作为当代世界秩序隐喻的互联网

　　 

　　 截至2011年统计数据，当前全球信息网络是一个由10亿台中央处理器组成的超级有机体，其中包括难以计数的储存设备、信号处理器、信息流通渠道和分布式通信网络，以及围绕于这一网络的全部服务设施、芯片和设备——包括卫星、服务器、扫描仪、二维码、传感器等。这样一台超级虚拟计算机，其所有晶体管数量高达10万万亿支。每一秒有10万亿比特信息通过，每一年数据量接近20艾字节。另外，还包括27亿部手机、13亿部固定电话、2700万台数据服务器和8000万台掌上电脑。整个网络约有1万亿网页，每一个网页链接60个网页。 这一切的总和，无疑是当代法律全球化的技术性和物质性根基，也构成了互联网作为一个自主运作系统的宪法化进程的物理性基础。

　　 这种全面互联的信息网络深刻改变了传统的社会与政治模式，当代的法律、金融与贸易体制也随之改变。更为深刻的变化，也是极易被忽视的，则是这一超越主权管控范围的，愈益呈现全球化封闭运作的互联网系统，正在进入一个自主的宪法化演进过程之中。 这类似于16世纪以降，伴随中世纪天主教神权普世秩序的崩溃，由地域性领土国家所开启的重构人类政治空间的宪法化进程。以美国革命和法国革命的宪法结晶为标志，全球空间秩序开始进入威斯特伐利亚体系的领土分化模式，以主权领土和民族国家认同为分界线的国家宪法化进程，主导了时至今日的世界政治-法律秩序的基本形态。

　　 互联网政治的意义，不只是哈贝马斯意义上的网络公共领域的建构，而更是作为一种新秩序生发的形态和意象，指示了在二战之后承担了拯救民族国家功能的秩序生发形态。各种超国家、跨国家、亚国家组织和全球化网络及其功能系统，通过多层次、多中心、多节点的契约和产权关系，形成了一个包围民族国家的全球多元法律秩序。民族国家秩序危机在二战中总爆发，并在冷战时期的帝国对峙中持续发酵，但与此同时，战后孕育的大量去中心化的自发全球秩序，例如贸易、金融、投资法律机制，尤其是全球互联网系统的崛起更是提供了指数级意义的秩序增量维度。它们填补了民族国家的真空地带，填补了民族国家权力辐射的空白，通过全球空间尺度的秩序查漏补缺，以及逐步的秩序替代，从而提供了超越单一民族国家与传统国际法体系的多元选项。

　　 这些秩序的生成方式，基本是多中心的、去中心的、普通法式的演化，其秩序溢出部分当累积到一定程度，就开始刺激民族国家法律做出相应的调整、吸纳和回应。所以，二战后全球法律秩序的重构，不只是基于大屠杀记忆的道德主义或新自然法转向，拯救民族国家秩序的重要力量来自比如WTO、IMF、投资争端解决机制等超国家和跨国家法律体系的建构。这些全球化的多中心的司法性秩序，重新塑造了民族国家和国际法秩序。国际秩序既认可、保卫、巩固这些多中心秩序要素，而且，其反对也往往变成多中心秩序进一步演化和调整的机会。民族国家在这个过程中不断学习和调试，从而深刻改变了传统的国家形态与国家理论。今日的世界秩序既不是哈特和内格里所谓的“帝国”，也不是“民族国家”，而是指向一种新型的政治法律结构，或可称之为“帝国网络政体”。

　　 经典帝国体系是辐辏式的中心-边缘结构，而帝国网络政体则没有真正的中心和顶点。在这种全球政体结构里，甚至美国也不是真正的世界秩序中心。实际上，不断自我演化的超逸于民族国家的世界演化动力借助美国的肉身，利用美国宪制结构特殊柔软的身段，来不断推动这种网络化政体秩序的扩展。而之所以依然使用帝国概念，除了再一次说明民族国家理论与实践的双重失效，而且还由于这一世界网络秩序依然存在中心-边缘的差序格局，帝国组织原则仍在发挥作用，尽管已不是唯一和支配性的作用。美国特殊的政法结构，特别使其具有学习能力来内化、同化与传播这种秩序原则，同时也使其自身深度内嵌到这种网络体系之中，从而遮蔽了美国秩序背后更为深刻的网络化秩序原则。在这个意义上，互联网时代下宣称所谓网络主权本身就是一个伪命题，正如在网络法时代，国家法的建制已不足以揭示未来全球法律演化的动力。

 

互联网宪法政治与国家宪法政治的异同点

　　 

　　 互联网系统宪法与民族国家宪法自主演化的相似性在于，一方面，它们都因应于所处的世界和社会分化的范式转移，社会结构和社会语意的巨大转型，构成了宪法化进程启动的动力，同时，宪法化进程的启动，也是因应于这一时代和社会大转型的挑战。可以看到，紧接牛顿时代所出现的霍布斯、洛克等政治哲学家的讨论，都是针对当时工业文明的转换对政治-法律体系的挑战。当时所出现的宗教战争以及各国的内战，实际上都和背后一系列的政治、经济和社会变化因素相关。简言之，是从中世纪的层级式社会分化形态向现代的功能性社会分化形态转型的产物。

　　 中世纪宪法建立于教士-贵族-平民的等级性分化结构之上，从而形成“等级会议-三级会议”宪法结构，它符合中世纪天主教普世秩序的想象，预设了托马斯·阿奎那的神法-自然法-人法的天主教神圣秩序构想。 而这一秩序构想的特征在于宗教、政治、经济、法律等领域的相互纠缠关系，并由宗教神权赋予其顶点和中心的神圣权威性保证。此后的人文复兴运动、宗教改革运动、近代启蒙运动的产生，既是对这一神圣秩序的反叛，也隐含了这一神圣秩序的持续松动。特别是新教改革所推动的信仰自由和民族国家对宗教精神事务的干预，带来了中世纪神圣秩序与领土分化世俗秩序之间的剧烈冲突，两套秩序的内在张力，通过领土国家的分裂和暴力冲突的形式集中爆发出来，并体现为“正义-和平-秩序”等法律语意的冲突。在这一转型过程中，中世纪神权秩序的正当性基础受到了动摇，等级会议宪法不再能够有效整合新兴的民族国家秩序，资产阶级不再满足于由教士和贵族所垄断的法律特权，以及由此形成的社会排斥结构。而与此同时所形成的国家理性（ratio status），则有待于一种新的政治-法律哲学论证来加以驯服，它必须面对正在迅速崛起的“第三等级”（西耶斯）所提出的普遍制宪权挑战。

　　 霍布斯在面对这样一个“一切人对一切人”的战争状态下，试图解决混乱的自然状态，从而提出了社会契约论的思想，他希望通过政治秩序正当性的重新建构来实现社会和平。经由洛克、卢梭、普芬道夫这一系列思想的展开，最终形成了对民族国家世俗法律秩序构建的思想指导，其终极成果的典型代表则是美国宪法。 这一宪法模式，有效回应了现代社会系统的功能分化趋势，通过政治国家-市民社会的对立构造，实现了政治系统与经济系统的分离和耦合，通过国家宪法的创设，实现了政治系统与法律系统的分化和耦合。宪法基本权利体系的构建，则保证了不同社会空间自主性的展开，并实现了在民族国家范围内的去政治化-再政治化张力的再平衡，社会涵括的自由-平等化进程，通过综合性基本权利体系的不断扩展得以不断推进。

　　 当代互联网系统自主空间的生成，同样预示了世界社会分化形态的潜在转变。互联网实际上已经不仅仅是技术，而是我们当代区别于工业文明的新型文明的象征。互联网是作为当代世界秩序演变，作为世界秩序潜在革命性变化的精神象征物，凸显其重要性。正像牛顿和霍布斯时代以机器为象征物，互联网则是当代政治法律秩序的精神象征物。对这种象征物的理解和分析，如果继续沿用工业时代的政治与法律概念进行分析，就会导致许多错误。在此种急剧变动的时代背景下，我们整个政治和宪法的概念，实际上面临一种危机和重构的需要。

　　 如果说，现代国家宪法因应了功能式分化社会的内在要求，因为中世纪神圣帝国秩序及其宪法形态所代表的等级式社会分化不再有效，从而推动了一种新的宪法形式的产生与演化。那么，今日互联网技术所导致的全球空间与时间结构的重新调整，实际也正在侵蚀近代建构的民族国家法律体系及其法理基础，甚至也正在改变现代性所预设的社会系统功能分化逻辑。 当代诸多疑难案件的密集出现与传统人权保护的内在困境，都预示了民族国家宪法在全球化、私有化、数字化转向潮流中所面临的不适。这使当代互联网系统遭遇和近代宪法出现时相似的挑战。但是，与此同时，今天我们所面临的问题，实际上又不简单等同于霍布斯所面临的困境，在笔者看来，至少有三个方面的重大变化。

　　 

告别霍布斯时代的利维坦国家哲学

　　 

　　 第一个方面是空间结构的变化，也就是说，17世纪建立的威斯特伐利亚民族国家体系已经受到冲击，传统工业社会和福特主义生产，依托于民族国家和传统国际关系的空间结构，依赖于民族国家市场经济、议会政治、政党政治和司法独立的政治-法律框架，这一切都配合于18世纪工业革命的历史进程。今天，我们可以看到全球媒介的广泛传播，金融资本、知识资本和信息资本的全球流动和互动，已经突破了原来的领土分化的逻辑，这是空间逻辑上的变化。

　　 第二个方面是时间结构的变化，在工业社会，时间的预期和规范的预期相对来说比较静态，比较稳定。但是当代时间的概念已经发生了很大变化，不确定性、动态性，以及有关过去、现在和未来一种非常灵活的、自我反身性的时间概念，在不同的领域，在资本运作的领域，在法律运作的领域，在媒介运作的领域，在政治运作的领域，时间概念的变化，都已在其中体现。

　　 第三个方面是社会秩序的基本单元，已经从过去的个人和主体转向匿名的系统，在霍布斯时代，社会政治法律秩序是建立在作为个人的主体之上。现在，我们却发现不同的社会系统，已经逐渐成为一个自成一体的独立运作体系，对于这样一个独立运作的系统，个人心理的感受、个人的情感、个人物质的需要，只是偶尔被不同的系统所考虑，只是作为系统的环境而存在，如果简单套用传统法律主体和主观权利所依托的诉讼请求权，已难以真正做到“为权利而斗争”。不同匿名的魔阵、匿名的母体、匿名的MATRIX，构成了当代社会的基本秩序单元。互联网系统、经济系统、宗教系统、医疗系统、科学系统等，它们都只是在各自封闭运作的基础上认知个体的感受，个人的利益和需求，不会直接转化为系统自身运作逻辑的基础。

　　 所以，上述三点变化，实际上对我们当代宪法秩序构成了非常严峻的挑战，我们传统的宪法理论、传统的政治理论，都在这些变化面前遭遇到困境，而这三个层面的变化，也正是和互联网技术的迅速发展紧密相关的。它们既是互联网技术发展推动的结果，同时，这种变化也使得互联网系统进入了更为快速发展的轨道，互联网恰恰是作为这种时代秩序展开最好的体现和象征。

　　 

民族国家政治宪法的时代不适症

　　 

　　 所以，面对这些新型变化，霍布斯的政治-宪法解决方案已经不再可行，如果继续试图套用民族国家政治宪法，试图通过议会立法、司法独立、行政集权来解决互联网系统自身的运作问题，多数时候会发现越管越糟糕，也就是陷入所谓的规制悖论。 甚至，互联网系统自身构筑的“代码即法律”，会在其在技术设计的初始层面，就将国家法律和宪法的规范效力阻挡在外。 政治议会出台的法案或者司法系统做出的判决，因为它难以进入不同社会系统的自我运作逻辑当中，最后可能使得监管的情况变得越来越糟糕。面对这种局面，我们就必须承认当代社会正在经历深刻变化，不同系统，包括政治系统、法律系统、互联网系统、金融系统的独立运作逻辑，是我们当代对宪法和政治重新想象和设计时，必须直面的现实。如果不能直面这个现实，很多传统的法律解决方案都会出现适得其反的效果。民族国家宪法统辖主权领土范围内一切事件的历史预设已经消失了。

　　 此处可以试举一例。2008年金融危机发生后，欧美国家的不少学者和政治家提出许多解决方案。比如，要求取消投资银行家的奖金或者要求提高金融产品的合规质量，加强国家或跨国金融监管等等。但是，这一系列考虑和制度设计，最后都发现不能解决根本问题。因为，这些制度设计，最终还是希望能够约束资本家的贪婪本性或者进行道德上的批判，试图通过国家政治法律对社会个体的外围监督来解决这个问题。也就是说，传统的国家宪法设计（黑格尔的国家-市民社会-家庭秩序体系），预设了政治宪法能够确保市民社会“需求的体系”与国家普遍公共性的协调，黑格尔时期的“政治经济学”被成功地限制在主权领土范围之内，不同社会系统的功能分化，仍然可以寄托于一个具有全社会代表性的“政治国家宪法”来保证其公共性的实现。 但是，当代社会系统实际上已经多数脱离于主权领土的分化逻辑，而呈现为全球空间尺度范围的运作。因此，这些传统的宪法设计和法律监管措施，实际已难以处理“金融危机”难题，因为它已难以介入一个逐渐在全球范围封闭运作的金融系统。

　　 因此，在目前欧洲，已经出现了一种新的讨论方式，就是所谓的纯货币改革。 它的基本思路，就是认为要解决金融系统本身的问题，必须要首先搞清楚金融系统自身的运作逻辑。所谓的纯货币改革，就是意识到在全球化的条件之下，原来由国家中央银行垄断货币发行的可能性已经消失了。因为大量的商业银行、影子银行的出现，借助信用授权、金融交易的跨境操作、实时衍生和期货交易，已获得了事实上的货币发行权，这是金融危机发生的根本性原因，而只有进入到金融系统内部代码的运作，根据“中央银行”无法垄断货币发行的现实，针对全球金融系统货币代码的运作特点，设计出相应的政治法律方案，才能解决这个问题。

　　 简单做个类比，正如托伊布纳所指出的，“中央银行”实际类似于民族国家政治宪法系统中的“最高法院”，也就是说，要介入到这一金融系统的运作，就必须通过“中央银行”这个中介管道输入才能奏效，它作为法律系统与金融系统的结构耦合地带，也正如“最高法院”是法律系统和政治系统的结构耦合地带。当然，这一思路仍然局限于民族国家的问题解决思路，因此，在全球尺度上，法律系统与金融系统的结构耦合，是否仍然需要一个全球中央银行的创设呢？

　　 实际上，这个问题与当代互联网的相关讨论也有直接相关性，因为，我们也往往希望对互联网系统进行外围的监管，或者希望对互联网中的个体参与者进行法律或道德控制，不管是传统的审查许可或者分类许可方式，都是希望通过国家权力和国家法律，对商业互联网的从业者进行道德规训和外部的法律规制，实际上，研究已表明这些规制措施的效果往往都不太理想。这一规制困境的发生逻辑，实际上正和国家宪法难以处理全球金融危机的挑战是一致的。

　　 这里可以再举个例子。在互联网领域讨论中非常重要的原则，就是互联网中立性原则（net neutrality）。 所谓中立性，就是指所有主体都应具有自由、平等的权利进入到互联网系统，互联网系统作为人工共同体财产（artificial community asset），应该保证所有主体都能自由和平等地涵括到其中。在互联网诞生之初，这样一个中立性原则，是通过互联网自身的技术架构设计来实现的。互联网架构最初的设计，本身在技术上就保证了所有主体都可以自由平等地进入。但是，随着整个商业互联网资本力量的扩张，我们发现，这样一个中立性原则已经受到了很大的挑战。新的数字工具可以区分不同的应用等级，在不同条件下提供不同的互联网服务，网络运营商可以区分不同用户等级，向付费最多的用户授予最高等级优先权时（“接入排名”，access tiering），网络中立性原则已经受到了互联网深度资本化趋势的冲击。包括谷歌操纵搜索算法，或者网络运营商切断网络等行为，以及百度的垃圾广告搭车行为，特别是所谓“平台资本主义”的兴起，都已经改变了互联网系统诞生之初的中立性保证。因此，在这里，原先由技术所支持的互联网中立性原则，现在就需要一种互联网系统的基本权利体系的生成来提供额外的保护与救济。

　　 在国家宪法层面，这一保护从属于隐私权、反歧视和言论自由等基本权利，这写基本权利，需要在互联网系统中进行再特殊性的转化，至少需要通过合同法上的契约义务来保证：以保证“接入规则应当确保所有媒介用户原则上享有相同自由”。

　　 对于互联网系统的这种内在演化逻辑，如果简单站在国家监管的角度或者简单的法律批判角度，都无助于问题的解决和权利的救济。而必须通过互联网系统自身的政治和宪法设计来弥补不足。比如，通过把中立性原则转化为互联网合同法上的契约原则，来保证不同法律主体进入的平等性。也就是说，互联网中立性原则，在当代条件下如果要继续实现，就必须根据整个互联网系统的运作和演化逻辑进行重新设计，也就是说，传统国家宪法已经不能有效导控互联网系统的特殊治理需求，如果继续停留在政治国家-市民社会的分析框架之上，将实际已经自我治理的互联网简单视为一个去政治化的纯粹技术领域，或者将其视为可以直接被主权导控的领域，就会将实际正在发生的社会排斥和压制阻挡在有效的法律救济和政治表达渠道之外。

　　 

数字化、资本化与全球化对国家宪法秩序的挑战

　　 

　　 所以，关键的问题是，传统的政治和宪法理论如何应对当前三种主要趋势——数字化、资本化和全球化——所带来的挑战？ 由全球化导致的空间变化、生产方式和生产关系的变化、时间概念的变化，都来自于一个巨大的变量，即互联网的出现及其迅速发展。我们已经不能像霍布斯时代那样，通过民族国家宪法来解决主权领土范围的一切社会权力和权利冲突的问题，当代宪法理论，必须同时应对国家政治之外的跨国家运作的新型社会系统力量。传统宪法理论在互联网时代已经有点捉襟见肘。

　　 试图通过民主国家和民主政治，通过一个固定领土国家之内的议会政治、民主政治、党派政治，通过政治系统的集中输出，来解决各大社会系统出现的不同问题。经济也想管一下，教育也想管一下，互联网也想管一下。事实证明，这些不同的社会子系统已经形成其自身独特的运作逻辑，国家政治宪法和国家政治权力的渗透，事实证明，大多是失效的。

　　 不同社会系统的代码，已经不能直接相互翻译和进入。在这种情况下，实际正出现一种新的发展状况，即在全球以及民族国家范围内，出现不同社会系统自身的宪法化趋势，包括WTO宪法、世界金融宪法、媒体宪法、互联网宪法、体育宪法，科学宪法、贸易宪法等概念，这些都已经在西方法律思想界引发了许多讨论。 在不同的封闭运作的社会子系统内部，它们会逐渐内生出一套这个子系统自身的自发宪法。在这样一个演化过程中，可能也会同时形成全球片段化的子系统之间的宪法化网络结构。在这样一个网络化的演进过程中，不同系统的宪法秩序会相互激荡与干扰，在这个互动、激扰和结构耦合的进程中，会逐渐形成一套新的世界宪法秩序。这一全球网络化的宪法运动进程，也正与互联网的当代秩序隐喻形成了一种时代呼应。

　　 

互联网宪法政治的四大命题和挑战

　　 

　　 限于篇幅，在这里，笔者试图提出四个框架性的分析纲供方家做进一步的讨论。

　　 第一，互联网宪法政治的发展，要处理的第一个问题就是如何寻找互联网人民和互联网公民的问题，也就是说，互联网宪法的未来演化及其正当性证成，以及互联网系统的“民主”根基，有赖于互联网系统的“We the People”的发现。这也是互联网系统立宪时刻能够发生的前提条件。也就是说，需要在商业资本和政府力量之外，寻找到新的可持续的能够支撑互联网公共领域发展的商业模式和非商业模式，来保证政治性的公共批判功能和自由表达功能在互联网领域的扩展和实现，也就是说，需要发现新的多元化的社会力量来构筑互联网系统的“公共领域”，来支撑或重新发现互联网系统的“我们人民”。 这比单纯强调互联网传播的职业伦理、抽象的言论自由权利和数字权利、在道德层面批判商业资本更为急迫。

　　 换言之，我们今天面对的一个正在迅速崛起的新政治空间——互联网空间，实际上已迫切面临如何构造互联网系统的制宪权问题。 如果说，在互联网系统诞生的早期，因应于一种“片段式”的“部落化”发展状态，现在实际上已经进入类似中世纪的封建秩序结构，不同的互联网商业资本与金融资本已逐渐形成一种等级性、封建化、垄断性的互联网生态，根据不同的互联网身份和财产特权结构，形成了一种封建化的等级分化形态，并形成一种新的互联网社会的涵括-排斥结构。因此，我们需要在互联网系统中“发现人民”，寻找“第三等级”，来对逐渐“教士化”和“贵族化”的互联网系统进行“制宪权”意义上的革命性再造。

　　 第二，是互联网代码自我执行的悖论问题。在互联网系统，其特殊的内在悖论是，立法、行政、司法这三种权力功能的配置，在电子沟通的自我执行这里是三位一体的。 我们都知道，所有古典政治哲学家都已经发现了三权合一必然带来专制结果的规律。因此，必须通过联邦制、三权分立以及司法独立等政治法律技术来分配和疏导权力管道。实际上，如果互联网系统内部的经济和政治利益实现封建化结盟，再借助互联网代码的“三权合一”，就会形成技术专制的可能，就会从最初互联网黄金时代的无政府主义自然状态，转变为奥威尔式的1984互联网极权主义。对于这个问题，就必须在互联网宪法设计上进行一些想象性的探索，要建立一种类似于三权分立制衡、联邦制、司法独立、司法审查的法律-技术框架结构，重新设计互联网的治理权力和基本权利的对抗格局，这也可以从古典时期的国家宪法演化成就中寻找灵感。

　　 简言之，要从互联网系统的三权合一，走向三权分立制衡的可能性。目前的互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）仲裁委员会，就出现了有关功能和地域代表制、互联网分权结构、域名分配方面的司法权、互联网自主的基本权利标准（专属于互联网系统的言论自由标准和隐私权保护标准、信息公开权利）这些讨论，已经在这个方向上做了不少探索。

　　 第三，借用美国宪法学家阿克曼（Bruce Acerman）的概念，即区别于议会一元民主的二元民主论构想。 二元民主论，如果沿用在互联网系统，实际就要区分出两种政治空间，一个是互联网制度化、组织化的政治空间，另一个是互联网的自发政治空间，要区分出这两种空间，并对其进行分离，使得这两种政治空间形成一种对抗和制衡的可能性。当前的挑战在于，既有的社会系统之中，只有政治系统和经济系统演化出了卓有成效的制度化、组织化空间与自发性空间的分离与张力。政治系统建立在国家制度化政治（如立法、行政、司法、外交）与社会自发政治（如选举、参与、审议、运动）的分离和张力之上；经济系统建立在“企业”（看得见的手）与“市场”（看不见的手）的分离和张力之上。

　　 互联网系统的自发政治空间要能对其组织化政治空间形成控制、监督和影响力，实际就需要类似社会运动（公共舆论）对国家日常政治的影响力，以及市场调控（价格）对企业投资决策的影响力。也就是说，既要有议会的民主、制度化的民主，也要有大众的民主、社会的民主；既有要有企业的经济、组织化的经济，也要有市场的经济、价格化的经济。而在互联网领域，就是既要有组织化的制度性互联网民主，也要有不局限于代码组织化运作的互联网自发民主；既要有大平台企业组织的渗透和把控，也要有互联网自发市场的逻辑平衡。只有形成这两个互联网空间的分离和对抗，才能使互联网系统的民主潜力获得现实化。 其难度则在于，如何在传统的政治系统和经济系统之外，超越传统的政治国家和市场经济非此即彼的进入模式，通过法律系统的介入，推动互联网系统内部这两个政治空间的生成和演化？

　　 最后，则是互联网系统宪法的构成性功能和限制性功能的分离和合一的问题，这看起来比较抽象，但如果借用波兰尼在《大转型》中提出的核心命题，也即我们整个现代性自十九世纪自由主义发展过程中始终需要解决的一个难题，即资本逻辑在自我发展过程中，由经济系统自身的无限扩展所带来的内在毁灭趋势，面对这种历史挑战，就需要形成社会自我保护的反向机制。 因此，从自由主义模式到福利国家模式的发展，其实正是要防止经济资本吞噬一切其他社会空间的威胁。这种宪法化的历史“双重运动”，反映在互联网系统，则会变得更为复杂，因为它所面临的危险，不仅是来自外部资本的影响和政府权力的控制。因为，互联网系统的技术代码的自我运作和扩张，就有吞噬其他一切社会空间的可能性，因此，它必然面临如何在其自身运作中寻找反制性力量的问题，以避免由自身代码过度扩张所引发的毁灭趋势，它必须把这种反制性力量内化为互联网系统的反身限制性功能的一种宪法化形式。

　　 近代政治在其系统分出和历史生成的过程中，也即“政教分离”的历史时刻，伴随政治系统与宗教系统的分离，政治系统不断获得扩张，这正是政治系统“自我构成性”历史运动逻辑的展现。而在这个演化过程中，由于政治权力的不断扩张，政治专制程度不断加剧，“国家理性”因此开始遭遇一个“反制性”和“对抗性”的历史运动进程，比如三权分立、基本权利、司法审查、议会民主、政党政治的出现，这些共同构成了政治系统演化过程中的“自我限制性”宪法化形式。“构成性”和“限制性”这“双重运动”推动了社会子系统宪法化进程的实现。因此，当代的互联网系统，也很有可能会面临同样的宪法“双重运动”的趋势。这样一种自我限制性的系统约束机制，将由哪些社会力量、社会动力和社会结构来支撑和发动，也即互联网系统“反制性力量”的发现，将是未来互联网政治宪法讨论中需要关注的重大问题。

　　 寻找互联网系统的“我们人民”、重构互联网系统的三权分立制衡、形成互联网系统的二元对抗政治空间以及互联网系统的宪法化双重运动。这四个问题，将是未来有关互联网政治和互联网宪法研究绕不过去的四大基本问题。只有在考虑互联网宪法政治演化的这四大基本变量的前提下，很多更为技术化的法律讨论，才能有更基本的价值指向和理论支撑作为基础。

　　 

迈向司法治理的互联网宪法政治

　　 

　　 互联网宪法秩序的生成，主要将会围绕司法争端解决机制的造法功能而展开。因为，互联网世界的统一立法代议机构，由于互联网系统自身的去中心化特征，同时又受限于目前民族国家所极力主张的互联网主权治理现实，因此很难在短期内获得突破的可能性。与此同时，基于类似“全球行政法”的秩序生成模式，又缺乏在各种互联网纠纷出现的时候予以中立化救济的正当性。

　　 在目前的互联网世界秩序生成中，由于在全球层面缺乏来自民主代议中心自上而下的正当性赋予，它就更加依赖自下而上的开放、参与和透明度。但关键是，这种名义上的市民社会自下而上的参与，在全球层面，更多其实也不是互联网公民个体的意志表达，而是跨国企业、利益集团等组织化主体的利益诉求，“全球行政法”的正当性赤字，在这种私人利益政治表达的格局下，并没有得到实质性的改进。而针对这种民主正当性赤字，一个可能的出路，就是继续深化互联网宪法权利话语的全球沟通以及超国家、亚国家的各种互联网司法争端机制及其分层分化结构的建立。

　　 这些司法争端解决机制已在实践中孕育并迅速发展。世界知识产权组织在受理有关国家顶级域名的争端案件中，通常就会通过互联网域名与数字分配机构（ICANN）组织指派的相关审查小组来做出决定，而这一决定，通常则由各国的域名管理机构来最后执行。这种超越主权国家的司法争端解决机制已经超越了传统政治国家中心为视角的司法权概念，而是在互联网系统与民族国家政治系统权力并峙的意义上，去重新探索和设计互联网系统治理权力的构造。

　　 这些正在孕育和生发的互联网司法“防御权”机制，实际也为不同国家的公民、企业与机构提供了一个新的法律救济渠道，从而不再局限于民族国家的司法救济管道。而且，这一全球化的互联网系统司法防御权的实施，其形式也会非常多样，它既带有行政治理的特点，也具有规则创制的功能，同时也采取了中立化、技术化的具体纠纷救济的普通法演化的方式，稳步推进互联网系统规则体系的完善。它既可能适用全球法，也可能采用不同的国内法；它的争端解决对象，既可能是两个主权国家之间的纠纷，也可能是私人机构与国家机构之间的矛盾，当然也可能是私人之间的利益摩擦。这就大大超越了传统国家司法的概念，从而也为我们重新理解司法权在构造现代世界宪法中所扮演的真正功能提供了一个重要窗口。

　　 由于互联网世界的行政治理缺乏国家行政法意义上的宪法框架规范，这就使其决策正当性面临许多质疑，特别是，当互联网行政规制机构的相关决定对当事人造成损害之时，当事人具有哪些途径可以获得救济保护？对这个问题的回答，显然不同于国家法的相关情况。当事人是否可以直接向国家法院提起申诉？在国家法院和互联网世界的司法仲裁机构之间，究竟应当建立怎样的制度关系？

　　 托伊布纳通过“法-不法”（legal/illegal）的二元代码机制对全球法现象做出了一种新的理论诠释。 对于“法律”的识别，已不能通过奥斯丁、霍布斯，也不能通过哈特、德沃金，或是富勒的法律定义进行。因为，这里不只是存在国家法，还有大量异阶序的、去中心化的法律秩序正在崛起，因此，只要是能够在既定的社会沟通领域内观察到“法-不法”的二元代码逻辑，就可以判定它具有“法律”的运作特征。而托依布纳这里所提示的“法-不法”沟通机制，其实际的担纲者正是各种类型的司法争端解决机制。

　　 如何在互联网系统的组织化正式机制和自发性非正式机制之间形成一种良性的互动演化关系，仍然还是悬而未决的难题。只有在私人性自发秩序和官方正式秩序之间形成一种相互平衡的关系，才能真正推动全球治理的良性发展。而这两者之间的中介和串联机制，可能也主要将由相关的司法争端机构来承担。

　　 即使互联网系统的全球治理由于技术和市场的快速变动原因，先天决定了公共的官方秩序无法与非正式的自发秩序保持同步性，但由于这些已经超逸出民族国家主权管控的互联网系统力量，已经对不同国家公民的自由与平等造成了实际的广泛影响，对全球公众已带来了潜在的风险，这因此就必然要求在公共性的正式组织化机制方面做出有效的回应。全球治理尽管始于私人性的自发秩序，但它也必须朝向“公共性”和“公法”的发展维度。这就需要我们在互联网系统的司法争端解决机制的改革中充分注入互联网公共领域的价值要素。

　　 可以看到，互联网系统的规则生成，绝不是韦伯意义上的官僚理性法，它更接近于开放和灵活的欧盟专家委员会模式，一种欧盟意义上的开放协调模式。托伊布纳的策略其实就是将法律实践从有关法律道德性和日常立法政治的视野，转移到具有相关特定运作代码和专业性的社会子系统领域，而不直接触及有关政治国家-市民社会的传统法律理论框架。这样一种“司法化“策略，实际也回避了互联网系统法律的民主正当性问题，特别是对于作为一种公法形式的全球治理而言。

　　 当代的全球治理主要是由各种具有“内部公共性”的规制机构创制，它们具有自己的宪法化结构，遵循自己的“公法”，服从于自身运作的“公共性”逻辑。这其中的一些机构已经演化出类似于国家的功能组织，互联网系统的司法争端机制正是其中典型。而由这些不同全球规制机构之间产生的法律冲突，也会逐渐具有类似传统国际法和国际私法冲突的性格。只不过，这些全球治理的“公共性”逻辑显然将不同于传统国家法的“公共性”逻辑，从而也会冲击而改变我们传统的国家宪法理论。

　　 在互联网空间，传统的人群聚集政治参与和表达机制不再适用，相反，通过去中心化、去地理化的各种创制机构，同样可以实现一种“去领土化”的社会契约理论的建构。由此所形成的“电子联邦主义” 可以通过各种独立的网络接入提供商来实现，并绕过基于领土分化的民族国家的直接管控。而且与美国法学家波斯特的设想可能大为不同，未来这一政治功能的承担，将不能再主要由大型网络公司来扮演，而必须创制更多中立化和具有独立性的司法机构来承担这个使命。互联网宪法的崛起，并不是出自一个处于顶端和中心的政治权威的设计，而是将由不同独立的系统运作者做出的规制决定，以及不同独立的网络用户对于加入哪个网络社区的即时决定所共同推动形成。而从中产生的大量纠纷和矛盾，则为互联网法律的不断生成，为“不得拒绝裁判”的司法机构以继续完善和发展互联网法律提供内在演化动力。

　　 互联网宪法政治并不是宣告了传统领土化法律原则的过时，更为关键的是，由于各种超国家、亚国家、跨国家政治与法律空间的演化，要求我们发展出一种新的宪法理论，来将那些实际已经正在进行法律创制，以及受到这些法律创制实际影响的人群和团体纳入到新的宪法政治-法律框架之中。

 

本文责编：陈冬冬
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转引日期：2017年10月15日