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胡大路:论宪法上军事权的范畴、制度与原理

管理员 发表于: 2018-09-17 10:32  点击:256

 摘要:  宪法上的军事权规范既是军事法治的基石,也是宪法制度的重要组成部分,在深层次反映出宪法价值、军事规律二者的结合。军事权的研究价值取决于军事暴力与意志、主权之间的特别关联,宪法上的军事权具有判定政治存在、维护立宪价值两方面要素。从军事功能、法律关系出发,可以将相关规范归入武力启动权、最高统帅权、军队指挥命令权、国防建设权四个范畴。通过比较分析,宪法对不同职权的规范内容呈现出一定的规律性。在制度层面,这可以归纳为议会中心主义、文官治军和过程性控制三项原则。结合宪法原理,可以挖掘其背后的主权构造、理性预设和价值来源等。

   关键词:  军事权;暴力;立宪价值;宪法规范;军事规律;文官治军

   

   军事实力是国家安全、法律秩序的基础,建构强大、可控的武装力量是军事法治的核心命题。鉴于军事权力的特殊性,它的配置、行使并非局限于法律层面,更是一个复杂的宪法问题。纵观世界各国宪法,都对军事问题进行了周密细致的规定。这些权力规范是宪法原理在军事领域的投射,指向公民军事义务的内容边界、武力存在的正当性、军事暴力的政治定位、军事职业与文官系统的关系等重大问题。在全面推进依法治国的背景下,要实现党在新时期的强军目标、在法治轨道上推进国防和军队改革,最终都涉及通过宪法实现军事权的规范运行和合理配置问题。

   阐释宪法上军事权条款的含义、发挥规范功能,必须首先分析和挖掘军事立宪的一般理论。具体来说,就是对相关权力规范的基本范畴、制度原则、内在原理进行分析。其核心问题在于:军事权究竟有何特殊性?宪法为何要专门对它进行规范、如何对它进行规范、又为何如此进行规范?带着这些问题,本文将从概念、实证、制度、原理四个角度进行分析,并重点探讨宪法在这些方面与军事功能、军事规律、军事职业的结合方式。

   

一、军事权的特殊性及其宪法规范

 

   军事概念的核心在于武装斗争。[1]军事权则是国家通过组织、运用军队来进行武装斗争,从而实现特定政治目标的权力。作为一种工具性、手段性的权力,它是基于“暴力对抗”、“军事组织”之特殊性来界定的。虽然暴力不能产生任何幸福感或社会价值,它引发的心灵恐惧感、肉体支配关系却能强行改变他人的意志。这决定了暴力手段、暴力组织在政治社会生活中的特殊地位。根据韦伯的界定,国家的本质是“这样一个人类团体,它在一定疆域之内(成功地)宣布了对正当使用暴力的垄断权”。[2]主权的独立性、最高性、绝对性都涉及军事权的垄断——这使它获得了在一切内外纠纷中不惜以暴力贯彻自身意志、排除他者干涉的最后机会。

   通常来讲,宪法是在国家法的秩序内具有最高规范效力、赋予整个国家权力体系以正当性的根本法律。它集中体现在一部名为“宪法”、“基本法”或“宪章”的法律文件当中。但是,军事权与宪法的本质关联却并非由宪法典中军事权条款的最高效力位阶、特殊载体形式决定,而是取决于这项权力自身的主权性、政治性。

   根据施米特对“绝对的宪法”和“形式宪法”的区分,[3]军事权直接关涉到政治体的“存在”。国家作为政治存在,表面上是通过与其他政治体的“敌-友”区分体现的,本质却是由战争的现实可能性和最终施加暴力的能力造就出来的。“战争法权(jus belli),即在特定情况下决定谁是敌人的现实可能性,以及运用来自政治的力量与敌人作战的能力,属于在本质上作为政治统一体的国家。”作为战争法权的另一个面向,国家具有“要求国民随时准备赴死的权利”。[4]在这种意义上,军事权是国家政治行动能力的最高体现,判断“敌-友”、发动战争的能力实际就是主权本身,而能够在多大范围内进行军事动员划定了国家和民族的疆界。由此推论,宪法典中军事权的制度设计是排在制宪权、政治存在之后的问题——例如,君主政体和民主政体的主权归属不同,由谁来行使战争法权也必然存在区别。但是,相对于政治体的存在性判断这只是政治决断的结果,属于“宣告谁是敌人”的具体规则问题。“只有一个在政治上统一的民族出于政治统一体的决断已经作好为自己的生存、独立和自由而战的准备,这个特定的政治问题便优于下面所有的问题:发动战争的技术手段、军队组织的性质,以及战争胜利的前景如何等”。[5]

   当然,军事权的政治性也暗示出它的危险性和宪法规范的必要性。事实上,战争、内乱等极端环境很容易使人们忽略宪法条文所内在的正义性、规范性要求,过度强调它的生存保障功能。就其规范意义而言,“宪法”在一定程度上与“立宪主义”相等同,[6]“意味着一个基本法,或者一系列基本的原则以及一组相互之间联系紧密的制度安排,它可以制约绝对权力并保障‘有限政府”’。[7]在这种意义上,宪法上的军事权是通过符合立宪价值、宪法规范的方式组织起来的,以维护立宪政体为目标的军事权。由于组织军队、开展暴力对抗会给公民带来沉重的义务负担,而军事组织的极端压迫性也很容易对内部政治运行形成冲击,因此立宪主义的发端与军事权的规范密不可分。“近代宪法登场以来,其首要任务就是如何将军队的事项予以安置的问题。”[8]

   综上,宪法上的军事权具有政治、规范两个层面含义:(1)在政治层面,它反映了人民主权原则的要求,体现了一种特定的权力产生、运行模式。武力在权属、执行方面的二元划分决定了它的内容;(2)在规范层面,它是以权力分工制衡来达成立宪目标的技术手段。依据各个环节的不同性质,将武装力量的领导、管理、决策等职权分别赋予不同的国家机关,每个机关都需要其他机关的支撑和配合,能够在保障军事效率的前提下防范绝对利益的主导、促进武力沿着宪法的轨道运行。

   

二、宪法上军事权的基本范畴

 

   狭义的军事权集中在军事指挥机关与武装力量的关系层面,广义的军事权则包括建军权、宣战权等内容,内容不仅涉及军队的指挥管理,还涉及军队建设和国家主权的行使。[9]宪法由于涉及国家公民之间的统治关系,自然会衍生到武力的社会基础、政治正当性、分工制约、组织建构等,因此更多关注广义的军事权。这项权力在宪法上涉及多元复杂的宪法关系、规范内容、价值平衡、调整方式等等,通过对相同类型的规范进行概括抽纳,可以将它划分为几类具体的职权。宪法上军事权的范畴问题很大程度反映为这些职权的类型划分、配合制约关系问题。

   (一)军事职权的类别划分

   目前学界对军事职权的划分包括三职权说、四职权说、五职权说几类观点。[10]除了职权表述的不同,最大的理论争议在于是否存在对战争进行宏观指导、统筹各类军事事务的“最高统帅权”?它与组织指挥军队的权力如何区分?基于法律关系的不同、军事活动的特点,本文将军事职权概括为以下四种类型:

   1、武力启动权,即决定是否诉诸军事手段以达成政治目标的权力。它不等于“战争决定权”。在21世纪的今天,国家诉诸战争的权力已经被非法化,转而被自卫权、国际执法权、武装冲突等概念取代。同时,武力的内部运用也不能摄入典型的战争范畴。为此,唯有武力启动的概念才能将军事运用的各类情况囊括进来,防止“决定战争”、“宣战媾和”等宪法条文的空洞化。

   2、最高统帅权。这是在战争时期作为最高军政首脑负责引领战争走向胜利的权力,具有战略性、全局性、综合性的特点。之所以将它与军队指挥命令权相区别,有着两方面的原因:(1)从词源学的意义上,宪法上的统帅权是从“战略”这个概念衍生出来的。战略涉及政治、经济、文化、社会的各个领域,超越了单纯的军事范畴;[11](2)从实证法上很多国家也对两者加以区分,例如《奥地利联邦宪法》第80条第1款、第3款分别规定,“一、联邦军队的最高指挥权由联邦总统行使。……三、联邦军队的指挥权由联邦主管部长行使。”[12]对此后文还有叙述。

   3、军队指挥命令权,即指挥常备军完成具体军事目标的权力。它是最高统帅权在战术、军事方面的自然延伸。如果将军事系统比喻为金字塔式的等级结构,那么下一层级必须对上服从,而上一层级则逐层下令,总目标是将统帅的意志贯彻到底层。[13]它也是军事权最典型的体现,任何战争决策、战略谋划、国防建设的最终落脚点都是通过军队在特定场合输出暴力。

   4、国防建设权。它主要是指国家将一般公民、社会财物、科技资源等转化为武装力量组成部分的权力。由于军事组织不能够生产自身需要的物质人力财富,在社会高度分工的背景下国防建设权就成为军事组织得以组织、运行的前提条件。

   (二)不同军事职权的内在关联

   对于这四类职权的关联可以从军事规律、法律关系两个层面理解:

   首先,在军事层面它们分别对应战争的不同要素。依据克劳塞维茨的经典理论,武力只是政治的一种工具,国家运用武力的活动包括政治要素、谋略要素、手段要素三个方面:[14](1)武力启动权是战争的政治要素。它为武力设定了一个“阈值”,即以国家的名义开展特定规模军事对抗的临界状态。法律无法逐一考证列举武力背后复杂的政治动机,只能设定某种前提条件;(2)最高统帅权是战争的谋划要素。它是联结政治目标、军事手段的逻辑桥梁,不单是一种微妙的“战争艺术”,更是一种高超的“政治艺术”;(3)军队指挥命令权、国防建设权是战争的手段要素,在逻辑上都从属于最高统帅权。就前者而言,一场战争是由无数的战斗构成的,必须经由军队从战术层面达成战略目标。就后者而言,现代战争是以多种因素为后盾的,强大的武力如果欠缺国力的综合支持也会迅速陷入枯竭,它对战略发挥着间接却不可或缺的作用。

   其次,它们涉及与战争、军事相关的诸多宪法关系:(1)发动武力是一种国家主权性活动。武力启动在外部通过制造一定的敌对状态表现出来,形式层面的宣战权是它的延伸。而这项权力在内部则伴随战争状态的发生、以整个国家为对象,会引发紧急移权、国防动员、公民基本权利克减等重大宪制后果;(2)最高统帅权可以被视为国家战争意志的整体执行权。由于战略的制定执行具有延续性,这种权力在平时、战时都会存在,但在战时体现更为明显。从事务范围而言,它不仅包括最高层面的军事部署、国防动员、战时管理,还包括通过统战策略、军事外交、舆论宣传等政治、外交、心理途径达成目标。从法律手段来看,它涉及紧急立法、紧急财政、军事命令、行政管理、战时司法等各个方面;(3)军队指挥命令权指涉的是军事指挥机关与武装力量、军人之间的关系。武装力量是由军人构成的、具有上下级科层结构的战斗组织。军人处于军事法律关系的约束之中,诸多基本权利都受到严格限制。唯有通过军事组织国家才能对敌人输出暴力、瓦解敌方意志。战争暴力不存在任何国家法上的作用对象,只接受国际法的评价;(4)国防建设权对应的是公民的服兵役、纳税义务等宪法义务,它主要涉及公民身份、财产向军事状态和战时状态的转化问题。这个过程代表着主权意志,须由民主、立法途径来正当化。在实际决策方面它要受到最高统帅权的巨大影响。除了功能的军事性之外它在执行方面与一般行政无异。

   (三)宪法对不同军事职权的规范内容

   1、对武力启动权的规范

   第一,武力启动权的主体。在普遍确立人民主权原则的今天,国家的战争意志往往是由代议机关来表达的。宪法一般采取两种方式体现权力归属:(1)直接在代议机关的职权中列举决定战争问题、审议宣战法案等内容。如《白俄罗斯共和国宪法》第97条、《爱沙尼亚共和国宪法》第65条等;(2)将代议机关的许可作为动用武力的前提条件。如《爱尔兰宪法》第28条规定政府未经众议院许可不得对外宣战等。

   第二,启动武力条件的实体限制。这涉及武力行使的目的、时机、场合,主要表现为:(1)直接列举动用武力的前提。如《捷克共和国宪法》第43条第1款规定唯有在国家遭受侵略或履行共同防御义务时,政府才能够对外派兵;(2)表明对战争问题的立场。如《日本国宪法》序言对企盼世界和平、弃绝武力的规定,又如《意大利共和国宪法》第11条放弃使用战争解决国际争端的规定;(3)规定武力的一般任务,将其限定在抵御侵略、维护国家安全和领土完整等消极方面。如《克罗地亚共和国宪法》第7条、《德意志联邦共和国基本法》第87a条等;(4)禁止任何党派、个人进行战争宣扬活动。例如《立陶宛共和国宪法》第35条、《乌克兰宪法》第37条等。

   第三,涉及武力运用问题的议会保留。这主要包括:(1)对外派兵、外国军队入境的保留。如《保加利亚共和国宪法》第84条、《捷克共和国宪法》第43条等;(2)对重大军事战略决策权的保留。如《黑山共和国宪法》第82条、《白俄罗斯共和国宪法》第97条等;(3)对签署重要军事条约、加入集体安全机制的保留。如《阿尔巴尼亚共和国宪法》第2条、《挪威王国宪法》第93条等。

   第四,非常状态下的武力启动。遭遇外敌入侵、盟友遭遇入侵等情况事出突然,往往要求立即实施武力还击来维护国家利益。为此宪法往往采取折衷规定,即先行授权使用武力,再由最高统帅报告代议机关进行决策和批准。如《白俄罗斯共和国宪法》第89条、《俄罗斯联邦宪法》第87条等。这表明在战争问题上任何机关都不能僭越代议机关的决策权限。

   第五,区分武力运用的内外场合。在国家内部运用武力是宪法绝对禁止的情形,但在政府、公安力量无法维系国内秩序、遭遇武装叛乱等情形下,又不得不动用军队进行协助。因此宪法对此类情形的性质、情形、程序进行了严格限制:(1)明确禁止对内运用武力。如《乌克兰宪法》第17条等;[15](2)将这种内部运用界定为“协助”、“辅助”政府的执法性活动。如《瑞士联邦宪法》第58条等;(3)只能够由政府在严格条件下才能申请调动。如《德意志联邦共和国基本法》第87a条;[16](4)在极特殊的情形下才能够由武装力量自行决定介入。如《奥地利联邦宪法》第79条。[17]

   综上,可以发现经由代议机关同意才能够运用武力是宪法的一条普遍规则。宪法对武力的限制不仅是程序性的,还通过列举武力启动条件、申明对外政策、规定武力任务、禁止宣扬战争等实体条件来限制。不仅限于战争决策,这种权限还通过对缔结军事条约、批准境外派兵、重大军事战略决策的议会保留等体现出来。在非常情况下,最高统帅可以自行决定动武,但是事后必须经由议会批准授权。禁止对内动用武力也是一条普遍的宪法规则。

   2、对最高统帅权的规范

   第一,对最高统帅权的两种表述方式。在世界各国宪法文本中几乎都有关于“统帅”、“最高统帅”、“总司令”、“最高统帅权”、“统率武装力量”等字样的规定。从语义来讲,“统帅”作动词时与“统率”通用;作名词时专指全国武装力量的最高领导人。据此,宪法的表述包括两种:(1)设置了“统帅”职位。如《美国联邦宪法》第2条第2款“总统应为合众国陆军和海军的总司令”。采取此类规定方式的有俄罗斯、菲律宾、马来西亚、蒙古、沙特、泰国、巴拿马、秘鲁、阿尔巴尼亚、白俄罗斯、保加利亚、多米尼加、古巴、委内瑞拉、智利、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、安哥拉、几内亚、加纳、南非等。少数情况下该职位只是形式性的,如加拿大1867年宪法法案第15条对英国女王作为最高统帅的规定;(2)赋予某国家机关以“统率武装力量”之权限。如《巴西联邦共和国宪法》第84条规定总统“行使军队最高统帅权”。采取这种规定方式的包括厄瓜多尔、印度、玻利维亚、德国、比利时、奥地利、意大利等。

   第二,最高统帅的文职身份。各国宪法通常将它赋予在国家内部承担最高政治责任的文职政府首脑,主要包括总统、内阁总理等等。这种规范方式的优势在于借由国家元首、政府首脑的尊崇地位发挥军队的最大战力,同时体现文官治军的宪法价值和制度安排。

   第三,最高统帅权的高度概括性。宪法通常没有对它的具体内容、权力行使程序进行规范,只是采取极为简略的授权方式。稍微复杂的规定也不过是陈述最高统帅在维护国家安全、实施紧急状态过程中的领导职能,如《乌克兰宪法》第106条。[18]少数国家为了在灵活性与规范性之间取得平衡,对最高统帅权的组织形式、职权范围等进行了立法保留。如印度宪法第53条、《阿尔巴尼亚共和国宪法》第169条等。

   第四,为最高统帅权设置辅助机构。由于军事问题呈现专业化、常态化的趋势,很多国家的宪法设置了“国防委员会”、“国家安全委员会”等组织。在性质上包括两种类型:(1)作为它的咨询机关,即不能够进行实质决策,只能提供必要的信息和决策建议。如《葡萄牙共和国宪法》第174条、《爱沙尼亚共和国宪法》第127条等;(2)作为由最高统帅领导的实际决策机构。也就是说,最高统帅只能够通过合议制的方式、经该委员会来行使权力。如《黑山共和国宪法》第95条等。[19]

   综上,可以发现宪法上的最高统帅权有两种表述方式,它通常被赋予文职政府的最高首脑,体现文官治军原则。这种宪法授权是高度抽象、概括的,少数国家对它的具体范围、组织形式进行了立法保留。随着时代发展很多国家在宪法层面为它设置了辅助机构。

   3、对军队指挥命令权的规范

   第一,最高统帅权与军队指挥命令权主体关系的三种模式。根据授权方式和平战关系的不同,这主要包括:(1)平战结合的模式,即战争的最高统帅不论在何时都担当武装力量的总司令。由于前者在范畴上囊括后者,就没有必要在文本上进一步列举区分。绝大多数国家采取这种模式;(2)平战转换的模式,即最高文职官员仅仅在战时才负责直接管理和指挥部队。如《德意志联邦基本法》第65a条规定“联邦国防部长享有对武装部队的命令权和指挥权”,而第115b条规定“自防御状态公告时起,武装力量的命令和指挥权移转给联邦总理”。类似的包括《阿尔巴尼亚共和国宪法》第169条、《芬兰共和国宪法》第128条等;(3)彻底分离的模式,即最高统帅的职权仅仅限于战略层面,不论是在平时战时都不摄入具体的军事指挥,最典型的是法国宪法的相关规定。[20]

   第二,规定武装力量的性质和任务。宪法通常将它限定在维护国家和政治安全、捍卫主权和领土完整、抵御外部侵略、防止武力颠覆、维护世界和平秩序等方面。这决定了武力的正当性基础,也可以被视为国家在组织、指挥军队过程中必须奉行的原则。我国八二宪法第29条也采取了类似规定。

   第三,对武装力量及其成员政治地位的规范。根据政体形式、政党制度、制宪历史等等的差异,其内容一般包括两类:(1)明确限制军人选举、参加政党、从事政府兼职等权利。例如《阿尔巴尼亚共和国宪法》第12条、《爱沙尼亚共和国宪法》第125条、《波兰共和国宪法》第26条等;(2)非但没有限制军人的政治权利,还明确强调不得限制。例如《奥地利联邦宪法》第7条、《意大利共和国宪法》第52条等。

   第四,军事组织、国防组织的法律保留。为了实现法治价值、保障军人权益,很多国家对军事组织立法采取了法律保留。例如《立陶宛共和国宪法》第139条、《匈牙利根本法》第45条、《斯洛文尼亚宪法》第124条等。

   综上,军队指挥命令权与最高统帅权表现为平战结合、平战转换、彻底分离三种模式。宪法通常将军队的性质任务限定在对外防御、维护国家和政治安全等消极方面。基于不同的国家性质、政党制度,很多国家还对军人政治地位进行明确。同时,部分国家对军事组织问题进行了立法保留。

   4、对国防建设权的规范

   第一,兵役义务的法律保留。国防建设权涉及公民国防兵役义务的内容、履行方式,很多国家的宪法对兵役义务进行了法律保留,例如《白俄罗斯共和国宪法》第57条、《波兰共和国宪法》第85条等。这意味着该项权力的行使受到法治原则、代议机关的约束。

   第二,国防建设权的决策主体。在立法约束基础上,国防动员、兵役征集的规模时机等具体问题必须结合军事需要、国家战略等进行明确。宪法规定了两类决策机关:(1)绝大部分国家规定由议会进行决策。例如《爱尔兰宪法》第15条、《比利时联邦宪法》182条等;(2)少数国家规定由最高统帅机关确定军队数额。例如《波兰共和国宪法》第146条规定部长委员会有权在法律范围内“负责国防及制定每年服兵役的公民人数”。

   第三,国防建设权的中央事权属性与行政性。通常来讲,军事事务是典型的中央事务(当然,民兵组织具有特殊性,它在平时一般由各州进行组织、训练、管理,在国防任务中才归联邦指挥),对此在联邦制国家必须进行强调。类似的规定包括《瑞士联邦宪法》第58条、《俄罗斯联邦宪法》第71条等。同样,由于兵役、国防物资的征集过程是行政性的,在最高统帅权、行政权都由文职政府掌控的情况下没有必要明确。但也有部分国家专门进行了明确,例如《德意志联邦基本法》第87a条规定“联邦国防行政由联邦直属的行政机关及其下属机构执行。”

   综上,国防建设权的行使必须受到法治原则的支配。就兵役规模、国防动员等问题的最终决策而言,各国通常将其赋予代议机关,有时最高统帅机关也被赋予建议、提案甚至实际决策的权力。国防建设权是典型的中央事权,在执行机关、法律责任方面与一般行政无异。

   

三、宪法上军事权制度设计的一般原则

 

   通过比较分析,可以发现大量细碎、繁琐的军事权规范背后呈现出某些一般性、共通性的宪制原则,反映出不同于经济、文化、教育、财税等其他社会领域的特殊规律性。套用“部门宪法”的理论,这些制度实际是宪法价值在不同社会功能领域进行差异化渗透、影响的结果。[21]

   (一)议会中心主义原则

   所谓军事权的议会中心主义,就是将战争和平问题、军队规模与财政供给、军队组织形式、兵役制度、军事条约的签订等等的最终决策权都赋予代议机关。杉原泰雄认为,近代宪法处理军事权的首要方式就是将有关军事的基本问题作为“宪法事项”(而非法律事项)一并交由议会处理。[22]该原则滥觞于《大宪章》中的无议会同意不得征税原则。在缺乏维持常备军传统的英国,这预示着不论对外派兵或是组织防御,凡是涉及额外的军事开支都必须提前召集议会。1689年英国《权利法案》明确了议会对军事事务的支配地位。1787年美国宪法虽然将总统作为最高军事统帅,却将诸如宣战权、征募和维持陆海军、制定有关纪律规则、缔结军事条约等权力都赋予联邦议会。总统作为最高统帅“其权威实际并不超过作为邦联的首席陆海军上将对于陆海军的最高统辖和指挥权。”[23]同时期的法国1791年宪法也体现这一原则。

   对这一原则可以从两个层面理解:(1)从权力归属的角度,这与人民主权的要求相一致。军事权历来被视为主权的支柱,武力最终来源于国民在制度上就体现为议会中心主义;(2)从军事权的实际运行角度,这能够实现武力的合法化、正当化,同时有效节制其运行。议员经由选举产生、在法律上能代表公民的利益和意志,该原则能在形式上保障武力的组织、运用过程与公共利益相一致。

   结合军事问题的特殊性,它的具体功能包括五个方面:

   第一,限制武力的滥用和盲目扩张。历史表明,专制君主往往会出于个人动机发动战争,如追求军事荣誉、发泄仇恨或满足政治野心等。“这些动机以及其他各种各样只有首脑人物才会受到影响的动机,往往使他进行不符合人民的愿望和利益的非正义的战争。”[24]将武力启动权交由议会能从源头上限制战争的动机,防止轻易诉诸暴力。除此之外,军队的规模、财政供给问题由议会决策也能够减少战争爆发的可能性。康德认为,有时国家仅仅是基于扩充军备、拥有大量的常备军,就足以成为别国攻击的理由。[25]由议会最终决策是防止军方扩充自身实力、杜绝军事利益挤占民权的最好方式。

   第二,权力监督功能。在责任制政府当中,由议会最终决策军事问题就意味着最高统帅必须就这些事项向议会负责、接受其监督。这是规范和限制军事权的重要保障。最高统帅机关在战争中往往能够率先赢得民意、占据主动,军事效率要求它必须临机应变、不能受到过多的外部干预。在此背景下,由议会最终决策并通过特别质询、预算监督、政治问责等方式进行监督,就能够保障它对武力的全程控制、维护公共利益。

   第三,军事法律秩序的创制功能。兵役义务可以视为基本权利的最严厉限制,兵役法定主义原则预示着只有议会才能决定此类事务。[26]正如戴雪所言,军人的特殊身份只能由议会每年以法案形式通过,“倘若无这宗法案,一个军人即不须受治于军法”。[27]在英国的法治传统中,对执掌军队不可或缺的军事纪律只能是因王国处于骚乱状态才有的、暂时性的法律衍生物,它绝不是本国永久不可变更的法律的组成部分。和平时期绝不能够适用军法。[[28]]可见,军人身份、军事法的有效性只能来源于宪法和主权机关。

   第四,保持军队与市民社会的同质性。高度的封闭性、长期的战争熏陶和严格的纪律管束容易使军队滋生出不同于市民社会的利益和志向。“使军职成为一个特殊的身份的话,将是极其危险的”。[29]要使军队在精神气质、实际利益上服务于政治,最好的方式就是打破这种组织间隔。由议会最终决策军事事务、进行军事立法无疑能够将公民的良好素养、社会观念贯彻在军事社会中。

   第五,政治整合功能。军事的中央事权属性决定了在分配军事义务过程中容易引发不同地方、利益集团的分歧。议会中心主义可以通过民意的交涉使军事负担被普遍接受。就极端情况而言,这还能维持地方利益的平衡、降低内战和武装颠覆的风险。托克维尔认为,在议会政治下内战是很难发生的。如果有足够的信心可以代表多数,则根本无须采取叛乱或内战的方式。“一旦进行正规战争,胜利者几乎准是代表政府的党派。”[30]

   (二)文官治军原则

   要界定文官治军原则必须先界定“文官”与“军官”的概念。在戒除了身份继承、卖官鬻爵的宪法国家,这种身份差异指向由“军事职业”的思维方式、社会功能、道德伦理带来的差异。职业军官是指以“暴力的管理”为职业的专业团体。[31]亨廷顿认为掌管社会暴力、维护集体安全的职责使军官秉持一种以“人性恶”为基础的、霍布斯式的现实主义哲学观。这使他们在决策时倾向于坚持国家本位主义的立场、强调战争威胁的经常性、将安全利益视为首要考虑、赞成维持强大而多元的战备力量、抵制激进的外交军事策略等。[32]

   相对而言,“文官”的概念则较为宽泛。文治通常与“民主政治”、“公共治理”、“经济社会发展”等范畴相对应。事实上,最初公共治理的最大任务就是集结民力、应对战争,但是随着公共职能不断分化、国际政治的理性化,“军事”反而脱胎于“政治”、“治理”、“发展”成为与之对立的概念。[33]通常认为,文官更加注重社会经济的总体发展,倾向于将军事视为整个政治环节的组成部分而非全部,将军事安全视为底线性、基础性的要求而非首要的价值目的。

   文官治军原则指向的实际是“日常政治”与“军事”之间的某种联系,即通常所说的“军政关系”、“文武关系”(civil-military relation)。它要达成的效果是政治价值对于军事目标的支配(civilian control)。[34]从立宪价值的根本假定可知,沉迷战争暴力与和平享有权利的状态是抵触的,不具有道德正当性。只有在极端情况下基于维护国家安全、抵御侵略等正义目标才能够动用武力。

   美国1776年《弗吉尼亚权利宣言》最先从宪法文本层面确立了文官治军原则。[35]如果说国家元首拥有文职政府首脑、最高军事统帅的双重身份,那么文官治军强调的是:必须基于前一种身份来获得后者,而不是相反。事实上,在华盛顿作为大陆军总司令期间,曾经反复申明自己“首先是一个公民,其次才是一名军人”。[36]

   文官治军的主旨是将文治价值贯穿在各类宏观战略和军事决策之中。因为文官首长的选举是定期举行的,向代议机关定期汇报工作、接受监督和质询,甚至还会受到代议机关罢免。这就意味着最高统帅在制定军事策略的过程中首先是向民意机关、文职政府负责的。相反,由军人担任则可能出于部门利益、军事名誉、政治地位的考虑而故意拖延战争。“热衷于兵权的人也是一样,他们都倾向于继续保持造成战争的原因。”[37]

   在制度设计和具体操作层面,这项原则要求文职的最高统帅处于军令、军政命令链条的顶端,而不能够由军人同时掌握两者。[38]否则,军事组织就有可能实现“自给自足”,产生脱离文职政府控制的风险。历史证明,在德意志帝国时期,由于宪法上采取政治、军事相互分离的二元君主制,导致武装力量成为了一人操控的独立王国。而国防组织的设计又使得文职总统、文职国防部长容易被总揽军政、军令的参谋总长架空。[39]日本《明治宪法》时期天皇“总揽统治权”的制度使战争从一般国家事务中分离出来,不受内阁与国会干预。而军人的帷幄上奏权、内部人事决策权等制度又使军人集团能够架空天皇、掌握对全部军务的实际控制权。这对后来军国势力逐步摆脱政府控制、制造战争事端操控国政起到了推波助澜的作用。[40]

   (三)过程性控制原则

   过程性控制强调通过不同决策主体之间的配合、分工、交涉来实现军事权的控制、问责。它是相对于实体控制而言的,后者强调行为的可预期性,以立法形式事先规范权力内容、压缩决策主体的裁量范围。在追责形式方面,实体控制通常可以由司法机关、违宪审查机关等进行二次解释,推翻执行机关的先前行为、追究责任。虽然宪法上的军事权规范涉及一定的实体规范,但绝大部分都是以规范决策主体、武力运作过程为内核的程序性规定。比如为武力启动设置前提条件、为军队组织设置外部制约条件等。

   军事事务的特质决定了实体控制的困难性:(1)军事活动的保密性、政治性、专业性决定了不应通过实体法压缩军事决策的裁量空间;(2)外部威胁的不可预知性决定了实体法很难事先对战略决策、军事行为的内容提出准确预期。正如汉密尔顿所说的,“这些权力应该不受限制,因为不可能预测或规定国家发生紧急情况的范围和变化,以及符合需要的方法的相应范围和变化”;[41](3)军事组织拥有的强制力量也决定了不可能通过强制介入、直接干涉的方式进行控制,这暗含着冲突和对抗的风险。

   总之,实体法治会将军事指挥演变为一种言辞性的解释活动,威胁指挥官的战场权威、瓦解军事命令体系。[42]过程性控制更强调法律的程序价值,“程序包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,并且保留着客观评价决定过程的可能性。”[43]相对实体控制而言,它更强调决策主体的不同特点、职权的分阶段性等,从而在权力控制、军事效率之间谋求平衡。它的要素包括三个方面:

   首先,强调决策主体的适格性。由于组织方式、专业背景、负责对象的不同,代议机关、文职首长、军事机关在军事决策中具有不同的正当性基础。议会能够代表民意却无法满足战争执行、军事效率的要求,军事机关在决策方面具有高效性、科学性,却不能摆脱专业本身带来的偏见和利益。过程性控制要求根据武力运作不同阶段的特点分配决策权限、谋求最适格的主体。例如,在武力启动问题上,虽然代议机关具有最高的民主正当性,但基于情报掌握、战略远见、决策效率方面的原因,宪法往往区分不同状态下的战争决策、区分战争提案与最终决策等,在它和最高统帅机关之间进行权限分配。

   其次,强调控制手段的间接性,尊重不同主体的裁量权限。战争的核心是战略战术的科学制定和高效执行,这又极度依赖于战争规律、军事专业的掌控训练。过程性控制对决策、行动主体适格性的强调,与尊重它们的自主性和裁量权限密不可分。“在动员令既下,或戒严令已颁,尤必须使之独立于一般庶政之外,集中一切力量于统一领导,而不受其他障碍所牵制,或政潮的干扰。否则战争无由争取胜利。……就是行使统帅权与完成统帅职责的特征。”[44]因此,这种控制方式不是通过直接介入、决策推翻、实体审查等妨碍军事决策和权威的方式,而是通过限制财政供给、更换人事任免、政治质询和事后问责等方式实现的。

   第三,强调交涉过程的全程性、经常性。这是在授权的概括性、权力的可控性之间进行平衡的必然要求。罗斯托认为,为了使战时集权不偏离宪法方向,武力的启动与终止权力绝不能掌握在战争的实际执行者手中。同时,任何在战时适用的司法制度、临时机构都不应当被永久化,战时行为也不应当回避事后的追责。[45]美国1973年的《战争权力法》为程序控制的经常性提供了范例,频繁的汇报交涉、紧凑的时限设置使总统必须考虑每个军事行动造成的宪法影响。这既兼顾了总统进行军事决断、维护重大利益的需要,又使其在每个环节都不能脱离民意掌控。[46]

   

四、宪法上军事权蕴含的内在原理

   

   宪法上的军事权不仅是一系列规范、制度的集合体,同时也是宪法原理与军事问题相互结合的产物,是建立在天赋人权、个体理性、社会契约论等哲学推论之上的。立宪主义的兴起伴随着父权、神权等传统政治观念的瓦解,它对军事权进行理论重述的过程也是权力正当性的重构过程,这必然产生两个结果:(1)国家武力、兵役义务基于新的理念得到解释和确立;(2)这种论证方式对权力构成一系列正当化的限制前提。

   宪法上军事权的原理蕴含在主权观念的变迁当中。对此,霍布斯首次试图将政治哲学置于科学基础之上,从人的本能、情感中推导出政治权力和社会生活的准则。[47]他认为,人类最大的本性就是自我保存,对生存的渴望才是自然界的第一法则。在政治社会产生之前,人们处于某种自然状态之中,这是一种人人相互为敌的状态。也就是说,自然状态对于生存而言存在巨大的缺陷。由于每个人都拥有制裁他人、追求自保的权利,人们在恐惧、权势欲的驱使下就会陷入永无休止的争斗。在此基础上,人们学会运用理性、通过缔结社会契约将个人的权利出让给国家,从而建立公共权威、结束自然状态。

   很明显,契约论基础上的国家不再是一个先在性的实体,而是建立在政治同意基础上的、为实现个体生存而设定的虚拟人格。正如霍布斯所比喻的,号称“国家”的这个“利维坦”在本质上是“人造的人”,“主权”是使整体得到生命和活动的“人造的灵魂”。[48]在此基础上,军事权同其他国家权力一样都是“合众为一”的过程。缔结社会契约的过程使得“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”[49]由此推论,国家虽然要像个体一样求得生存,但其武力的来源、目的和行使方式最终都要追溯到个体。

   当然,这只从主权构造层面解释了军事权的来源,却没能解决它的限制问题。对立宪主义而言,霍布斯的理论仍然存在三个难点:(1)兵役义务何以可能?如果说自我保存的欲望是缔结社会契约、达致政治状态的最大阻碍和最强推动力,[50]那么军事权中则蕴含着个体生存、集体生存之间的极端冲突。在他看来,国家强制公民服兵役是必要的,士兵基于恐惧从战场逃跑也是符合自然法的,[51]两者陷入巨大的矛盾当中;(2)武力为何不能运用于社会内部?在他看来,主权者只是公民订立契约的结果,但是主权者与公民之间没有订立契约,因此通过暴力实施专制也是可能的。这就隐含着这样一种矛盾,即个人为了防范相互之间的专制缔结契约,却对来自国家的专制疏于防范;(3)为何即使出于公意也不能穷兵黩武?对霍布斯而言,国家内部公共权威的确立与国际社会的无政府状态是相互对照的,后者印证了自然状态的危险性,也印证了强化武力建构、秉持现实主义思维的必要性。这容易导向军事主权绝对化的结论,两次世界大战的历史表明在这种条件下国家主权依然无法幸存。

   对此,洛克从自然权利、自然法的角度对社会契约论进行了必要的升华和补充。他并没有将自然状态、战争状态混为一谈,而是认为自然状态是一种受到理性和自然法驱使的、和平享有权利的状态。自然权利也并不包括胡作非为、随意使用暴力的权利。“理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[52]相反,他将战争状态界定为是一种敌对和毁灭的状态,它来源于人和人之间确定的、沉着的恶意企图。“谁企图将另一个人置于自己的绝对权力之下,谁就同那人外于战争状态”。[53]

   在这种区分的基础上,洛克通过“自然法执行权”来界定军事权的来源和本质。他认为,个体在自然状态下动用武力的权利是建立在他者滥用暴力基础上的,违背自然法的罪行才招致了武力反抗的结果。“因为这种人不受共同的理性法则的约束,除强力和暴力的法则之外,没有其他法则,因此可以被当作猛兽看待”。 [54]与军事报复不同,这种执行权是以维护自然法为目标的公共性活动,在限度上也受到自然法的支配,只能够“比照他所犯的罪行,对他施以惩处,尽量起到纠正和禁止的作用”。[55]

   洛克也认为国家权力是个体让渡自然权利的产物。但是由于他所说的自然权利始终受到自然法的支配,国家武力的本质也就与霍布斯根本不同。他将国家“战争与和平的权力”定义为政治社会对“不属于这个社会的任何人对于这个社会的任何成员所造成的损害”进行“处罚”(punish)的权力。[56]很明显,处罚的前提是某种罪行的存在,在此必然已经有其他国家违背了自然法。而个体之所以要将这种执行权转让给国家,通过“国家整体”的形式来解决“社会任何成员与社会以外的其他人”之间的纠纷,[57]是为了克服自然状态下执行力量匮乏的缺陷。比照他此前对自然状态缺陷的论述可知,在无法缔结社会契约、缺乏共同权威的国际社会,这种自发性的执行力量是绝对必要的,“既然没有其他的裁判者,各人自己就是裁判者和执行人”。[58]

   由此,洛克化解了霍布斯遗留的理论难题,从三个维度为军事权的宪法基础、规范制约提供了理论补充:

   首先,他消解了兵役义务中个体生存、集体生存之间的矛盾。在自然法执行权的理论关照下兵役义务绝非基于霍布斯式的刑罚、强制,而毋宁说是自然理性、社会伦理提出的崇高要求。“所有义务都约束着(人类的)良心并有赖于与心灵相联结,以便我们不是出于对惩罚的恐惧,而是出于理性对‘何为正当’的一种领悟来履行义务”。[59]在洛克看来,理性并不是单纯的趋利避害,而是基于意志、理解力对自然法内容深刻省思的结果。“人并非被自然所决定,但也并非全部被理性和道德反思所决定。道德行动是人的自我努力、自发发展的过程。”[60]从这个角度,执行自然法的兵役义务被赋予了某种道德努力的内涵,人类也被置于自然法阐释者、塑造者的积极地位之上。这要求个体基于对战争问题的理性反思,选择将形同野兽的侵略者、野心家从人类文明秩序中清除出去,哪怕牺牲个人安危。与此相对应,法律也不再是一种强制,而毋宁说是借由立法者的理性、智慧保障人们追求正当利益的必要手段。因为在洛克看来,理性才是自由的基础,在人们达到这种成熟境界前必须通过一定的监护人代行意志、严加管教。[61]由此,宪法上的兵役义务也成为扩大和保护自由的途径。

   其次,将军事暴力与合法统治区别开来。在洛克看来,暴力从来不能够作为合法的权力类型。“这(专制权力)不是一种自然所授予的权力,……它也不是以契约所能让予的权力。”[62]人们订立社会契约的目的正是通过确立普遍性的立法、公正的司法、有效的内部执行力量来克服自然状态下爆发专制的可能。以此为基础,霍布斯所默认的军事专制违背了社会契约的本意。“这就是认为人们竟如此愚蠢,他们注意不受狸猫或狐狸的可能搅扰,却甘愿被狮子所吞食,并且还认为这是安全的。”[63]

   第三,武力的外部运用也应当限定在正义、必要范围内。在洛克的理论中,即便是缺乏公共权威的国际社会也处于自然法的支配下,而侵略扩张、滥用武力的行为无异于破坏自然法的野兽行径,势必遭到国际社会的普遍声讨。从本质上讲,唯有通过劳动创造财富、和平享有权利才是符合自然法的。在立宪主义发端的时代,随着自由主义、资本主义的发展,通过商业竞争谋取利益逐渐使战争掠夺、军事征服丧失了吸引力。从本质而言,立宪精神与战争所带来的财力浪费、政治动荡是相互抵触的。“对现代人而言,即使一场成功的战争,其代价毫无疑问会超过其价值。”[64]

   

五、结语

 

   谋求“通过宪法的军事治理”是任何旨在维系国际和平秩序、遏制战争暴力、建构正义武力的国家都绕不开的话题。在这一意义上,宪法所折射出的价值关怀、制度规律和历史经验值得我们审慎对待。当然,在这些抽象的制度原理背后,不同宪法上的军事权还表现出巨大的差异性。这是由不同国家的历史命运、制宪背景、社会共识、建军历程决定的,涉及到军事权与国家性质、政体安排、政党制度和制宪思想等的结合问题。就此而言,探究八二宪法上党对军队绝对领导的表达方式和内在优越性、人民代表大会制度下军事权的规范配置、军民融合式发展的宪法依据和制度保障等问题,不仅能推进我国的宪法发展和治国强军伟业,还能对世界宪法文明的多元化繁荣提供借鉴和助益。

   注释:

   [1]辞书将军事界定为“一切直接有关武装斗争的事项的统称。包括武装力量建设、战争的准备与实施、军事科学研究等”。参见《军事大辞海(上)》,长城出版社2000年版,第1217页。

   [2][德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,外文出版社1997年版,第41页。

   [3]施米特在《宪法学说》中指出,人们通常所谓的成文宪法只不过是众多个别的、形式上相同的、都被写在宪法典中“宪法律”的集合体。这些规范基于一系列繁难的修改条件而获得意义。但是,庞杂的、作为政治妥协产物的“宪法律”使我们忽视或误解了真正的具有整体性和统一性的“宪法”概念。宪法作为“根本法”的含义被空洞化了。在他看来,“宪法”概念首先是“政治”意义上的,国家的概念以政治的概念为前提。政治的首要含义在于通过“敌-友”的区分来辨识自身的存在意义。为此,他提出了“绝对的宪法”概念,即作为特定“政治统一体”和社会秩序而存在的国家之“整体状态”。从这个意义,国家并不拥有宪法,它就是宪法本身。我们通常所理解的被颁布和制定的“实定宪法”是“绝对的宪法”的次一级概念。前者是基于制宪权而衍生出来的,后者则是制宪权本身。参见[德]卡尔?施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第23页。

   [4][德]卡尔?施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,第125页。

   [5]同上注。

   [6]立宪主义宪法是一种新的宪法分类,它是以法治主义、自由主义与议会主义等思想观念为基础,以保障个人的权利与自由、控制权力滥用为内容的。参见韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第46页。

   [7][意]萨托利:《“宪政”疏义》,载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995版,第104页。

   [8]这个过程大致经历了三个阶段:(1)在封建时代或者君主专制时代,军事权不过是财产权、父权、神权的延伸,家族仇恨、王位继承、宗教纷争、个人野心都可能引发战争问题。然而,军事的运行是以牺牲公民的生命、财产和自由为代价的,立宪运动是从限定军事义务的范围、履行方式开始的。1215年的《大宪章》明确了国王征收免服兵役税的程序、数量,确立了非经议会同意不得额外征税、不得强迫骑士或者自由民服额外兵役的原则。这就间接影响了军事权的组织方式;(2)在英国17世纪王权与议会的斗争中,本应戍国守边的军事权频繁地被用于国内的非法征税、镇压政敌。1628年《权利请愿书》规定了国王不得动用军法审判自由民、不得以军队强行驻扎民房。这直接限制在国家内部使用军事暴力;(3)随着英国内战的发生、克伦威尔的军事独裁和光荣革命的胜利,资产阶级日渐认清常备军对民主政治的巨大威胁,通过1688年《权利法案》、1689年《兵变法》确立起议会对于常备军的支配地位。随后,英国宪法发展背后折射出的法治、民主价值经由启蒙思想和法国大革命得以升华、传播。法国1789年《人权和公民权利宣言》第12条规定“人权和公民权的保障需要公共的武装力量。这一力量因此是为了全体的福祉而不是为了此种力量的受任人的个人利益而设立的”。由此,以人民主权、保障人权为内核的军事权最终确立。参见李鸿禧:《宪法与人权》,台大法学丛书1986年版,第150-153页。

   [9]参见傅达林:《军事权初论》,载《当代法学》2008年第5期。

   [10]三职权说是指国家进行社会动员、组建武装力量的“建军权”,决定动用武力、推行政策的“战争权”,为达成具体的军事目标而对常备军进行日常建设、指挥、运用的“统率权”。四职权说是指在威胁面前国家对行使、放弃自卫权进行决定的“战争决定权”,由元首对战争敌对状态进行象征性宣示的“宣战权”,在国家内部整体性、全局性地实施战争决策的“战争指挥权”,以及由行政机关、武装力量分别对战争决策进行操作实施的“军政、军令权”。五职权说是指落实主权意志、统帅本国武装力量作战以取得战争胜利的“战争统帅权”,为战争提供财力、物力支持的“战争保障权”,以及分别决定、宣布和结束战争状态的“战争决定权”、“战争宣布权”、“战争结束决定和宣布权”。分别参见曾志平:《论军事权》,江西人民出版社2009年版,第71页;马岭:《宪法权力解读》,北京大学出版社2013年版,第293-307页;刘春玲:《中国宪法军事条款研究》,中国法制出版社2014年版,第28-42页。

   [11]关于“统帅”(Strategos)与“诡诈”(Strategem)、“统帅的艺术”(Strategicon)及“战略”(Strategy)的词源关联,参见吴琼:《统帅的艺术 战略 克劳塞维茨<战争论>十讲》,清华大学出版社2014年版,第34页。

   [12]本文涉及的宪法条文资料均引自孙谦、韩大元主编:《世界各国宪法》,中国检察出版社2012年版。

   [13]参见陈新民:《军事宪法论》,扬智文化出版有限公司2000年版,第4页。

   [14]关于这三种要素的递次决定关系以及军事谋略在战争中的核心地位,参见[德]克劳塞维茨:《战争论》,中国人民解放军军事科学院译,商务印书馆1982年版,第33-34页。

   [15]该条规定“任何人均不得动用乌克兰的武装力量和其他军事组织限制公民的权利和自由,或者推翻宪政制度,撤销权力机关,或者阻挠权力机关的活动”。

   [16]该条规定“当具备第91条第2款所指的前提条件,且警察和联邦边防部队力量不足时,为抵御对联邦或州的存续以及自由民主的基本秩序构成的紧急危险,联邦政府可动用武装部队支援警察和联邦边防部队,以保护私人财产和平息有组织的军事武装叛乱。联邦议院或联邦参议院可要求停止使用武装部队”。

   [17]该条规定联邦军队“只有当主管机关因不可抗力无法请求军事介入,而如果不立即采取措施又会给共同体带来不可弥补的损害,或者联邦军队某部受到事实上的攻击,或为消灭对联邦军队某部的暴力反抗时,联邦军队方可基于本条第二款所述目的(维护国内一般秩序和安全)自行实施军事介入”。

   [18]该条所列举的乌克兰总统之最高统帅权包括:(1)在国家安全和国防领域实施领导;(2)领导国家安全和防御会议;(3)向最高拉达提交关于宣布战争状态的呈文,以及在国家遭受武装侵犯时做出关于动用武装力量的决定;(4)在遭受武装侵略的威胁或国家安全受到威胁的情况下,依法做出总动员或者局部动员的决定,以及关于实施战争状态的决定等等。

   [19]该条规定总统“以国防和安全委员会的决策为基础统率军队”。此外,宪法第130条规定国防和安全委员会有权“(1)就军队的指挥作出决定;(2)分析和评估黑山的安全形势并决定采取适当措施;(3)任命、提升军官以及解除军官的职务;(4)向议会提议宣布战争状态和紧急状态;(5)提议在国际部队中军队的使用;(6)履行宪法和法律明确的其他职责”。

   [20]法国宪法第15条规定“共和国总统为军队的统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会”,第16条规定在国家安全遭到威胁时“总统得采取紧急措施”。而第20条规定“政府支配行政机构及军队”,第21条规定由总理领导政府的活动和“负责国防”。也就是说,总统只具有宏观的战争领导权,却并不参与具体的军队管理指挥。

   [21]参见赵宏:《部门宪法的构建方法与功能意义:德国经验与中国问题》,载于《交大法学》2017年第1期。

   [22]参见[日]杉原泰雄:《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第37-38页。

   [23][美]汉米尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1997年版,第351页。

   [24]同上注,第15-16页。

   [25]参见[德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第100页。

   [26]参见郑贤君:《基本义务的宪法界限:法律保留之适用》,载《长白学刊》,2014年第3期。

   [27][英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第341页。

   [28]参见[英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义(第一卷)》,游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第458页。

   [29][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上卷)》,许明龙译,商务印书馆2013年版,第85页。

   [30][法]托克维尔:《论美国的民主(下卷)》,董果良译,商务印书馆1989年版,第908页。

   [31]See Harold D. Lasswell, Essays on the Garrison State,Transaction Publishers, 1997, p.55.

   [32]See Samuel P. Huntington, The Soldier and the State: The Theory and Politics of Civil-Military Relations, Belknap Press, 1981, pp.62-70.

   [33]参见高民政:《军政现象与军政关系探微:兼论军事政治学的研究对象与核心问题》,载《军事历史研究》2009年第1期。

   [34]这种支配包括内部统治策略、外部发展策略两个方面,对此可以对照几种错位的军政关系来理解:(1)统治关系和民主治理可能在武力的直接、辅助作用下沦为压制关系。例如,在古罗马历史上由禁卫军集团对人民实施奴役统治的军人专制政体(又称为禁卫军主义,Praetorianism),以及军人只服从于少数独裁者的利益、被作为政治压迫工具的专制主义政体(Caesarism);(2)国家整体政策方向受到军事主导可能会扭曲本来的善治目的。例如,二战时期的日本由于过度追逐军事扩张,曾使得整个政权和经济、社会体制都受到军事决策的左右。拉斯韦尔将其界定为卫戍国家(garrison state),即原本扮演领土守护者的军人在各个领域也获得了前所未有的地位。See Louis SMITH,American Democracy and Military Power,University of Chicago Press,1951.pp.6-7, Harold D. Lasswell, Essays on the Garrison State,Transaction Publishers, 1997, p.43.

   [35]该宣言第13条规定“平时的常备军对自由造成威胁,必须避免之。在任何时候,军队都要严格服从文官,无条件接受其领导”。

   [36][美]米利特等:《美国军事史》,张淑静等译,解放军出版社2014年版,第52页。

   [37][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第73页。

   [38]See Samuel P. Huntington, The Soldier and the State: The Theory and Politics of Civil-Military Relations, Belknap Press, 1981, p.186.

   [39]参见陈新民:《军事宪法论》,扬智文化出版有限公司2000年版,第28-34页。

   [40]参见魏晓阳:《制度突破与文化变迁 透视日本宪政百年历程》,北京大学出版社2006年版,第121-135页。

   [41][美]汉米尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1997年版,第114页。

   [42]参见胡锦光、胡大路:《军事司法的建构基础与类型化分析》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

   [43]季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第17页。

   [44]蒋纬国:《国防体制概论》,中央文物供应社1981年版,第20页。

   [45]参见[美]罗斯托:《宪法专政——现代民主国家中的危机政府》,孟涛译,华夏出版社2015年版,第326-334页。

   [46]参见杨健:《从越南战争看美国国会与总统间的战争权之争》,载《美国研究》1992年第4期。

   [47][美]施特劳斯、[美]克罗波西:《政治哲学史(上)》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,第467页。

   [48]参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第1页。

   [49][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第20页。

   [50][美]施特劳斯、[美]克罗波西:《政治哲学史(下)》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,第607页。

   [51] See Michael Walzer, Obligations: Essays on Disobedience, War, and Citizenship, Harvard University Press, 1982, p.81.

   [52][英]洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿秋农译,商务印书馆1964年版,第4页。

   [53]同上注,第11页。

   [54]同上注。

   [55]同上注,第5页。

   [56]同上注,第53页。

   [57]同上注,第92-93页。

   [58]同上注,第53页。

   [59][英]洛克:《自然法论文集》,李季璇译,商务印书馆2014年版,第50页。

   [60]王涛:《洛克的政治社会概念与自然法学说》,载于《清华法学》2011年第6期。

   [61]参见[英]洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿秋农译,商务印书馆1964年版,第39页。

   [62]同上注,第109页。

   [63]同上注,第57页。

   [64][法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第30页。

   作者简介:法学博士。

   文章来源:《人大法律评论》2017年卷第3辑。

 

 

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2018年9月17日