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张卫平:中国民事诉讼法立法四十年

管理员 发表于: 2018-10-12 10:21  点击:40

  【摘要】 文章回顾了我国改革开放四十年以来民事诉讼法立法的历程。通过回顾描述和揭示了民事诉讼法立法在不同时期的理念、思路和基本考量因素,清晰地反映了我国民事诉讼各项制度的演变过程。文章还进一步地展望了今后民事诉讼立法的愿景。

   【中文关键词】 民事诉讼;民事诉讼法;民事诉讼制度;民事诉讼法修改

   

   改革开放对于我国社会的发展具有革命性的意义,由此,导致我国社会发生了地覆天翻的变化。这些变化不仅体现在经济、政治、文化、观念等方面,也体现在法制方面。改革开放对于法制变化和发展的意义更具有颠覆性或根本性。通过回顾法制建设的一个侧面——民事诉讼法法制的演变,尤其是民事诉讼法立法四十年的历程,我们可以清楚地看到这一点。没有改革开放的推进和深化,就不可能有民事诉讼法制今天的发展。《民事诉讼法》是民事司法的最基本法典,是民事诉讼的基本准则。《民事诉讼法》法典的文本变化反映了人们对民事诉讼规律认识的变化过程。每一次修改也都直接或间接地反映了社会发展的状态,较为集中地体现了我国民事诉讼法的发展和演变。今天我们回顾和梳理民事诉讼法立法的轨迹,将有助于我们不断总结经验,使民事诉讼法制建设更上一层楼。

   

一、1982年《民事诉讼法(试行)》的制定背景与特点

   

   (一)制定背景

   中国法制重建和发展的春天源于1978年中共中央第十三次全国党代会。中共中央确定并提出了中国法制建设史上具有里程碑意义的重大举措——加强社会主义民主与法制建设。我国民事诉讼法制建设的春天也已经到来。在“文革”结束之后,随着我国法制建设工作重新恢复,民事诉讼制度的创建和发展又一次受到重视。1979年2月,最高人民法院召开了第二次全国民事审判工作会议。这次会议长达17天,会议充分研究讨论了民事审判程序的制度化。会议的成果就是制定了对民事诉讼具有规范意义的文本——《人民法院审理民事案件程序制度的规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)。《规定(试行)》分案件受理、审理前的准备工作、调查案情和采取保全措施、调解、开庭审理、裁判、上诉、执行、申诉与再审、回访、案件归档十一个问题。该规定是在解放以后改革开放之前最高人民法院关于民事诉讼的若干规则的基础上改进而成。《规定(试行)》的重要意义在于为之后制定1982年的《民事诉讼法(试行)》奠定了文本基础。

   随着我国法制进程的加快,为了更好地适应社会经济发展的要求和纠纷解决的需要,民事诉讼法的制定很快被提上了日程。人们的共识是应当先于民事实体法制定民事诉讼法。有了程序法就可以通过诉讼程序适用已有的实体规范解决纠纷,这种认识无疑是具有先进性的。1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》),从而推出了我国第一部正式公布的社会主义民事诉讼法典。由专家和学者组成的起草小组[1]撰写的这部法典[2],从起草到通过,历时两年多,先后三次在全国范围内广泛征求意见。自1982年10月1日起,这部法典正式试行,这是中华人民共和国成立以来的第一部民事诉讼法。《民事诉讼法(试行)》继受了新民主主义时期解放区民事诉讼习惯和制度,如两审终审制度,借鉴了原苏联民事诉讼法的诸多制度,如对民事审判活动事后的监督。该法吸取了1949年以来国内的民事审判经验,同时也移植了大陆法系国家和地区的某些诉讼制度。鉴于当时的立法环境——商品经济还不发达,纠纷形态简单,人们对程序正义的价值和表现方式还缺乏充分的认知,对现代民事诉讼特点和规律还缺乏足够的认识和理解,更重要的是没有与商品经济社会相适应的民事诉讼实践活动,无法在其实践经验的基础上制定民事诉讼的规范,这诸多因素导致《民事诉讼法(试行)》的规定还比较粗疏,制度方面尚有许多缺失,但也应看到如此快速地推出这样一部民事诉讼法,实属不易。《民事诉讼法(试行)》对及时应对民事纠纷的解决,保障经济、社会的稳定和发展起到了积极、重要的作用。对于我国民事诉讼法的建构而言无疑具有里程碑的意义。

   (二)1982年《民事诉讼法(试行)》的基本框架及特点

   1982年《民事诉讼法(试行)》虽然是试行,但实际上就是我国改革开放之后第一部《民事诉讼法》,不论在结构还是在基本原则和诉讼制度方面,都为以后的《民事诉讼法》奠定了基础和基本框架,反映了人们在特定发展阶段对民事诉讼制度的基本认知。这主要体现在民事诉讼法所规定的基本原则和基本制度方面。

   《民事诉讼法(试行)》集中对基本原则和基本诉讼制度作出了规定。这些原则和基本制度的规定充分反映了立法者对民事诉讼的认识和规范意图,体现了我国民事诉讼法的特点。在民事诉讼法规定的原则中,具有我国特色的有以下原则:(1)着重调解原则;(2)巡回审判原则;(3)两审终审原则;(4)辩论权原则[3];(5)限制性处分原则;(6)检察监督原则;(7)支持起诉原则。尤其是着重调解原则、辩论权原则、限制性处分原则和检察监督原则。着重调解原则强调了对传统审判方式的承继,辩论权原则和限制性处分原则强调与西方民事诉讼的差异,两审终审原则和检察监督原则突出了对诉讼快捷简便的追求和国家对民事诉讼的干预理念。《民事诉讼法(试行)》中上述颇具我国特色的原则,对1991年《民事诉讼法》以及2015年修订的《民事诉讼法》都有根本性的影响。可以说该法奠定了现行民事诉讼法的基本架构和特点。虽然有的原则由于不具有实际操作性,并未落实,例如,支持起诉原则,但也有的原则后来得到了强化和实在化,例如,着重调解原则、检察监督原则。《民事诉讼法(试行)》作为改革开放之初的一部法律,自然也会打上时代的印记,体现出该民事诉讼法的时代特点。主要有以下几点:

   其一,强调国家干预与自由处分的结合。1982年《民事诉讼法(试行)》反映出人们对于民事纠纷的性质与民事诉讼的关系还没有充分的认识。这种状况与当时受原苏联法制与民事诉讼理论的影响有关。因为原苏联根本不承认商品经济,也不承认公法与私法、公权与私权的界分,完全否认民法的契约自由、当事人对自己民事权利的自由处分。因此,在民事诉讼中也就必然强调法院对当事人自由处分诉讼权利和民事权利的干预和限制。辩论原则已不再是大陆法系国家对法院和当事人具有约束意义的辩论主义的内涵,而是强调具有一般意义的辩论权。民事诉讼中的处分原则的重心在于限制当事人的处分。与国外的民事诉讼法比较,《民事诉讼法(试行)》体现出较为浓厚的干预色彩,还应注意协调民事诉讼法与实体法在原则和精神上的一致性。

   其二,追求民事诉讼程序及规范的简略化。一方面,这种认识显然是基于当时人们对过去旧民事诉讼制度繁杂的反感和对所谓资产阶级民事诉讼的敌视。另一方面,对纠纷解决过程中如何体现和保障程序公正性,在认识上还存在一些偏差和不足,从而导致在制度设置时一味简单地追求程序的简略,使得民事诉讼中一些必要程序缺失。当然,在法制发展的初期,这种情形很难避免。不过直到现在,民事程序的过度简略化依然存在于我们的民事诉讼立法之中。于是,就出现这样的奇怪现象——法律非常简略,但关于该法条的司法解释却不简略。简略、粗疏的法律规定与复杂的司法解释,成了我国法律规范的特点。实际上,有许多司法解释的规定完全可以通过提炼修正之后规定在法律之中。

   其三,强调以调解方式而非通过审判方式解决纠纷。以调解方式解决纠纷,而非以审判的方式,是我国解决纠纷的一种传统。这种传统一方面契合了人们折衷中庸的非对抗心理认知,也适应实体规则缺失的实际状况,很自然成为一种优于审判解决纠纷的主要方式。1982年《民事诉讼法(试行)》关于民事诉讼着重调解的明确规定表达了对法院调解作用的肯定。从现在的视角来看,这样的规定有其适时的必然性。这也形成了我国民事诉讼调审合一或调审混合,而非调审分离的独特模式。[4]

   

二、1991年《民事诉讼法》的制定背景及对《民事诉讼法(试行)》的发展

 

   (一)1991年《民事诉讼法》的制定背景

   1991年《民事诉讼法》是新中国第一部正式实施的民事诉讼法法典。也是我国改革开放进一步拓展、深化之后最重要的程序法制成果。改革开放从上世纪70年末至上世纪90年代初可以说是我国社会变化最大的一段时期。这种变化集中体现在国家对经济体制的改革。我国开始从计划经济体制逐步向市场经济体制转型,强调市场对资源的配置作用,商品经济关系逐步形成和发展。农村家庭联产承包责任制吹响了改革的号角,粮食统购统派被取消。企业作为市场主体的地位逐步确立,私人企业开始合法化,乡镇企业异军突起,第三产业高速发展,投机倒把的行为合法化。这种体制转化也直接影响了经济主体在社会中的地位和作用。在市场经济体制转型过程中,必然逐渐强调经济主体的主体性和对自己行为的自由支配和处分。这一社会转型也必然反映在法律领域。在民事实体法领域必然强调民事实体法律关系中当事人对自己实体权利的自由支配,即处分自由。实体法中的这一精神和特点也必然要求在民事诉讼关系中得以体现。相应地,在强调民事主体对自己诉讼权利和实体权利的自由处分的同时,另一方面客观上就要求减少国家干预——弱化法官和法院对当事人诉讼行为的职权干预,强化当事人在诉讼中的自我责任——主张责任、收集证据和证明自己的事实主张的责任。在这一时期,全国人大及其常务委员会陆续制定了民法通则等一批重要的民事法律及与民事有关的法律。这些法律的实施就要求民事诉讼法予以相应的配合衔接。

   1982年《民事诉讼法(试行)》制定时,由于制定环境的局限,该民事诉讼法已经不能再适应我国民事纠纷解决的需要。因此,制定一部正式的适应现时我国社会发展和纠纷解决需要的民事诉讼法典就自然提上了日程。

   改革开放的一个重要意义在于促使人们解放思想,改变旧的观念束缚,大胆移植和借鉴国外的先进制度和经验,以推动我国经济、法制、文化等方面的发展。在法制建设方面,人们的思想进一步得以开放,改革的步伐也迈得更大一些。在民事诉讼制度的建设方面,人们意识到了传统审判方式的局限性,开始重视程序正义对审判实体结果公正性的直接影响,注意移植和借鉴西方国家民事诉讼的制度为我所用。通过实施1982年《民事诉讼法(试行)》,我们也积累了大量的经验,为我国制定正式的民事诉讼法典提供了实践依据。1991年《民事诉讼法》的制定实际上是对1982年《民事诉讼法(试行)》的修改。因此,1991年《民事诉讼法》的修订工作主要是发现和总结《民事诉讼法(试行)》实施中存在的问题,以便解决这些问题。立法机关通过广泛的讨论和研究,最终将民事诉讼法草案提交第七届全国人大四次会议审议通过。1982年《民事诉讼法(试行)》也随之废除。

   (二)1991年《民事诉讼法》对1982年《民事诉讼法(试行)》的发展

   虽然1991年《民事诉讼法》是我国新中国成立后第一部正式制定的民事诉讼法法典,但这部法典实际上是在1982年《民事诉讼法(试行)》的基础之上制定的。在这个意义上,1991年的《民事诉讼法》是对1982年《民事诉讼法》法律文本的完善和发展。这一完善和发展主要体现在以下几点:

   1. 民事主管方面

   在我国,司法权的行使又具体分为民事审判权、刑事审判权和行政审判权,因此,又可以将主管具体分为民事主管、刑事主管和行政主管。按照1991年《民事诉讼法》3条的规定:人民法院的民事主管范围包括“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。这一规定具有十分重要的意义:其一,使得作为程序法的民事诉讼法在主观范围上与1982年之后颁布的《民法通则》关于民法调整对象的规定保持了一致,体现了程序法与实体法的统一。其二,建立了“民行”分立的诉讼体制,删除了1982年《民事诉讼法(试行)》有关人民法院审理行政案件也适用民事诉讼法规定的内容,在法律上确定了民行案件审理的分离。其三,明确了我国民事诉讼程序的统一性,即人民法院审理经济纠纷案件也适用民事诉讼法,不存在所谓独立于民事诉讼之外的“经济诉讼”形式。由于当时人们对民事纠纷的含义理解存在差异和争论,认为在我国除了平等主体的民事纠纷之外,还存在所谓非平等主体之间的涉及经济利益的经济纠纷,对于这种经济纠纷应当适用专门的经济诉讼程序。这种经济纠纷和经济诉讼的认识实际阻碍了商品经济的进一步发展和扩大,混淆了行政法律关系与民事法律关系的性质,不利于我国私法体系的建立。

   2. 基本原则方面

   (1)同等原则与对等原则

   1991年《民事诉讼法》将过去针对涉外民事诉讼的特有原则提升为一般原则,是对民事诉讼平等原则的进一步具体化。《民事诉讼法》5条第1款规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。该条第2款规定,外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

   (2)诉讼调解——从“着重调解”到“自愿合法调解”

   1982年《民事诉讼法(试行)》明确规定民事诉讼实行着重调解原则。这样的规定在当时是符合人们对调解在解决纠纷中的预期。但是随着人们认识的变化,尤其对当事人处分权自由的进一步认识,认为根据民事诉讼处分原则,应当尊重人们对自己权利的处分自由。虽然《民事诉讼法(试行)》也明确规定,调解必须自愿,但将着重调解作为一项原则规定时,必然在一定程度上会影响调解的自愿性,与民事诉讼的处分原则形成冲突和紧张。另一方面,也是为了发挥司法裁判的作用,不至于使法院的裁判职能边缘化,立法机关在制定1991年《民事诉讼法》时将着重调解原则改成了自愿合法调解原则。这一修改反映了人们对民事诉讼特征和规律认识的进一步深化。有学者明确指出,着重调解原则已经不适合市场经济发展的要求,不利于保护当事人的民事权利。[5]

   (3)1991年《民事诉讼法》相对于1982年《民事诉讼法(试行)》,在原则方面的另一个突出变化是对检察监督原则的相对具体化——有了明确的检察监督范围。民事诉讼中的检察监督移植于原苏联。在《民事诉讼法(试行)》中,虽然原则上规定了检察监督,但由于没有具体规定其检察监督职能的范围而无法“落地”。限于人们当时的认识,认为应当将检察监督的范围明确为对民事审判活动的监督。于是,1991年《民事诉讼法》14条明确规定为,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。当然,即使在1991年《民事诉讼法》有了如此规定,但如何具体落实检察机关对民事诉讼审判活动的监督一直是一个问题。[6]

   3. 管辖方面

   最大的变化是承认和确立了协议管辖制度。1991年《民事诉讼法》25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。尽管协议管辖仅限于合同案件,且在一定范围内,但已经在一定程度上体现了民事诉讼当事人主导的理念。有的学者甚至将此规定认为是我国民事诉讼已经向当事人主义模式迈出的第一步。

   4. 当事人制度方面

   当事人制度方面最为突出的变化是根据现代性纠纷的特点设立了具有我国特色的群体诉讼制度——代表人诉讼。现代性纠纷的一个特点是当事人人数众多。按照传统的一对一诉讼方式难以有效率地解决纠纷。因此,我们借鉴了大陆法系的诉讼代表人和美国集团诉讼的一些做法,设立了以共同诉讼为基础的代表人诉讼制度——人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。前者以必要共同诉讼为基础,后者以普通共同诉讼为基础。[7]

   5. 举证与收集方面

   基于民事纠纷数量激增,继续按照传统的审判方式——法院主动收集证据,查明案件事实,法院面临的审判压力将越来越大。1982年《民事诉讼法(试行)》就明确规定,“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”虽然从规定来看,是全心全意地对案件事实真相负责,但实际上却是不切实际的规定。为了减轻法院的负担,也适应民事诉讼的特性,1991年《民事诉讼法》强调了当事人对自己事实主张的举证负担。法院对证据的收集仅限于审理的需要,尽管这样的规定依然不是很明确清晰,但已经表明法院收集证据查明案件事实具有裁量性,而不再是必须为之的一种义务。这一规定也同样被认为是民事诉讼模式或体制转型的一种征兆。

   6. 特别程序方面

   为了与《民法通则》保持一致和协调,1991年《民事诉讼法》专章设置了“特别程序”,增加了包括宣告失踪、认定公民限制民事行为能力等程序规定。为了快捷高效实现权利,《民事诉讼法》还设置了督促程序以及适用于宣告票据无效的公示催告程序。[8]

   7. 设立检察抗诉程序

   1991年《民事诉讼法》在“审判监督程序”这一章增加抗诉程序,主要是为了加强检察机关对错误裁判的监督。有学者认为“抗诉制度在民事诉讼法制度体系中的出现,对民事检察监督制度的发展具有里程碑式的意义:它成为落实检察监督基本原则的第一块基石,正因为有了抗诉制度,停留在抽象层面的检察监督原则,从此获得了实证意义,检察监督基本原则所涵盖的丰富内容,在抗诉制度的牵引下,日益地具有制度证成价值,原则与规则之间的鸿沟得以逐渐填平。”[9]

   8. 设置破产还债程序

   随着经济体制改革的发展,市场经济的推进,企业破产已经提到改革的日程之中,为了使全民所有制企业破产还债程序有法可依,在破产法短期内还不能出台的背景下,《民事诉讼法》先暂时对此予以规定,以解燃眉之急。

   9. 执行程序方面

   1982年《民事诉讼法(试行)》虽然有关于强制执行的规定,但规定比较简单。1991年《民事诉讼法》在执行部分有了较大程度的完善。在“一般规定”这一章中增加了关于执行机构的设置、执行和解、暂缓执行以及具有我国特色的执行回转等内容的规定。在“执行的申请和移送”这一章中,规定了法院对仲裁裁决进行审查监督的权力。在“执行措施”这一章中,增加规定了拍卖被执行人财产、加强查明被执行人财产的若干措施,以应对执行实践中已经存在的“执行难”问题。

   

三、2007年《民事诉讼法》的修改

 

   随着我国经济、政治、文化等事业的发展,社会各方面改革的深化,21世纪初,《民事诉讼法》的修改再次提上日程,并成为学界关注的热点问题,普遍认为本次修改应当是全面修改,并且从全盘修改的角度探讨如何完善民事诉讼法。[10]不过,最终《民事诉讼法》的修改并未实现大改,仅仅是小改。本次《民事诉讼法》修改选择两个大的制度——再审制度和执行制度作为修改的重点,其目的主要是应对社会对于解决“再审难”“执行难”这“两难”问题的强烈诉求。

   在再审制度方面,进一步细化再审事由和再审程序。在执行制度方面,其修改也有较大力度。增设了立即执行制度、财产报告制度,加大了执行威慑机制,进一步完善了执行异议制度,设立案外人异议之诉制度。

   虽然2007年的《民事诉讼法》的修订主要针对化解“两难”问题进行了修改,但由于“两难”并非完全是民事诉讼制度本身的问题,而是法制建设、司法体制的问题。因此,从《民事诉讼法》修改后的实施情形来看,“两难”问题的解决似乎并没有到达预想的结果。

   

四、2012年《民事诉讼法》的再次修改

 

   (一)背景、指导思想与过程

   1991年民事诉讼法已经实施20年。一方面,我们已经为民事诉讼法的实践积累了丰富的经验,对民事诉讼的规律有了进一步的认识;另一方面,在20年的实践过程中也反映和显现出《民事诉讼法》存在的诸多不足,需要根据人们对民事诉讼规律的认识和社会发展的需要予以完善。2007年虽然对1991年的《民事诉讼法》进行了修改,但因为时间和准备方面的原因,只能根据当时的急切需要进行小修小改。1991年以来民事纠纷数量呈不断增加的态势,纠纷解决的压力也在不断加大。因此,也需要通过《民事诉讼法》的修改,设置相应的程序和制度以更好地应对这种发展态势。

   本次《民事诉讼法》修改的思路是:尽可能满足人们的诉求;解决我国民事诉讼中的实际问题;不动大的结构;不过多地增加新法实施的负担。在修改的程序和组织方面,由人大法工委相关部门——民法室——根据社会要求,通过调查研究收集资料形成问题,并与学界和实务界进行了多次讨论,征得有关部门和学者关于修改民事诉讼法的建议,并最终形成修改草案。此时,虽然学界已有三个关于《民事诉讼法》修改的专家建议稿。且都提交给了相关立法部门。[11]但从最终通过的《民事诉讼法》修改稿来看,对这些建议稿的吸收不多。原因可能在于专家建议稿移植、借鉴的成分比较重,理想化程度较高,对现实的针对性不够,学术性较强,而且是基于全面修改的目的,而非像现在的中等规模的修改(当时的修法体制也不大可能在如此短的时间内进行大规模地、全面地修改)。

   (二)民诉法修改的主要内容

   1.诚实信用原则法定化

   2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的《民事诉讼法》13条第1款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第2款规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

   诚实信用原则的基本含义是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时,必须遵循公正、诚实和善意的原则。诉讼主体在民事诉讼中应当诚实信用地实施民事诉讼行为是民事诉讼法的基本要求,例如,要求正当行使诉讼权利就是诚实信用的要求。

   诚实信用原则的明文化、法定化的意义在于:明确对诉讼主体实施诉讼行为提出了更高的要求。甚至可以是对诉讼主体实施诉讼行为的最高要求。诚实信用原则是将对人们的道德规范吸收进法律规范之中,以提升法律规范的要求。正因为诚实信用作为一种法律规范内的道德要求,诉讼主体的行为又是多种多样的,因此,难以在民事诉讼法中将诚实信用的要求加以具体化,所以,诚实信用只能作为一种抽象的原则加以规定。诚实信用原则明文化、法定化以后,就可以使法院在民事诉讼中根据具体情形加以运用。诚实信用原则明文化、法定化可以为最高人民法院的司法解释提供依据,将诚实信用原则相对具体化,也可以为最高人民法院出台相关的指导性案例提供依据。[12]

   2. 管辖制度的修改

   此次民诉法修正案60项修改意见中有10项涉及管辖制度的调整,增删条文达到12条。管辖条文的修改非常引人注目。具体来讲,主要包括五个方面:(1)统一了民诉法对于国内协议管辖与涉外协议管辖的规定,扩大了原明示协议管辖的适用范围。明确了应诉管辖制度。(2)增加了几类案件的管辖规定。如公司诉讼与非讼案件的管辖规定、确认调解协议案件的管辖规定。实现担保物权案件的管辖规定。(3)明确限制了管辖权的“下放性转移”。(4)明确了提起诉讼或申请仲裁前的证据保全与保全的管辖规定。(5)调整了再审制度中部分涉及管辖的条款。例如,调整了当事人申请再审“上提一级”的管辖规定,删去了“管辖错误”作为再审事由的条款。[13]

   3. 确立公益诉讼的原则框架

   改革开放几十年来,经济发展令人瞩目,取得了巨大的成功。但应当坦承的是,这种发展也随之带来了严重的环境污染,造成了人与自然关系的进一步恶化,尤其是在我国,违法带来的利益远高于守法的特定环境之下。原本就我国的行政权力体制而言,如果各级地方政府能够很好地发挥其监管职能,市场失灵所导致的侵害可以通过政府的有效监管得以预防和制止。然而,由于政府职能定位的错位,使得地方政府可能与市场不当追逐利益者形成某种勾连,监管职能形同虚设,形成“政府失灵”。在逻辑上,政府不能有效监管,侵害社会公共利益的行为又都是违反法律的行为,对此,人们自然会想到法律,希望通过法律获得保护和救济。借助司法的力量避免和救济因他人的违法行为对公共利益造成的损害,弥补政府失灵所带来的后果。在各种法律救济手段中,大多数人认为公益诉讼制度系维护社会公共利益的一种很好的手段,建构公益诉讼制度成为一种普遍的社会诉求。我国理论界在十余年以前,学者们就开始研讨公益诉讼的制度建构。最终,2012年《民事诉讼法》的修改对这一普遍社会诉求给予了一定的回应,在《民事诉讼法》中确立了公益诉讼的原则框架。

   2012年《民事诉讼法》55条规定,“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”新法颁布以后,不少人认为我国确立了民事公益诉讼制度,并为此而欢欣鼓舞。实际上,该条规定仅仅是一个关于民事公益诉讼的原则性规定。也就是说,只是原则上确认对某些领域中侵害公共利益的行为可以由非直接关系的主体提起诉讼,通过诉讼维护公共利益。虽然人们希望通过民事诉讼法的修改确立统一的民事公益诉讼制度,但对如何确立具体民事公益诉讼程序和制度,一方面,人们还缺乏足够的理论准备和实践积累,另一方面,各领域中公共利益的实体规范存在很大差异,因此难以在短期内完成统一的公益诉讼程序和制度的建构,只能够确定原则性框架以回应社会的诉求,这也反映了立法与修法中的政治性作为——抽象地回应社会的要求。[14]正是由于民事诉讼法修改没有将民事公益诉讼制度化,因此,民事公益诉讼的实际运行也就缺乏具体制度的支持。关于民事公益诉讼的客观范围、民事公益诉讼提起的主观(主体)范围、民事公益诉讼的请求类型、民事公益诉讼的具体程序等问题都需要制度化。但即使仅仅是原则性规定,也并非没有意义,可以为司法解释和实践探索提供依据。

   4. 建立小额诉讼制度

   民事案件中不少是事实清楚、争议不大的简单民事案件,在这些简单的民事案件当中,有不少更是争议标的不大的案件。现行《民事诉讼法》仅提供简易程序处理这些案件,同时由于我国目前的总体诚信状况和督促程序尚不完善等原因,导致这些小额、简单的民事案件无法快速解决,这就增加了当事人的诉讼负担,甚至出现当事人诉讼成本大于诉讼收益的现象。因此,有必要设立小额程序,以满足当事人快速裁决简单、小额民事纠纷的诉讼需求。与此同时也考虑到我国目前正处在经济转轨、社会转型的关键时期,由各种利益诉求引发的矛盾纠纷持续增加,不少地方法院“案多人少”的矛盾始终未得到根本缓解。为此,在基层人民法院设立小额程序,通过进一步合理配置审判资源,提高办案效率。无论是从便利当事人参与诉讼,快速地取得与其争议相适应的诉讼结果,还是从改变现有的司法资源配置方式、提高人民法院处理民事案件的总体效率、确保裁判公正性这两个角度来看,在民事诉讼中增设小额程序均有着较为迫切的必要性。《民事诉讼法》的修改为回应实践和理论上的上述要求,特增设了小额诉讼程序,专门解决诉讼标的额在各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的简单民事案件。新《民事诉讼法》162条规定,“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”与传统的简易程序相比,小额诉讼程序具有以下几个特征(:1)传统的简易程序是根据诉讼标的额或者案件的繁简程度划分适用范围,而小额诉讼程序则是根据诉讼标的额和诉的类型确定适用范围;(2)小额诉讼程序更为简便、快捷;(3)诉讼成本更低和效率更高;(4)可以先行调解。正是由于小额诉讼程序所具有的这些特点和优势,已被当今世界许多国家民事诉讼立法所选择,作为独立于简易程序的一种诉讼程序。

   不过,从小额诉讼的施行来看,似乎未达到人们预期的效果,仅有一小部分符合民事诉讼法规定的小额争议案件适用了小额争议诉讼程序,大多数案件依然适用既有的简易诉讼程序。[15]虽然从条文语义上看小额争议的诉讼解决应当强制适用小额争议诉讼程序,但法院却有意地规避了小额争议诉讼程序的适用。对小额争议,法院愿意适用简易诉讼程序,实质在于规避小额争议诉讼程序的一审终审,使当事人有上诉的机会。当事人似乎也不愿意适用这一程序。根本原因在于,顾及裁判于己不利的可能性。一审终审毕竟具有更大的风险,通过再审予以救济,几率不大而成本高、周期长。对于法院而言,虽然小额争议诉讼程序有助于提高诉讼的效率,减轻法院审判负担,但由于审判实际上还面临其他风险,所以比较而言还是以规避相应的风险为上策。适用小额争议诉讼程序的风险主要在于一审终审。一旦适用小额争议诉讼程序,就可能因为当事人败诉,又无上诉途径而走向信访,或申请再审。无论是信访还是申请再审,都将给原审法院以及法官带来不利的影响。这种风险或影响与我国的司法政策和司法制度有密切的关系。

   5. 设置了第三人撤销之诉制度

   2012年修改后的《民事诉讼法》56条3款规定:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”该款规定意味着,在我国民事诉讼法中设立一种全新的诉讼程序和制度——第三人撤销之诉。这也是2012年《民事诉讼法》修改中最大的动作。[16]这一制度既是实务中问题最多,同时也是学术界争议最大的一项制度。[17]立法者增设第三人撤销之诉的目的在于,通过撤销他人之间错误判决、裁定、调解书以维护案外第三人的民事权益。该制度设定的理由是,在作出原判决、裁定、调解书的诉讼过程中,该案外第三人没有参加诉讼,使得其程序权利没有得到保障,因而应当给予事后程序保障。增设这一制度的原因主要是为了回应有效应对日益泛滥的虚假诉讼的社会诉求。在我国,人们对现实中较普遍存在的借助司法程序侵害他人合法权益的现象深恶痛绝。例如,通过虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼侵害他人合法权益。理论上争论的主要问题是,该制度是在我国法律没有明确规定既判力制度,更没有关于既判力相对性的原则规定的前提下设置的。如果仅从民诉法的这一规定来看,人们就有可能从第三人撤销之诉制度推导出我国不存在判决效力相对性的约束。因为如果存在判决效力相对性的约束,那么在一般意义上(特殊情形除外)就没有必要设置第三人撤销之诉来维护第三人的实体权益。第三人撤销之诉如果有意义,也应当限制在既判力扩张的情形。而对第三人权益的救济,以扩展为再审当事人的方式进行再审,也许更好。[18]

   6.对举证时限制度进行了大调整

   新《民事诉讼法》在证据制度方面进行多处修改,包括新的证据种类、证人出庭、证人权利、鉴定人出庭义务、设置专家辅助人等等,但最引人注目的是关于现行举证时限制度的调整。作为民事审判的一项改革措施,最高人民法院在2002年的《民事证据规定》中创设了举证时限制度。在诉讼开始后,由法院指定或当事人协商确定当事人提出证据的期限。当事人逾期没有提出证据的,除规定的例外情形之外,视为放弃举证权利,即举证失权。

   自2002年《民事证据规定》实施后不久,关于举证时限制度及其实施即引来社会的热评。最初主要是以积极评价为主,[19]随着时间的推移,消极评价逐渐淹没了积极评价。[20]对于举证时限制度,各地法院执行的情况不同,多数法院并没有完全执行或没有执行。当事人和法官常常在诉讼中纠结举证时限制度,实施情形处于比较尴尬的境地。

   鉴于人们对《民事证据规定》举证时限的质疑和不尽理想的实践效果,2012年修改的《民事诉讼法》针对原来的举证时限制度作出根本性的调整。新《民事诉讼法》65条第1款规定,当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第2款规定,人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。该规定有以下特点:(1)将举证时限作为一项一般制度,而非专门针对庭审前的准备阶段;(2)举证期限由法院确定,当事人在举证期限内提出证据有困难的,可以申请延长;(3)逾期提出证据,即使理由不成立,也未必一定发生失权效果。总的指导思想是放宽对举证的时限限制。正是由于没有针对庭前准备程序设置专门的举证时限制度,所以,《民事诉讼法》关于举证时限的规定其意义也就不那么明显,甚至不复存在了。虽然法院对于通过举证时限制度提高审判效率拥有利益,但基于特定的政治权力架构,法院对社会影响压力的承受度较弱,因此,2015年《民诉法司法解释》还是根据非失权的政策导向,进一步放宽了举证的时限。按司法解释的规定,即使当事人逾期提供证据,但只要该证据与案件基本事实有关,法院就应当采纳,如此举证失权即遭彻底否定。

   7. 保全制度方面的修改

   在保全制度方面,修改的重点主要是(:1)增加关于诉前证据保全的规定。2007年《民事诉讼法》74条规定,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以申请进行证据保全,人民法院也可依职权进行证据保全。(2)增设行为保全制度。1991年和2007年《民事诉讼法》都没有行为保全制度。但是在实践中许多正在进行的诉讼,需要及时采取行为保全防止侵害行为的继续和损害结果的扩大。在民事诉讼法修改之前,在著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律中已经有了相关规定,因此,需要民事诉讼法对诉讼中侵权行为的行为保全作出一般性规定。根据实践的这一现实需要,民事诉讼法设置了行为保全制度。行为保全虽然也是保全,但是和财产保全在制度目的、功能上是有一定差别的。[21]

   8. 设置担保物权实现程序

   担保物权的顺利实现,对于担保物权人至关重要,是其债权能否得到满足的关键所在。在主债务履行期届满而债务人未进行清偿或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时,担保物权人到底通过何种途径来实现担保物权,是司法实践中的重要问题。而《物权法》等法律对该问题尽管有所考虑,但在民诉法上却一直缺乏相应的配套程序。而本次修法,在特别程序中单列“实现担保物权案件”,增加了两个条文,分别是第196条“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”,以及第197条“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。”

   9. 判决、裁定文书的公开

   2012年《民事诉讼法》增加关于裁判文书公开的规定,新法154条规定:裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。第156条规定:公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。而这与加强审判公开、推进司法改革、建设公正高效权威的司法政策有关。当时,最高人民法院将司法公开作为最为重要的改革任务之一。[22]

   10. 扩展对民事诉讼的检察监督

   进入21世纪后,我国司法腐败现象日益滋生,特别是在人民法院的执行工作中。在执行领域,“执行难”“执行乱”成为普遍现象,执行领域中的腐败大案、要案频发,使得加强“民事执行检察监督”成为司法实务界的强烈诉求,也得到学界大部分学者的支持。因此,在全面加强民事行政检察监督的背景下,新《民事诉讼法》全面扩大和充实了民事检察监督的范围和手段。修订后的《民事诉讼法》将民事检察监督的范围由“民事审判”扩展到整个“民事诉讼”(14条);检察院可以对包括调解书在内的法律文书提出抗诉或检察建议(第208条、第212条);检察院对当事人申请的审查工作应该在3个月内完成,当事人不得重复申请检察监督(第209条);检察院因履行法律监督职责的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况(第210条);检察院以第200条第一项至第五项事由提起抗诉的,并且已经经过下一级人民法院再审的案件必须由同级法院再审(第211条)。

   

五、2017年《民事诉讼法》的修改——确立检察公益诉讼

 

   2017年6月,《民事诉讼法》又进行了一次修改。这次修改的突出之点在于,仅仅修改了一个条文——在《民事诉讼法》55条中增加了一个条款——第2款。本次修改反映了法律调整的适时性。尽管只是增加一款,动一个法条,也要及时进行修改予以补充。

   本次修改在原来《民事诉讼法》55条中增加了第2款。该款规定“:人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。”本款规定明确赋予了检察机关提起公益诉讼的权力,意义重大。我们注意到这一修改的内容在基本结构方面吸收了最高人民检察院2015年发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》)中的有关规定。在最高人民检察院的《试点方案》中规定:“检察机关在履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起民事公益诉讼。”按照民诉法规定,检察机关可以提起公益诉讼的范围被限定在环境公益诉讼和消费者权益保护公益诉讼两个大的方面。这一点是与《民事诉讼法》55条第1款保持了一致。法条中对一些表述上的处理也很有意义。例如将《试点方案》中比较学术化的表达——“适格主体”调整为法律规定的主体,既通俗,同时涵盖面也更宽。

   在逻辑上,《民事诉讼法》55条第1款是关于民事公益诉讼的原则条款,作为55条的第2款应当是相对特殊的条款。所谓特殊,是因为该款特别赋予了检察机关提起公益诉讼的职能。因为原来的《民事诉讼法》55条并没有明确检察机关享有提起公益诉讼的职能。在本次修改之前,关于检察机关是否属于法律规定的机关存有争议。当然,要明确授权,赋予检察机关提起公益诉讼的职能并非只有修改民事诉讼法一条路,也可以通过修改环境保护法和消费者保护法来实现。这样与民事诉讼法的规定更为协调。因为《民事诉讼法》55条已经原则规定了,法律规定的机关和团体可以提起公益诉讼。

   当然,既然选择了修改民事诉讼法这一路径,那么,就要考虑第55条第2款与第1款的协调问题。第55条第1款将公益诉讼的对象范围限定在“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。虽然在表述上有“等”字,但理解上此“等”为一种限制。与第2款比较,我们可以发现在公益诉讼的对象范围上两款的表述有所差异。第2款在表述上采用的是“生态环境和资源保护”。这种差异就可能导致人们在理解上产生疑义。人们必然要问,“污染环境与破坏生态环境、资源保护中的公益侵权是一种什么关系?”学界对于环境和生态的关系素有争论。有的认为环境应当包括生态,有的认为是两个不同的概念,各有自己的内涵。如果认同涵摄关系,意味着检察机关提起公益诉讼的范围相对于一般环境公益诉讼的范围要小一些,是一种限缩;如果认为不同,则会面临为何检察机关提起的公益诉讼在范围上仅限于破坏生态环境这样的问题。再者,如果认为不同,还面临着是否其他机关和团体不能对破坏生态环境以及食品药品领域中消费者公益侵权提起公益诉讼,而只能对其他公益侵权行为提起诉讼这样的逻辑问题。因此,在笔者看来,为了避免争议和逻辑处理的困难,在公益诉讼的范围上,第2款的表述应当与第55条第1款的表述保持一致;要不就是对第55条第1款也进行修改,保持一致或形成涵摄关系。

   在消费者民事公益诉讼方面,《民事诉讼法》对检察机关提起的范围予以限缩,即限制在食品药品安全领域,而非一般消费者公共利益领域。这一限缩规定源于最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法(以下简称《试点办法》)。因此民诉法的这一规定可以理解为是检察机关自己的“意思表示”。显然,这样的“意思表示”是基于检察机关对于提起公益诉讼的政策或策略考量。也就是说,检察机关根据现在的自身情形——应对公益诉讼的形式和条件的考量,有意识地选择公益诉讼中最关切社会公共利益的两大领域——食品和药品中的违法行为,是审时度势之为。这样的选择有利于集中检察机关的有限资源有效出击。但是,政策选择是一回事,确认其职能权限是另一回事。作为政策考量是司法者的作为,作为基本职能权限是立法者的作为。民事诉讼法关于检察机关基本职能权限的规范似没有必要“拷贝”检察机关的政策考量,范围应当更大。因为政策考量一定是在法律规范的范围内的作为。因此,在具体的规定方面,只要与第55条第1款的规定一致即可,没有必要加以限缩。至于检察机关如何作为,选择什么领域作为自己的重点,需要根据当时的形势、情境和自身条件,是政策上予以考量的事情。试想一下,如果今后在消费者公共领域中出现新的变化,需要检察机关就此提起公益诉讼,但又不在食品药品这两个领域,那又如何是好?检察机关介入公益诉讼与一般民事诉讼不同,不存在权限界分问题。基于我国的检察监督理论,所有公益领域的诉讼,检察机关都是可以提起的。检察机关需要考虑的是提起公益诉讼的必要性或现实性问题。《民事诉讼法》的这一规定,其可斟酌之处就在于,没有区分司法的政策考量与司法的职能权限考量这两者的关系,将政策考虑等同于立法考量。《试点办法》关于范围的规定是一种政策考虑的结果,毕竟《试点办法》原则上是一种内部规则。因为牵涉自身的条件和阶段性,对其范围作限缩性规定是可以理解的。

   

六、立法展望

 

   毋庸置疑,改革开放四十年来我国民事诉讼立法取得了显著的成就。民事诉讼法经历制定到若干次修改,逐步得以丰富和完善,为我国民事诉讼的运行提供有力的法律根据。但我们也应当客观地看到,我国民事诉讼法的立法任务还远远没有完成,还有许多修改事项急需纳入立法日程予以成就。

   在民事诉讼单行法方面,最迫切需要制定的首先是《民事执行法》。我国现行的强制执行规范规定在《民事诉讼法》,由于民事执行规范内容庞大而复杂,因此,需要独立制定单行的民事执行法。《民事执行法》的制定使得民事执行规范更具有体系化和规范化,更加细致和丰富,这样的法律将更有利于解决执行乱和执行难的问题。制定强制执行法已成为理论界和实务界十分强烈的诉求。[23]通过这些年的民事执行的实践,司法机关也积累了大量实践经验,已有相当数量的司法解释存在,学界的研究已比较深入,民事执行立法的条件已经成熟。涉及执行内分与外分这样重大的前提问题也可以在立法过程中予以解决。

   其次,是家事诉讼法的制定。由于家事纠纷具有与一般民事纠纷不同的特点,因此,如果继续适用现行民事诉讼法的一般规定,不利于家事纠纷的合理解决。从2016以来,最高人民法院已经开始尝试家事审判方式的改革,学者也在跟进理论研究,并已经取得一定的研究成果。从家事审判方式的改革和学界的研究来看,有必要制定独立的家事特别程序法,按照家事纠纷解决的特点,系统地对其规范加以规定。[24]

   除此之外,关于电子诉讼(互联网诉讼)程序的规范建构也应当尽快纳入立法日程。现在,智慧法院、电子诉讼(互联网诉讼)的实践已经在全国试点法院如火如荼地进行。民事诉讼的智能化已经是不可阻挡的大趋势。现时,最为重要的是就电子诉讼程序作出原则性或框架性的规定。现行的民事诉讼法调整的是传统民事诉讼中的社会关系。电子诉讼是一种崭新的诉讼形态,因此,必须要有与此相适应的电子诉讼程序法予以调整和规范。尽管现在电子诉讼的实践还不够充分,出台系统的电子诉讼程序法的条件尚未成熟,但可以先就原则框架作出规定,使其电子诉讼、司法信息化、智慧法院的改革探索具有相应的合法性,其他制度细节可以在不断的改革实践中摸索总结。

   除了上述单行法需要即刻考虑之外,民事诉讼的其他各项制度也需要进一步修改和完善。例如,当事人制度的完善(如对无独立请求权第三人制度的调整);诉的制度的完善(如关于诉的预备合并制度的设立、共同诉讼制度的调整、诉讼要件制度的设立、诉讼中止事由的调整);证据制度的完善(文书提出命令制度的完善、证人费用制度的调整、对证人伪证的制裁、专家辅助人制度的修正);一审诉讼程序的完善(起诉和受理制度的完善、审前程序制度的完善、民刑及民行交叉诉讼关系处理规则的确立);二审制度(二审功能的调整、不开庭审理条件的修正);判决制度的完善(判决效力制度,尤其是判决既判力、判决主文、判决的成立与生效的不同效果等);第三人撤销之诉的修正、小额诉讼制度的再调整、票据诉讼程序特别规定等。上述内容都是民诉法急需修改之处。

   在修改的方式、方法上,我们完全可以在修改时机成熟时及时予以修改,而非等待一次性,“打包式”地集中修改。法律的修改,既可以是“大修”,也可以是“中修”和“小修”。“打包式”修改虽然可以综合性、全局性解决问题,但却增加了修改的难度,也必然影响修改的效率。现行《民事诉讼法》中有许多内容其实都是可以适时增加或修正的。民诉法关于赋予检察机关提起公益诉讼权利的修改就是很好的例证。有些制度至少在原则上和原理上已有定论,例如,关于书证(文书)提出义务制度。考虑到需要通过实践不断积累经验,则可以只在《民事诉讼法》中设置原则性条款,具体制度内容和程序可以交由民诉法司法解释完成。现行的民诉法司法解释中有许多规范已经是比较成熟,完全可以“收获”“采摘”纳入《民事诉讼法》之中,将其上升为法律规范。

   应当看到,在民事诉讼法制的建构方面,我们还面临着十分艰巨和复杂的任务,这就需要我们不断改善立法机制,以更加开放、民主的姿态,探求、遵循民事诉讼的规律,推进民事诉讼法制的建设。如此,我国的民事诉讼法制也将迎来辉煌灿烂的明天。

   

   【注释】 *作者单位:天津大学、清华大学法学院。

   [1]专家起草小组由柴发邦教授担任组长。小组成员有中国人民大学江伟教授、北京大学刘家兴教授、中国政法大学杨荣新教授、西北政法学院吴明同教授等专家学者。

   [2]由专家学者组成法律草案起草小组具体负责法律草案的制定,这一模式在后来的民事诉讼法立法中不再适用,改为由人大法工委相关部门形成草案向专家学者征求意见。这或许是考虑到这一模式容易导致法律的制定过于理想化和原理化。但如此一来,相关部门因为由组织者变为研究制定者,也就必然使其工作负担大大增加。

   [3]1982年《民事诉讼法》第12条规定,民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。以往人们常常将其概括为“辩论原则”。不过,这种概括容易与大陆法系国家的辩论原则混淆,所以从该规定的实质来看,应当称为“辩论权原则”。当然有的认为,该规定并不具有原则性意义。详见张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,《法学研究》1996年第6期。

   [4]关于1982年《民事诉讼法》的特点,还可参见潘剑锋:《我国民事诉讼法制建设四十年》,《中外法学》1989年第5期。

   [5]参见江伟、李浩:《论市场经济与法院调解制度的完善》,《中国人民大学学报》1995年第3期。

   [6]学界对民事检察监督的合理性一直存有异议。比较具有代表性的观点认为,检察监督的介入冲击了民事诉讼的当事人对抗、法院居中裁判的等腰三角结构。参见谢佑平:《中国检察监督制度的政治性与司法性研究》,中国检察出版社2010年版,第112页。

   [7]因为人们担心代表人诉讼会影响社会的稳定,因此实务中对代表人诉讼的实施在司法政策上予以限制。原本是为了有效率地解决多数人纠纷而设定的制度,却很少得以适用。

   [8]从这两种制度的实践来看,两种程序制度的适用都很少。督促程序的适用远远低于人们的预期。就其原因,主要是因为支付令效力的发生必须以义务人没有异议为前提条件。因为异议无须实质理由,因此,在义务人轻易提出异议的情形下,支付令就无法获得执行力。

   [9]汤维建:《民事诉讼法的全面修改与检察监督》,《中国法学》2011年第3期。

   [10]为此,司法部专门设立了“民事诉讼法修改与完善”这一重点课题。该课题由江伟教授和张卫平教授分别组成课题组对该课题项目进行研究。

   [11]三个专家建议稿分别是,江伟主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改与完善》(第四稿),法律出版社2011年版;杨荣新主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法(专家建议稿)立法理由与立法意义〉》,清华大学出版社2012年版;张卫平:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义》,载张卫平主编,胡学军执行编辑:《民事程序法研究》(第7辑),厦门大学出版社2011年版。

   [12]参见杨秀清:《民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服》,《法学评论》2013年第3期;张卫平:《民事诉讼中的诚实信用原则》,《法律科学》2012年第6期。

   [13]参见张卫平主编:《新民事诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2012年版,第26~28页。

   [14]关于公益诉讼原则的分析,详见张卫平:《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》,《清华法学》2013年第4期。

   [15]新法实施之后,有学者对2013年某直辖市部分基层法院适用小额诉讼制度审结案件情况进行了实证调查。调查结果显示与适用简易诉讼程序案件相比,适用小额诉讼程序的比例最小为0.49%,最高不过5.14%。调查详见自唐力、谷佳杰:《小额诉讼的实证分析》,《国家检察官学院学报》2014年第2期。

   [16]在向社会公开征求意见的修改草案中,并没有关于第三人撤销之诉的规定。正式通过时的草案中才有了第三人撤销之诉制度。

   [17]参见张卫平、曹云吉:《民事诉讼法学:突出规范分析开展多样化研究》,《检察日报》2017年1月5日第003版。

   [18]关于理论和实施中的问题点,详见张卫平:《既判力相对性原则:根据、例外与制度化》,《法学研究》2015年第1期;王福华:《第三人撤销之诉适用研究》,《清华法学》2013年第4期;任重:《回归法的立场:第三人撤销之诉的体系思考》,《中外法学》2016年第1期。

   [19]关于积极评价,参见郭小冬、姜建兴:《民事诉讼中的证据和证明》,厦门大学出版社2009年版,第205页。

   [20]学界对举证时限制度的批评,参见李浩:《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》,《中国法学》2005年第3期。

   [21]参见张卫平主编:《新民事诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2012年版,第123~126页。

   [22]同上注,第198~206页。

   [23]参见肖建国:《中国民事执行立法的模式选择》,《当代法学》2011年第1期。

   [24]关于家事诉讼程序法的必要性和结构,详见刘敏、陈爱武:《〈中华人民共和国家事诉讼法〉建议稿及立法理由书》,法律出版社2018年版,第3~5页。

   【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 7

 

 

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2018年10月12日