五车,讲课时声如洪钟,受之如醍醐灌顶。最让本人膜拜的,那个时候的哥廷根还有一位与卡尔?拉伦茨齐名的法学大师,他就是欧洲法学界著名的罗马法与民法史大家弗朗茨?维亚克尔,他所著的《近代私法史》堪称百年不遇的法律史经典。说起来有些遗憾,1993年我去德国之前,拉伦茨在慕尼黑去世(1993年1月24日),1994年我从德国回国之前,维亚克尔在哥廷根逝世(1994年2月17日),两位大师前后不到一年相继离开人世,未能亲眼得见,失之交臂,真的是令人叹息。

   哥廷根大学法学院图书馆藏书非常丰富,仅法哲学方面的著作有数万卷,甚至可以找到17世纪的一些作品,书架上一排排齐全的法哲学大师的作品,不能不令人震撼,令人肃然起敬。最让我眼前一亮的是那些从未曾见过的“法美学”作品:比如,《格林童话》的作者雅各布?格林于1816年在萨维尼创办的《历史法学杂志》上发表长篇论文《论法之诗》,从诗性的法律语言、法律象征、诗歌形式诸角度考察了法与诗歌之间的关系以及德意志古法中的诗性规则(法律的韵律)。他在文章的开篇即指出:法和诗相互诞生于同一张温床。两者的起源都建立在两种本性之上:一种建立在惊奇之上,一种建立在信奉之上。诗中蕴涵有法的因素,正像法中也蕴涵有诗的因素。当我读到这样的文字,似乎突然有了德国18世纪伟大的诗人约翰?克里斯托弗?弗里德里希?席勒所说的那种“只有通过美这扇清晨的大门,你才能进入认识的大地”之情怀与感觉。同样读来耳目一新的作品还有:奥托?冯?基尔克著《德意志法上的幽默》(1871年),约瑟夫?柯勒的《在法学舞台前的莎士比亚》(1919年),齐特尔曼的《作为艺术的法学》(1904年),T.施泰因贝格的《法律中的笑话》(1938年),G.缪勒的《我们民族诗歌中的法与国家》(1924年),A.巴拉赫的《法律和想象》(1912年),汉斯?费尔的《绘画上的法》(1923年)、《诗里的法》(1931年)、《法律中的悲剧》(1945年),H.施托克哈默的《作为科学的美学和法学》(1932年),H.特里佩尔的《论法的风格:法美学文集》(1947年),H.马尔库斯的《法的世界与美学》(1952年)等等。阅读这类著作使我摒弃了“法学是平淡的、干瘪的法条、就法条谈法条的技术工种”之偏见,真正感受到法学是有思想品位、有魅力的,法学是古老高深的学问,具有思想和审美上的吸引力。

   1994年回国之后,我开始整理法美学的资料,先后撰写了《从美学的观点看法律》《法律与音乐》《时间结构中的法律》《法律的地理空间》《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”》《我们这个时代需要什么样的法律精神?》《制度之“墙”》《法典的诱惑》《在都市的法律中生活》《艾克?冯?雷普高与〈萨克森之镜〉》《浪迹于法与童话之间——雅各布?格林印象》《莱纳河边的法学家们》等文章或随笔,后于2000年将这些文章或随笔结集,以《在法律的边缘》为书名出版。同时,有感于古斯塔夫?拉德布鲁赫在法美学上的贡献,我一度沉迷于其学问人生,遂将他的《法律智慧警句集》和阿图尔?考夫曼所著的《古斯塔夫?拉德布鲁赫传》翻译出版,试图让中文读者多少领略到拉德布鲁赫之“思考的严谨与陈述的华丽的圆融”之精神气质、“语言既绵密厚重、又简明扼要,既直白清朗、又纯真朴实”的表达风格(阿图尔?考夫曼语)。

   但我很快中断了拉德布鲁赫的继续研究,原因在于:尽管我意识到拉德布鲁赫的思想(受西南德意志哲学影响的相对主义法学)很重要,与我们东方人的思想很接近,立意高远,微言大义,看问题富有深刻的洞见,语言典雅、极具美感,而且我后来结识的日本札幌学院大学法学部的铃木敬夫教授(他也是一位拉德布鲁赫学问的痴迷者,曾经对我说他“对拉德布鲁赫的研究是一种精神的宿命”)也一直希望并鼓励我组织人翻译拉德布鲁赫全集(此项工作一直延宕,顺便说一句,近年来我与阿图尔?考夫曼的弟子、法兰克福大学的法哲学教授乌尔弗里德?诺伊曼准备联合主编翻译拉德布鲁赫的系列作品,中文读者不久将会读到拉德布鲁赫的一些重要著作以及其他学者的相关研究作品),但当时我意识到自己有更重要的事情要做,德国的法学方法论、法律论证理论等等可能更是我国法学界所亟待了解的领域,于是,我从2001年开始着力这方面的研究,相继翻译出版罗伯特?阿列克西的《法律论证理论》(2002年)、欧根?埃利希的《法社会学原理》(2009年)、菲韦格的《论题学与法学》(2012年)等著作,这些著作的翻译为我日后开展欧洲大陆的法学知识谱系的研究奠定了基础。

   贾:说起欧洲大陆的法学知识谱系的研究,您为什么要研究这个问题呢?其价值到底何在?为什么不把自己的视野放得更宏大一点,比如说,也同时研究英美法系的法学知识谱系?这样,就可以有一种比较性。另外,鲁道夫?冯?耶林曾著有《法学是一门科学吗?》一书,辨析法学的科学性问题,老师刚才也谈到“法教义学本身是一门科学”,国内学界可能对此会有不同的声音,那么,到底如何看待上述问题?

   舒:我从2011年后开始将关注点放在“论题学法学”上(之前本人曾写过一篇文章《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,发表于《法学研究》2005年第3期,但过后因有其他写作和翻译任务而中止该主题的进一步研究),这可能与翻译菲韦格的《论题学与法学》这本书有关。该书德文版出版于1953年,其本身并不厚重,只有10万字左右,但它讨论的主题却震惊了西方学术界:被西方世界几个世纪遗忘殆尽的古代“论题学(Topica)”及其与法学之间的亲缘关系被菲韦格以简略的文字再度呈现于世人面前,一时间引起包括法学、修辞学、历史学、逻辑学等学界的兴趣,学者们为此前后讨论达20年之久。

   菲韦格试图接引亚里士多德、西塞罗等人的论题学,提出依靠一套作为“一种问题争论的特定程序”的可行的实践理论来弥补当代“公理—推演体系”的不足,崇尚德国哲学家尼克莱?哈特曼所称的“辩疑(困局)思考方式”,认为法学的总体结构只能由问题来确定,它的构成部分、概念和命题必须以特定的方式与问题保持关联,因此,只能从问题出发来加以理解。为了证明这一点,他在罗马市民法、“意大利方式”以及当代民法学中寻找演绎体系失灵、论题学方法得到适用的例子。应当说,菲韦格的论点是有吸引力的,他借助历史的材料直接讨论法学这门学问的性质,这触动我的思考:法学是什么学问?人们常说法学是一门社会科学,这种说法对不对呢?为了求解这个问题的答案,我想完全沿着菲韦格开出的路径探索论题学法学,打算写一本该主题的著作。

   然而,当我深入至“论题学”的内部,便发现这个领域简直就是一个无底洞,其牵涉古希腊哲学、逻辑学、修辞学、罗马人的论证技术(决疑术)和罗马法学的流变,涉及中世纪的“七艺”教育、经院哲学、罗马法的复兴、中世纪法学流派的嬗变、近现代法学知识成长的动力等等复杂问题的研究,此时,我感到菲韦格的《论题学与法学》这本书的内容有些单薄了,尤其是对许多法学史问题点到为止、浅尝辄止,远远不能满足我的知识兴趣:比如说,论题学与修辞学到底是什么关系?亚里士多德的《论题篇》与《修辞学》所讨论的问题哪些有交叉、哪些有不同?西塞罗的《论题术》到底研究些什么问题?它与亚里士多德的论题学之间到底有哪些相同、哪些有差别?罗马法学在多大程度上运用了论题学技术?罗马法在中世纪早期灭失之后,中后期又经历了怎样的复原过程?在这中间,论题学起了什么样的作用?论题学技术在什么时候衰落的?其原因是什么?论题学衰落之后的法学又运用了什么样的论证技术,以及这些技术遇到了什么样的问题?所有这些问题,菲韦格的著作没有充分的解释。于是,我把目光投向了那些对法律史、法学史有精深研究的大法学家,比如,弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼、鲁道夫?冯?耶林、特奥多尔?蒙森、弗里德里克?威廉?梅特兰、保罗?维诺格拉多夫、弗里茨?舒尔茨、弗朗茨?维亚克尔等等,希望从他们的著述中获得求解法学知识形成与发展之谱系的答案,而把论题学只作为众多促进法学成长的知识线索(哲学、逻辑学、修辞学、语法学等)之一。这样,我的兴趣就变成了对法学知识成长之谱系的研究,从西方古代修辞学的辞源、主旨与技术入手,经过亚里士多德论题学的考辨和西塞罗的《论题术》之思想的分析、古代修辞学上的“争点论”的探赜,研究决疑术的方法、渊源与盛衰,然后借此考察罗马法学的成长、欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素(《学说汇纂》的再发现与近代法学教育的滥觞、释法学派的方法与风格、评注法学派的兴起以及它的贡献与危机、人文主义法学派的方法论与知识谱系)、近代自然科学推进的法学范式(自然科学的挑战与法学的因应——理性主义自然法学的范式及影响,18、19世纪之交的法学之历史主义转向,德国历史法学派与“学说汇纂学”的兴起)以及20世纪法学知识与方法的转型(法学的实践走向:从“概念法学”到“评价法学”、法学上的修辞学—论题学思潮、实践取向的法律论证理论等等)。

   这个研究初看起来好像是法学史、法学流派之发展的探索,其实我真正的关怀是:法学到底是一门什么样的学问?我们中国所要学习借鉴的法律科学或法教义学本身到底经历了怎样的过程?各个时代的法教义学家们到底遭遇到了什么样的难题?他们是怎样解决这些难题的?说到底,我想从西方法学知识发生学角度寻找这样一个问题的答案:法学到底有没有科学性?

   由于这样一种学术关怀,我就不能像上述那些法律史大家那样去“白描式地”处理法学史的素材或者用过多的笔墨来描述法学上的“事件”,而是以“一个中国人的关切”视角去看待历史上的西方法学,我把法学家们的著作、学说、流派的流变等等均作为寻求解答法学性质之问的“素材”。应该说,这样的素材在历史上积累甚久,其浩如烟海、汗牛充栋,任何个人都不可能在有限的时间内完全妥善地掌握和处理这些素材,这样,研究者就必须按照研究的目的来对此进行取舍。基于以上的考虑,我在研究框架和素材取舍上作了一个限定,即重点以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本来考察法学知识与方法的谱系,试图从中找到法学作为一门科学的“历史因素”和“哲学因素”,寻求其科学性。我的想法是:如果我们搞清楚了历史上的私法(民法)学中所包含的科学性,那么也就大体上能够说明法学的科学性之意义。鉴于问题的复杂性,选取多法系、多法学领域作为样本进行深入讨论,我目前还没有这个水平,而且还担心这样做会使研究的主题陷入混乱。这样,英美法系的法学知识谱系,刑法学、宪法学、行政法学、诉讼法学等等部门的法学知识谱系,均不在我既定的研究框架之内,这纯粹是迫不得已的选择。

   我的研究总体上得出上面已讲过的结论:法学本质上是一门教义学,而法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学。为了证明这一点,我提出八个方面支持性理由:

   第一,法学的发展是渐进的、积累性的。任何一种后来时期的法学都是在前一个时期或更早的若干时期的法学基础上作业,任何的法学都不可能跳脱这种历时性传统的路径依赖,更不可能超越历史的框限。后来的法学都是在继承和发展以前的法学之基础上不断充实和丰富的。

   第二,法学的提问首先受到现行法秩序的限定:由于法律问题是在法律的适用中发现的,司法裁判所诉求的法学必然要在现行法秩序内寻求解决法律问题的答案。因而,“尊重现行法律规范”同时成为司法裁判所诉求的法学(实践取向的法学)达成理论约定的基础或前提。

   第三,法学应对实践问题、解决实践问题,它不可能完全属于纯粹知识,按照自然科学的范式来加以建构;法学是教义学的,因为它必须建立在理论约定的基础上,必须具有约束力的理论规则,否则法学就不能成为一门系统的、独立的、实践的学问。

   第四,没有教义学指导的法律实践是混乱的,而没有实践推动的法学并非真正的法学。人们可以将“法学”之名安置在各自提出的任何理论上,但假如不是受法律实践的推动,这种安置可能是无意义的。法学之命名,也是一种建立在有约束力的理论规则之上的集体约定行动,而非个人的恣意行为。

   第五,为了给现实而急迫的法律实践问题提供有效的、统一的(甚至正确的)答案,为了获得对法的世界的稳定的理解,法学家们不得不按照教义学的规则和方式来构建法学,形成法学的规则和范式。或者说,教义学传统确立了法学范式(Paradigm of jurisprudence):它为现实的法律生活关系确立统一的概念,建立法律概念和法条解释的规则,确立基本的法律原则,规定裁判的方式和标准,限定法学的述说方式和方法。不按照教义学传统来建构法学,很可能是“走调的法学”,而“走调的法学”很难在法学知识共同体内部获得认同,也难以归于真正的法学之列。

   第六,在法学的知识生产中,法学家们必须遵循“法学范式”,它是法学家或法律家在一定时期内从事解决法律问题之活动的理论框架,它是一定时期法学知识共同体的法律实践的前提,是该共同体一致信从的法学基本理论、信念、方法、标准等构成的集合。法学范式是伴随着职业法律家阶层(包括法学家阶层)的形成而逐渐形成的,它并非完全由所谓法学理论家创造,也并非仅由法学理论家予以信奉和遵守,而是由整个法律人共同体共同创造并加以遵从。

   第七,法学范式为法学家或法律家发现、分析和解决法律问题提供至少在一定时期内可以作为通行标准的解答方案,这在一定程度上可以避免无理的争论,简化论证的程序,减轻论证的负担,使法学对于法的世界保持某种稳定的、可以通约的理解方式。从法教义学的角度看,任何人都不可能无视以往的法律学说、原理而独自地提出一套纯属“私见”的法学理论。任何一种法学理论的提出,都必然与以往和现下接受的法学范式进行对话:要么在法学范式之内思考和述说,要么提出对抗现行法学范式的理由,重新确立法学范式。法教义学作为制度化推动的法学也规定了这种知识形态的公共运用性质,法学范式不仅是任何法学研究者个体必须持守的一种理论框架,也是整个法律人对法学知识之公共运用的典型形式。在这一点上,法学范式排斥对法学知识的毫无根据、毫无理由的私人滥用。因为毫无根据、毫无理由的私人滥用不仅会破坏法学知识共同体共守的法学范式,而且很可能造成对法的世界理解的混乱和不稳定。

   第八,法学范式并非是一成不变的。在历史上也经常会发生从某个法学范式向另一个法学范式的转变,这是一个新旧法学范式更替的过程。但这个过程也不是任何个人的好恶所决定的,它取决于推动法学发展的社会条件和制度性条件,取决于法学知识共同体在特定时期的“期待视域”和“容忍视域”的变化。在法学知识共同体的期待视域和容忍视域没有变化之前,业已形成的法学范式就是有效通行的。法学知识共同体的“期待视域”和“容忍视域”的变化同样不受法学家个人意愿的左右:法学家个人可以通过提出新的法学理论来影响整个法学知识共同体的“期待视域”和“容忍视域”,但不可能任意取而代之。新法学范式取代旧法学范式,不仅意味着新法学范式在竞争力上超过旧法学范式,而且意味着新法学范式业已被某个时期的整个法学知识共同体或至少该共同体中的大多数成员所接受。

   但愿中国法学界能够在上述问题上达成较为一致的看法,形成共识,按照法学这门特殊的科学的方式来建构中国的法教义学,确立自己的法教义学传统。如果真的到了那一天,我们中国人真的做到了像德国人一样“通过罗马法,但超越罗马法”,那么我们就可以自豪地说:我们中国的法学绝非是幼稚的,而是真正的科学!

   【注释】 *本文系中国政法大学法学院教授舒国滢(文中简称“舒”)接受铭达律师事务所律师贾广芳(文中简称“贾”)的学术访谈实录。访谈时间:2017年12月22日,访谈地点:中国政法大学科研楼A318室。

   [作者简介]舒国滢,中国政法大学法学院教授,博士生导师。

   【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4

 

 

 

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2018年11月8日