内容摘要：当前我国立法严禁除告诉才处理犯罪外的其他犯罪被私了。因刑事纠纷当事人逐利心理及监管机制缺陷，致使具有合情理表象的刑事私了在现实生活中屡禁不止且有蔓延之态势。立法将轻微刑事案件纳入可私了范围、在司法实践中附条件认可刑事私了协议中民事赔偿内容并加大参与非法私了的加害人刑事处罚力度，不失为当前我国引导、规制刑事私了的有效之策。

　　 关键词：刑事私了；轻微刑事案件；民事赔偿；规制

　　 

　　 刑事私了，是指犯罪被害人（包括犯罪被害人本人及其近亲属。后同）未实施犯罪控告行为，从而使某种刑事纠纷消失或被暂时搁置。[1]私了目的得以实现须同时具备以下条件：一是犯罪被害人不愿、不敢或无法谋求公力救济；二是加害人不愿且未被追究刑事责任。私了通常表现为有管辖权的追诉机关未获犯罪线索，无法立案，致加害行为暂时未被追诉或因超过追诉时效而无法被追诉。

　　 

一、刑事私了的法律地位

　　 

　　 在人类社会早期，基于犯罪仅损害私益等观念，国家实行“不告不理”追诉模式，允许被害人通过血亲复仇等私了方式来满足报复欲望。刑事私了具备合法性。伴随社会发展，社会矛盾日益复杂、尖锐，刑事纠纷不断增多，刑事私了现象泛滥。“大量刑事行为不受惩罚这一事实，促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不应仅要受害人参与，国家本身也有责任参与。”[2]因此，为维护统治秩序、实现社会正义，部分国家逐渐垄断刑事追诉权，将私下和解予以犯罪化。如英国、美国均规定“私下和解犯罪罪”；加拿大刑法规定私下和解公诉犯罪，处两年有期徒刑；印度刑法典对于私下和解公诉犯罪的行为分三种情况给予不同的处罚:可判处七年以下或三年以下监禁并均可并处罚金；可单处罚金。[3]国家垄断刑事追诉权有利于对犯罪行为的打击，但其公正性受到部分学者质疑。“如果法律要得到遵守，正义要得到伸张，法院就必须允许他的私人利益和权利受到犯罪分子违法行为侵害的情况下,以自己的身份亲自对犯罪分子进行起诉。”[4]“每个人都是自己利益的最佳法官”。[5]另外，国家垄断刑事追诉权，也必致国家刑事司法资源损耗巨大。部分国家基于对刑事私了价值考量，根据自身国情允许部分主要侵犯私益的犯罪行为被私了，如德国《刑事诉讼法》第374条第1款立法将侮辱罪、毁损罪、伤害罪等特定轻罪列入告诉乃论案件范畴。[6]《西班牙刑法典》第215条第1款将诬告陷害罪、侮辱罪列入告诉乃论案件范畴。[7]对于告诉乃论犯罪，允许纠纷当事人私了。

　　 为兼顾公正、效益及对被害人控诉意愿的尊重，我国自古便将刑事犯罪作“公事”与“私事”之分。对触犯“私事”犯罪，曾出现允许当事人“私和”的立法规定。如《唐律》规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”[8]但对触犯“公事”犯罪，则通常严禁私了。如我国明清律中明确规定“私和公事”之罪，惩治私了严重刑事案件的当事人。《大清律例·刑律·人命》规定:“……若妻妾、子孙及子孙之妇、奴脾、雇工人被杀，而祖父母、父母、夫、家长私和者，杖八十。受财者，计赃准盗窃论，从重科断。常人私和人命者，杖六十。”[9]当今我国承继古代立法传统，基于犯罪被害人权益保障、司法资源节省及维护社会秩序的综合考量，依据犯罪侵害客体、侵害对象及侵害程度的不同，允许当事人在刑事立案前无条件私了涉嫌告诉才处理犯罪案件；对其他犯罪，则禁止刑事私了。对必须依法公诉的刑事纠纷如盗窃犯罪，如纠纷当事人私了，则私了协议无效，加害人依法被定罪量刑；被害人通过私了所获利益为非法利益，被没收归国有，并可视情节轻重、后果严重程度决定是否依法追究被害人刑事责任。[10]

　　 

二、当代中国刑事私了扩大化及产生原因

　　 

　　 尽管我国现行刑事法律规范明确规定刑事私了仅适用于告诉才处理案件，但在现实生活中，刑事私了呈现出蔓延态势。在我国部分少数民族地区、广大农村及城镇地区，刑事私了有时会发生在强奸、重伤害、盗窃、诈骗等严重犯罪案件中。[11]近些年媒体关于刑事私了扩大化现象的报导不断出现。[12]刑事私了适用范围的扩大化，其产生原因主要有：

　　 （一）纠纷双方均可通过刑事私了获利。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”.在趋利避害本性驱使下，刑事被害人、加害人通常会对刑事纠纷“公了”、私了进行预期利益比较。两利相较取其大，两害相衡择其轻。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义。”[13]对被害人而言，“公了”会使自己承担因请求公安司法机关解决纠纷所消耗的财物、时间、精力等诉讼成本及诉讼结果不确定性所衍生的败诉风险。而私了却能给被害人带来下列现实利益：1.避免被害人在诉讼过程中遭受“二次被害”，有利于保护被害人隐私。“被害人不仅仅通过犯罪本身而遭受精神、社会、经济和肉体的损害,而且还通过对于犯罪的正式或非正式的反应而受到损害。”[14]任何一位健康、正常的自然人均有被尊重的精神需求，均希望自己能以强者姿态出现在其生活群体中。俗话说：“被打掉的牙住肚里吞”便是如此道理。由于刑事私了通常秘密进行并相互约定保密责任，故能较好地控制知晓被害事实的人员范围，有利于被害人个人隐私（包括被害事实等信息）保护，能使被害人尽快回复到被害前的工作、生活环境。2.可及时有效弥补全部或部分物质损失，避免“执行难”现象出现。繁琐司法程序的次序推进须消耗时日，无法督促加害方及时履行赔偿责任；同时现实生活中也客观存在着刑事附带民事诉讼赔偿裁决“执行难”现象。由于刑事私了通常以加害方悔过、赔礼道歉并承担全部或部分损失作为成立条件，故私了在现实生活中可有效保障被害人全部或大部分物质损失能得到及时弥补。3.有利于原先存在的某种亲善关系能得到及时恢复。任何人包括被害人均希望自己生活在一个充满亲情、友情的温馨环境中。因实施控告行为致亲朋好友被刑事追诉无疑是对亲情、友情的巨大伤害。因此对发生在亲友间、熟人间的刑事案件通过私了方式进行处理，可为纠纷双方亲善关系的恢复奠定良好基础。对加害人而言，“公了”必将增大其免除刑罚难度及为先前犯罪行为所付出的经济代价。相对“公了”，刑事私了能给加害方带来下列现实利益：1.易使加害人暂时或永久逃脱应承担的刑事责任。刑事私了通常秘密进行，刑事追诉机构通常难以获得有效的控诉线索，从而导致加害人暂时未被刑事追诉或因超过追诉时效期限而无法被刑事追诉。2.免除加害人因畏罪潜逃所产生的精神痛苦程度。在现实生活中，除私了及畏罪潜逃外，罪犯一旦被发现通常会被依法追责。畏罪潜逃通常会使背井离乡、隐姓埋名、苟且偷生的加害人在逃匿期间承担较大的精神痛苦。而秘密达成的私了在增大加害人永久逃脱刑罚可能性的同时可有效保护加害人名誉、原有生活秩序或家庭、社区关系，可免除逃匿带给加害方精神痛苦。3.私了可使加害人在保持现有生活状态的同时通过社会劳动来弥补私了所付出的经济代价。另外，私了过程中的赔礼道歉、赔偿也可一定程度降低加害人的愧疚感。

　　 （二）刑事私了行为具有较好的社会容忍度。在学术界，基于告诉才处理制度所呈现出的制约公诉、节约资源、体现亲亲相隐的人伦价值及落实宽严相济刑事政策等价值考量，有部分学者主张立法扩大我国告诉才处理案件范围，从而扩展我国刑事私了。[15]司法实践中，自诉案件当事人自行和解后撤诉、公诉案件当事人刑事和解后部分案件不起诉处理及刑事附带民事诉讼过程中的“赔偿减刑”现象也使部分民众错误认为刑事私了可适用于所有刑事案件。现实生活中，部分刑事私了行为具有某种程度的合情理性，在向社会民众展示其对被害人、加害方积极功效的同时可较好隐匿其固有的间接危害，易导致部分民众错误认为刑事私了有利无弊，尤其在处理性犯罪案件时更加明显。由于刑事私了利于私权的表达与实现，在节省司法资源的同时通过合理的资源配置使个体利益出现最大化，充分体现以人为本的社会价值观，契合社会民众朴素的正义衡平感觉，易获部分深受“惧讼”、“厌讼”等观念影响的社会民众认同。

　　 （三）当地公安司法机关难以对刑事私了行为进行有效监管。刑事私了可带给纠纷各方利益，但非法的刑事私了如被查获，则私了所致利益被消除的同时私了活动主持者或参与者可能被追究行政或刑事责任。因此为保障私了利益并规避私了法律责任风险，私了各方通常会约定保密义务及泄密责任并自觉遵守保密约定。公安司法机关发现刑事私了线索则依靠民众对已被私了的犯罪行为进行报案、控告及举报。虽然我国《刑事诉讼法》第108条明确规定报案或举报是我国公民法定权利、义务，[16]但对公民行使举报或报案权将得到何种现实效益的立法缺陷及违反该项法律义务所致法律责任的立法缺失，[17]致现实生活中部分知道犯罪线索或材料的公民基于“告发无利可图、沉默无责可负”、“多一事不如少一事”等观念，为规避日后可能遭受打击报复风险，不愿或不敢向当地公安司法机关提供已被私了的犯罪线索或材料。另外，由于刑事私了有利基层机构顺利通过年终综治考评，故有部分基层机构对辖区内发生的犯罪案件，消极报案或控告，而是对被害人极力安抚，希望或积极促成刑事纠纷当事人进行私了，自行消化违法犯罪行为。当地公安司法机关通常因不知道相关刑事犯罪线索或材料，故无法对刑事私了行为进行必要监管。

　　 （四）对非法的刑事私了行为打击力度不够。依据我国现行立法，被害人非法刑事私了所涉嫌的刑事犯罪主要是包庇犯罪及敲诈勒索罪。我国《刑法》第310条对现实生活中“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明”行为可以包庇犯罪追究行为人刑事责任。被害人虽未履行我国《刑事诉讼法》第108条所规定的控告、报案法定义务，但如没有向司法机关作伪证或为犯罪嫌疑人“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”，则其私了行为不符合包庇罪的客观方面。同时，私了公诉犯罪是被害人和犯罪嫌疑人自行或在第三人帮助下作出的，并没有针对司法机关，并不必然导致被私了的公诉犯罪无法被追诉后果，对包庇罪的犯罪客体——国家司法机关正常活动没有刑法意义上的危害性。因此被害人私了公诉犯罪，并不必然导致包庇犯罪。即使犯罪被害人在私了后违背事实真相改变陈述，其行为是否构成包庇犯罪，当前我国学界尚有争议。[18]我国《刑法》第274条所规定的敲诈勒索罪须行为人以非法占有为目的实施胁迫行为。由于犯罪被害人在私了过程中是否实施过胁迫行为、是否存在着非法占有目的在司法实践中通常难以收集充分证据予以证实。在司法实践中，基于被害事实及意图弥补物质损失等因素考虑，我国部分公安司法机关通常也将被害人“实施刑事私了非法行为”视为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对实施刑事私了非法行为的被害人进行说服教育而慎重适用刑罚。[19]另外，我国贯彻“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策并立法鼓励罪犯自首，但对实施非法私了行为的罪犯是否应加重处罚未有明确的法律规定，从而导致现实生活中我国公安司法机关无法对实施非法私了的罪犯进行严厉打击。对非法的刑事私了惩治不力导致刑事私了呈现出蔓延态势。

 

三、刑事私了行为的法律规制

　　 

　　 刑事私了所固有的效益价值，决定着这种纠纷处理方式不应也不可能在现实生活中消亡。尽管我国现行法律法规明确规定刑事私了仅适用于告诉才处理的刑事案件，但刑事私了行为的合情理性及监管机制的固有缺陷促使这种纠纷处理方式在现实生活中呈现出扩大化态势。刑事私了扩大化必导致部分公诉犯罪被私了。私了公诉犯罪，易致罪犯逃脱应有刑罚，从而激发部分罪犯再犯动机，不利于刑罚特殊预防功能实现。同时现实生活中的刑事私了通常会牵涉到加害方赔偿问题，衍生“赎刑”假象，破坏民众传统的“王子犯法与庶民同罪”等平等、正义观念，易致部分民众藐视法律权威，漠视法律，误认为“法律在金钱面前不平等”，不利于刑罚一般预防功能实现，故应被规制。所谓规制，字意即指立规并制衡，法律视域下的规制意指管理者通过制定或执行某种法律规则来规范被管理者行为，其方式主要有制定规则并处理违规行为。

　　 （一）轻微刑事案件应允许刑事私了

　　 我国立法允许刑事纠纷各方无条件私了告诉才处理的刑事案件。对于《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(后简称为《刑事诉讼解释》)第1条第2款所规定的轻微刑事案件，现行立法许可当事人私了的条件为：在人民检察院没有提起公诉情形下双方自愿达成和解协议。这说明：对轻微刑事案件，公诉优先适用；纠纷当事人先行秘密达成的私了协议无效。在司法实践中，部分轻微犯罪案件如轻伤害犯罪案件当事人案发后经第三人调解或自行达成的“赔偿谅解协议”或私了协议不能阻碍追诉机关强制介入或继续追究加害人刑事责任。主要理由是：刑事私了极可能使加害人逃脱刑罚，不利于实现刑罚预防功能。被害人诉前承诺“不控告犯罪”以促成刑事私了的行为应视为恶意串通损害国家利益的非法行为。被害人因非法行为获益属非法利益应予以没收；加害人依法应承担的刑事责任并不以被害人意志为转移。[20]

　　 我国追诉机关强制介入已被私了的轻微刑事案件处理，在彰显国家对轻微犯罪行为打击力度的同时极可能导致：1.社会效果差。法律效果与社会效果相统一是当前我国司法基本要求。公安司法机关依法强制介入已被私了的轻微刑事案件并对刑事被告人准确定罪量刑，在获取较好法律效果的同时必忤逆着部分犯罪被害人意志，使部分被害人不希望加害人被追究刑罚的诉讼目的落空。司法的社会效果通常取决于司法裁决及过程的社会认同程度，受犯罪被害人司法评价影响。基于被害后凄惨境况，犯罪被害人作出的司法评价较加害方、司法机构的司法评价更易获得具有同情心理的社会民众认同。被害人通过长期、不间断申诉、上访等方式作出的消极司法评价，极可能会获得社会民众的关注、支持，进而可能引发消极的社会评价，出现法律效果与社会效果相对立的尴尬状态。2.消耗有限的刑事司法资源。追诉机关对已私了的轻微刑事案件强制介入，使本以化解的刑事纠纷再纳入刑事司法程序，在导致被害人讼累的同时无疑会导致刑事管辖机构人力、物力消耗。3.预防犯罪的刑罚目的能否实现值得怀疑。轻微犯罪“公了”，如对罪犯适用短期监禁刑，刑罚执行机构在较短时间内无法对罪犯进行思想、技术、文化教育，从而导致大多数短刑犯在服刑期间只被劳动改造而没有被教育改造；同时也增大罪犯在管理不善的羁押场所被交叉感染的风险。如对赔偿态度好的罪犯适用非监禁刑进行社会改造，其对轻微犯罪者的实际惩治效果无异于私了，且极可能会冲击社会民众传统的“王子犯法与庶民同罪”平等观念，损害着非监禁刑的一般预防功能；如不论赔偿情况对轻微犯罪者均通过“公了”适用非监禁刑，则极可能衍生被害人因受损私益弥补不佳而消极评价刑事司法现象。另外，轻微犯罪“公了”，极可能使加害人被贴上罪犯标签，影响或阻碍着其刑期结束后回归社会时升学、就业、婚恋等，增大其回归社会进行正常生活的难度，进而极易导致部分罪犯产生自暴自弃心理而再次实施违法犯罪行为。

　　 既然公安司法机关强制介入已私了的刑事纠纷极可能导致“吃力不讨好”，那就不如“放开”即无条件允许轻微刑事案件当事人私了，具体方式建议如下：追诉机构发现已被私了的犯罪线索材料后应进行初查，如认为已被私了的犯罪属轻微犯罪案件，则作出不立案决定；如纠纷当事人在刑事侦查、审查起诉阶段达成“赔偿谅解协议”并请求改变程序自行直接向法院起诉的，公安司法机关应同意并终止本案公诉程序。当前我国有个别地方公安司法机关允许轻伤害刑事案件当事人无条件私了。[21]可能会有学者担忧：允许轻微刑事案件当事人私了则必将导致对轻微犯罪行为打击不力，削弱刑罚预防功效，进而可能引发新的犯罪。新发犯罪不仅会使先前私了节省刑事司法资源的目的落空，同时会导致更多的社会资源因修复新发犯罪所破坏的社会关系而被消耗。其实不然：（1）在当前市场经济体制下，财富通常被部分社会民众视为社会地位、能力及价值的评价标准。欲私了的加害方因赔偿所导致的财富减少会增加怀有“要钱没有要命一条”观念的部分加害人痛苦程度，同时也可警示其他社会成员，从而有助于预防犯罪。被害人也可通过提高赔偿数额来增大寻求私了的加害人痛苦程度。经济惩罚，作为某些违法犯罪行为的惩罚措施之一，其发挥的犯罪预防作用并不必然小于短期自由刑。（2）尽管存在着通过私了脱逃刑罚的加害人再次实施犯罪的可能性，但罪犯再犯可能性并非可通过“公了”轻罪行为得以有效消除。现实生活中部分罪犯刑满释放后再犯现象的客观存在充分说明犯罪是各种因素综合作用的结果，并无相关调研数据及事实支持私了轻微犯罪行为将诱发某些加害人再次实施犯罪。（3）《刑事诉讼解释》第1条第2款所规定的轻微刑事案件属于自诉案件范畴。在自诉案件处理过程中，如自诉人与被告人自行达成和解，人民法院通常会允许自诉人撤诉从而终结本案诉讼程序。既然轻微刑事案件在人民法院处理过程中允许自诉人不追究加害人刑事责任，那么于诉前允许刑事纠纷双方私了应合乎现行法律精神。

　　 （二）将实施非法私了作为对加害人从重刑事处罚一酌定情节

　　 现实生活中，基于定罪量刑的复杂性、当事人刑事法律知识稀少及逐利心态，刑事私了将可能蔓延至部分严重犯罪领域。被害人与加害人私了严重犯罪行为是一种非法私了。为避免刑事私了误入岐途，我国公安司法机关应严惩参与非法刑事私了的加害人。这是因为：非法的刑事私了对加害人而言，利大于弊。如私了成功，加害人逃脱牢狱之灾，可挣钱弥补私了支出；即使非法私了被查获，已支付给被害人的私了款被没收，加害人被依法追究其先前所实施犯罪应承担的刑事责任，并没有为其实施非法刑事私了行为遭受额外损失。同时，如加害人先前支付给被害人的私了款被认定为赔偿款，或加害人获被害人谅解，则加害人还可通过非法私了获从宽处罚酌定情节。任何人均不能通过非法行为获益，因此应加大对实施非法私了行为的加害人刑事处罚力度，即将实施非法私了作为对加害人从重处罚一酌定情节。操作方式：附条件认可非法私了协议中的民事赔偿内容，并将赔偿作为对加害人从宽处罚一酌定情节；否定非法私了协议中的刑事内容，并将加害人参与非法私了作为对加害人从重处罚一酌定情节。这对加害人而言，进行非法刑事私了比依法“公了”，在非法私了被查获情形下，支付赔偿款所产生的诉讼效益被其实施非法私了行为所抵消。对依法应“公了”的刑事案件，加害人私了受损风险增大。

　　 《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确规定“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。”与未实施非法私了的罪犯相比，实施严重犯罪后非法私了的罪犯具有更大的主观恶性及人身危险性：1.基于任何人不强迫自证其罪理念，我国现行法律法规未规定罪犯隐匿罪行应承担的法律责任，但罪犯实施非法私了行为，必将对我国公安司法机关正在或将开展的刑事追诉工作制造障碍，也一定程度地损害着社会管理秩序。每个人均应为自己的过错行为承担责任。罪犯通过赔偿或报复来要挟被害人知情不举，意图通过非法私了逃脱其应承担的刑事责任，具有某种程度的主观恶性。另外，逃匿有时也会被视为主观恶性大的表现形式被立法严惩，如依据《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定对欠薪逃匿者追究刑事责任；交通肇事逃匿者被依据《道路交通安全法实施条例》第92条规定承担全部责任。2.因参与非法私了而逃脱刑罚的加害人具有更大人身危险性。任何非法行为均产生愉悦、痛苦二种结果。加害人先行实施严重犯罪行为应承受的痛苦后果如被加害人的非法私了行为所消除，加害人先行实施严重犯罪行为所产生愉悦感与后续实施非法私了行为所产生的愉悦感相叠加，将强化加害人再犯动机，使加害人的人身危险性进一步增大。3.对加害人非法私了行为采取行政处罚的现实可操作性不强。非法私了一经查实，加害人因先行实施的严重犯罪行为通常会被羁押。在加害人被羁押状态下，对加害人非法私了行为采取行政拘留处罚则无法执行，对加害人非法私了行为采取罚款处罚也极可能会遭遇执行难困境。根据我国现行法律规范，除加重刑罚外，采取其他方式来处罚加害人的非法私了行为，现实可操作性差。

　　 （三）附条件认可非法私了协议中的民事赔偿内容

　　 在现实生活中，非法刑事私了协议通常包括刑事部分及民事赔偿内容。因犯罪被害人无刑事追诉权、定罪量刑权，非法刑事私了协议中的刑事内容约定无效。非法刑事私了协议中的民事赔偿内容，应区别对待，可附条件认可私了协议中的民事赔偿内容，所附条件为：非法刑事私了协议中的民事赔偿约定是刑事纠纷双方合意结果且犯罪被害人在私了过程中无违法犯罪行为。如加害人认为达成私了协议中的民事赔偿约定违背自已真实意愿，可在私了协议签订后一年内依据《民法总则》第150条、《合同法》第55条之规定提起可撤销的民事诉讼。如被害人实施殴打、非法拘禁等非法行为逼迫加害人私了，则在依法追究被害人法律责任的同时没收或追缴非法私了款。这是因为：1.被害人通过私了方式解决赔偿问题并不悖于我国现行法律规定。犯罪被害人赔偿问题属私法调整范畴。刑事纠纷当事人均有私益处分权。处分行为及结果如不损害国家、社会利益，应受法律保护。公诉案件刑事和解制度、刑事附带民事诉讼调解制度的立法构建及实施，充分说明我国鼓励刑事纠纷当事人在刑事诉讼过程中就损失弥补问题进行协商。刑事纠纷当事人于诉前就损失赔偿问题协商并达成一致，并不悖于我国现行法律强制性规定。如犯罪被害人在私了过程中未实施我国《刑法》第310条、第274条规定所禁止的行为，其与加害人就赔偿问题达成的协议应视为双方合意，应予以尊重，否则势必导致被害人与加害人订立攻守同盟对抗公安司法机关的查处行为，诱导被害人包庇犯罪。[22]这既损刑事司法资源，也徙增民怨。2.合乎诉讼效益理念。民事权利的维护和行使由权利人自行解决可有效节省司法资源和提高纠纷解决效率。根据科斯定律，有效的权利界定和分配是能使交易费用减至最低的界定和分配。因此从司法效益角度出发，赋予刑事纠纷双方通过私了方式解决民事合法权益损害赔偿的权利、尊重刑事私了协议中关于民事赔偿内容的意思表示必降低各方处理刑事附带民事诉讼纠纷所付出的成本，符合科斯定律要求。3.被害人为促成刑事私了而放弃刑事控告权、刑事附带民事诉权的行为并不构成违法。我国《刑事诉讼法》第108条第1款规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”但该条第2款紧接着第1款做了例外性规定:“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”依据法律适用原则，例外性规定应优先于原则性规定适用，即被害人对加害自身的犯罪行为进行报案或控告是被害人依法应享有的一项诉讼权利而非诉讼义务。权利既可行使也可放弃。如未实施我国现行法律法规所禁止的行为，犯罪被害人为促成私了而放弃刑事控告权、刑事附带民事诉权的行为并未妨碍我国公安司法机关对加害人行使刑事追诉权，也并不必然导致加害人逃脱法网，并不构成违法。4.犯罪被害人放弃报案、控告权换取民事赔偿并不构成敲诈勒索。敲诈勒索通指以非法占有为目的，以胁迫方式强取公私财物。胁迫行为及非法占有目的是敲诈勒索行为构成要件。依据损害赔偿理念及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第155条第3款立法精神，犯罪被害人在提起刑事附带民事诉讼前与加害人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额可不受物质损失所限。基于在现实生活中部分加害人主动要求刑事私了情形的客观存在，[23]故司法实践中不能因私了款大于被害人物质损失额便推定胁迫行为发生。原加害人在私了过程中是否受胁迫，取决于其主观认知，在只有原加害人陈述而无其它证据予以证明情形下应秉承疑罪从无理念推定胁迫行为不存在。即便有其他证据证明被害人在私了过程中实施过胁迫行为，鉴于当前我国犯罪被害人物质损失难以弥补之现状，[24]通过胁迫来督促加害人弥补自身物质损失，对大多数被害人而言实属无奈，并不能推定被害人具有非法占有目的。

　　 也许会有学者认为：如附条件认可私了协议中的民事赔偿内容，将增大被害人寻求私了积极性，可能会促使被害人以告发犯罪、殴打、非法拘禁等方式来胁迫加害人接受私了协议，在诱发被害人犯罪的同时进而导致非法刑事私了泛滥成灾。其实不然：1.经多年法制宣传教育，“不能打小偷”、“不能包庇犯罪”等观念渐渐成民众法律常识。因此附条件认可私了协议中的民事赔偿内容，是否会诱导被害人实施殴打、非法拘禁等侵害加害人行为，令人怀疑；另外，如被害人在私了过程中实施上述违法行为，依然会受法律惩处并被没收私了款。附条件认可私了协议中的民事赔偿内容并不降低被害人在私了过程中的非法行为成本。2.附条件认可私了协议中的民事赔偿内容，可有效解除未实施非法行为的被害人于私了协议达成后进行控告、报案的后顾之忧，极可能会促使部分犯罪被害人在达成私了协议后基于报复观念告发犯罪，这便增大参与非法私了的加害人“人财两空”风险，可有效削减加害人开展或接受非法私了积极性，使非法私了难以达成或无法达成，从而抑制私了在严重犯罪领域内蔓延。

　　 注释

　　 [1] 依据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》272条第2款、第499条、第500条规定，自诉人与被告自行和解并撤回自诉、公诉案件被害人请求刑事和解并要求公安司法机关不追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任均须得到公安司法机关的认同。由于犯罪被害人并不能决定加害人是否可免受刑事惩罚，故上述二种情形并不属于现实生活语境的刑事私了。

　　 [2]  [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社2003年版，第120一121页。

　　 [3]  吴常青：《恢复性司法视野下的刑事案件“私了》，载《天津商学院学报》2007年第5期。

　　 [4]  [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1984年版，第115页。

　　 [5] ［英］吉米·边沁：《立法理论———刑法典原理》，孙力译，中国人民公安大学出版社1993年版，第23页。

　　 [6]  [德]克劳斯•罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第578页。

　　 [7] 《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社 2004 年 4月版 ，第82 页。

　　 [8]  长孙无忌：《唐律疏议》，刘俊文校，中华书局1993年版，第426页。

　　 [9]  沈之奇：《大清律辑注:下》，怀效锋、李俊点校，法律出版社1998年版，第710页。

　　 [10]  湾公轩、李仁辂：《雷！盗窃被发现 失主竟敲诈小偷》，载《杨州日报》2010年7月2日，第A11版。

　　 [11]  张宏民：《对甘孜藏区刑事案件私了现象的几点思考》，载《法制博览》2015年第5期；张平、张明友、张元婧：《农村刑事案件私了的特征、原因和对策》，载《消费导刊》2008年第19期；宋振远：《乡村社会犯罪私了现象调查》，载《小康》2004年第1期。

　　 [12]  2009年8月9日《重庆商报》报道：3岁的儿子在一家酒店大堂里摘了一朵花被服务员撵出吓哭，妻子论理被该酒店老总率人打死。酒店老板家属主动找到死者家属协商，双方已达成赔偿协议，酒店老板向死者家属一次性支付现金28.5万元。双方以28.5万的赔偿进行私了。见吴丽辉：《重庆母亲遭酒店老总率人打死续：28.5万元私了》，载《重庆商报》2009年8月9日，A05版。2014年9月25日，家住辽宁省灯塔市的某健身俱乐部教练王刚力凌晨回家抓获入室盗窃犯孙大海。双方以一万元私了此起盗窃犯罪。孙大海家属报案。犯罪嫌疑人王刚力因涉嫌敲诈勒索罪被灯塔市检察院批准逮捕。见彦红梅、于伟：《遭遇盗窃不报警 敲诈勒索落法网》，载《检察日报》2014年11月8日，第02版。

　　 [13]  [德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集(第8卷)》，人民出版社1972版，第65页。

　　 [14]  [日]棚獭孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第135页。

　　 [15] 吴小帅、周长军：《社会转型期告诉才处理制度的价值根基与范围重构》，载《理论学刊》2015年第4期；崔玮琪：《侵犯公民个人信息犯罪的权利救济方式研究——亲告罪制度的引入》，载《研究生法学》2015年第4期。

　　 [16] 《刑事诉讼法》第108条：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”

　　 [17]  近些年我国立法构建职务犯罪有偿举报机制。有部分地方性法规对私人主体违法犯罪有偿举报机制作出相关规定。但由于普法机制缺陷及对报案人、举报人诉讼权利尤其是要求公安司法机关保密权利的保障立法缺陷，致广大民众报案、举报积极性受损。详见杨冬：《论公民对私人主体违法犯罪行为的举报》，载《福建警察学院学报》2015年第5期。

　　 [18] 杨征军等：《被害人收受财物改变陈述帮助嫌疑人逃避罪责应如何处理》，载《人民检察》2012年第4期。

　　 [19] 赖隹文：《私了后被害人改变陈述是否包庇》，载《检察日报》2011 年5 月15 日，第03版。

　　 [20] 温新华：《轻伤害和解案件司法介入问题的研究》，载http://lnszxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4，访问时间2017年3月20日

　　 [21]  2004年7月，浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》。该规定明确规定，正在侦查、审查起诉的轻伤犯罪案件，被害人要求改变程序，自行直接向法院起诉的，公安、检察机关应予同意。

　　 [22] 在现实生活中，关于刑事私了非法无效的普法宣传及大量的司法例，通常使被害方意识到自己通过刑事私了所获取的赔偿将被公安司法机关视为非法所得而没收。为避免通过私了所获赔偿被没收或被“严打”，部分犯罪被害方根据私了协议中的保密条款实施包庇犯罪行为以阻止公安司法机关介入。

　　 [23] 吴劲松、田培扬：《如何处理暴力讨债后欲“私了”的案件》，载《人民公安报》2015年10月26日，第005版。

　　 [24] 胡学相、甘莉：《我国犯罪被害人民事赔偿权的缺陷与完善——兼评相关司法解释的合理性》，载《法治研究》2016年第4期；覃世武：《浅析犯罪被害人损害赔偿制度的困境及救济路径》，载《广西法治日报》2017年2月7日，第B03版。

 

本文责编：陈冬冬
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文章来源：《法学评论》2017年第4期

转引日期：2017年9月17日