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秦前红:“八二宪法”与中国宪政的发展

管理员 发表于: 2017-09-05 09:35  点击:94

   30年在中国文化里是一个特殊的时间矢量。孔子有三十而立之说;宋朝抗金名将岳飞则在诗词《满江红》中不无激愤地写道“三十功名尘与土”。30被赋予事业的成熟、生命力的旺盛和回顾既往并衡定未来指标等多种意涵。今年恰逢1982年宪法典颁布实施30周年,抚今追昔,展望中国宪政的未来,是斯时斯刻所能做且应做的一件重要事情。1982年《宪法》从严格的法意义来说应有两种指涉:其一,从狭义来说, 指1982年修改颁布的宪法典;其二,从广义来说, 1982年《宪法》包括了1982年宪法典及其以后的4次宪法修正案。为了保证行文逻辑的自洽,本文将在广义的层面上使用“八二宪法”的表述。

   

一、1982年的宪法修改是意义被高估了的一次宪法修改

   

   中国大陆宪法学界主流的学说都认为1982年宪法》是新中国4部宪法中最好的一部宪法。[1]比如,有学者指出, 1982年《宪法》“是历史经验总结和现实形势发展的产物,是新中国第一部宪法的继承和发展,并且是建国以来最好的一部宪法”。[2]还有学者认为“1982年宪法作为建国以来我国最好的一部宪法,相对于1954年《宪法》、1975年《宪法》和1978年《宪法》而言,不仅对国家制度和社会制度规定得最为具体完善,而且也是在实践中实施状况最好的, 目前仍然生效。”[3]另外有部分学者更是直接评价1982年《宪法》“是我们建国以后制定的第4部宪法即现行宪法,也是最好的一部宪法”。[4]此种说法其来有自,并非学者们的自创自编。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中就明确说道“这个修改草案继承和发展了一九五四1982年宪法的基本原则,充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验,也注意吸取国际经验既考虑当前的现实,又考虑发展的前景。因此,我们这次代表大会一定能够制定出一部具有中国特色的、适应新的历史时期社会主义现代化建设需要的、长期稳定的新宪法。”[5]时任全国人大常委会法制委员会副秘书长兼办公室主任并且全程参与了年修宪过程的王汉斌更是明确地说“这次制定的八二年宪法,继承和发展了五四年宪法的优良传统和基本原则,修改了七五年宪法和七八年宪法中不适宜的内容,是有中国特色的、适应新时期需要的、能够保障社会主义现代化建设顺利进行和国家长治久安的好宪法,也是新中国成立以来最完善的一部宪法。”[6]自此以后, 中国大陆学界对1982年《宪法》是“一部好宪法”或者是“新中国成立以来几部宪法中最好的一部宪法”这种说法已习焉不察,而对1982年修宪过程和修宪文本中存在的诸多瑕疵则大多顾左右而言他,甚至采取忽视的态度。

   

二、必须认真对待并深入研究“八二宪法”中的下列问题

   

   第一,宪法秩序并非法律体系的起点。宪法修改是表征宪政转型并促成宪政完善的一个重要过程。尽管中外学者从不同层面对宪政有着见仁见智的定义,但其核心无非是依据宪法原则和宪法制度首先形成以宪法为中心的法治秩序,然后再经由法治秩序的牵引或规训形成国家秩序。宪政的完美状态是“政治问题法律化,法律问题制度化,制度问题程序化,程序问题技术化” 。宪法秩序顺利转换成国家秩序其实要求在国家生活的各个方面都做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。但当时的情况是一方面刚刚经历“文革”10 年的法制浩劫, 国家生活的大部分领域都处于无法可依的状态,只能依靠执政党的政策和行政命令进行调整另一方面,为了填补法制空缺而加速制定的各项法律却是游离于宪法之外的另起炉灶。这便开启了一个不好的先例, 即修宪与立法在两个平行的轨道上运行, 以至于到了2005年左右《物权法》要出台时法学界竟然为《物权法》的制定是否应该以宪法为依据发生了激烈的争论。[7]导致这种现象发生的原因主要有两个:其一,在体制上,全国人大既是宪法修改机关,又是法律制定机关,虽然两者在草案提出、通过程序等方面有着不同要求,但在中国现有的政治体制下,上述区别已变得并无实际意义,立法程序并没有保证全国人大在合宪的轨道上运行, 因为历次人大法律案、决定案的通过率没有低于80%的比例的;其二,在立法实践上, 一大批国家组织架构、刑事及民事基本制度、诉讼基本制度方面的法律通过在前,宪法则颁布在后,以至于基本法律不仅不是宪法的具体化,反而宪法要去追认并肯定部分基本法律的规定和制度。1978年《宪法》刚刚颁布实施后,随着党的十一届三中全会的召开和党的最高层领导发生人事变动,有关领导认为1978年《宪法》已变得不合时宜, 1979年和1980年就分别对该部宪法进行了局部修改,包括取消其中关于“地方革命委员会”的设置,恢复设立地方各级人民政府和地方人大常委会,取消关于“四大民主” 大鸣、大放、大字报、大辩论的规定等。到了1981年中共中央更是决定重启全面修改宪法的程序,并且其修改不是以1978年《宪法》为对象,而是直接跳过1978年《宪法》把1954年《宪法》作为修改对象。这样便造成自1978年《宪法》至1982年《宪法》之间国家立法机关颁布的所有法律都面临缺乏宪法依据所引起的合宪性断裂问题,并在社会大众中弱化宪法崇高性的信仰。根据有关立法统计,为了迅速满足社会生活对法制的需求,尤其是为了配合审判林彪、“四人帮”反革命集团的需要,仅在1979年五届全国人大第二次会议上就一口气通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中外合资经营企业法》等7部法律。1981年五届全国人大第三次会议通过《中华人民共和国婚姻法》, 1982年五届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国经济合同法》和原则通过《中华人民共和国民事诉讼法草案》。上述法律覆盖了社会关系最重要的诸多层面,其中多数在1982年《宪法》实施10多年后依然具有法律效力,但它们其实并不在宪法效力的射程内。它们是否从1982年《宪法》颁布实施后即自动嵌入以宪法为起点的法律系统内,还是必须另外借由某种机制的转换才能构成一个有机的法律整体,无论在理论上还是实践上都没有得到回应。[8]对此无需实证意义上的条分缕析, 即可合逻辑地推导出,上述法律即便违宪,却依然正常地发挥着法律效应。

   第二,修订后的1982年《宪法》不能接续宪法传统。一国宪法要建立权威,要渐进累积出一种宪法传统,而且这种传统还要嵌入全体社会大众的心理之中,变成社会大众的一种根深蒂固的信仰。依据宪政的一般理论, 由一个制宪权统摄并且由一个同质的政治体制所运行的宪法修改,无论是全面修改还是部分修改,前后宪法之间应该保持一种传统的接续关系,这也是由修宪权本身的边界所决定的。即便是异质的政治体制下所形成的宪法, 由于宪法除了表现政治意志、政治利益的政治属性之外, 宪法还是一种文明传承的符号系统,因此历时态下出现的各个宪法其实也共享某些法文化意义上的DNA,这构成一个民族国家赖以延续的法统。法国1958年《宪法》就明确规定“法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的,并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。根据这些原则和人民自由决定的原则,共和国对那些表明愿意同共和国结合的海外领地提供以自由、平等、博爱的共同理想为基础的,并且为其民主发展而设计的新体制。”[9]在新中国成立前后, 曾发生过两次十分值得深思的撕裂宪治传统的事件,给中国宪法发展留下诸多遗憾。

   第一个事件是1949年2月22日,时任中国共产党中央委员会委员、中央法律工作委员会主任的王明起草了一份文件,代表中共中央下发各根据地,要求在司法审判工作中废除国民党的“六法全书”。这份文件经过毛泽东、周恩来的修改,同意下发全党执行。这份文件就是《关于废除国民党的“六法全书”与确定解放区的司法原则的指示》(以下简称《指示》)。《指示》全文不长,但里面的几个核心观点颇值得关注:(1)“废除国民党的`六法全书' ,人民的司法工作以人民的新的法律作依据。”(2) “在人民的新的法律还没有系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。” (3)“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党‘六法全书’及其他一切反动法律、法令的精神, 以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神,来从事法制建设。”《指示》发布以后, 1949年3月,由董必武为主席的华北人民政府的训令和同年8月的若中国人民政治协商会议共同纲领》第17条,也都重申了中共中央的这一立场。自此以后很长一段时间内, 中国法学家和法律界都在为法律的阶级性和继承性争论不休,法治所蕴含的文化要素在这种争论下被深度遮蔽, 由此而决定了新中国法制发展的一种特殊路径:革命话语笼罩法治话语,对革命成功经验的高度依赖,导致中国迟迟不能迈过从宪法到宪政的门槛。

   第二个事件是1982年修改宪法。在通常情况下,应以前一部宪法即1978年《宪法》为基础。但是当时以邓小平为首的党和国家领导人认为, 1978年《宪法》还没有完全摆脱“文革”的影响,有不少“文革”遗留的内容,难以作为修改的基础。而且这部宪法比较粗,只有60条,许多宪法应该作出规定的事项却没有作出规定。当时有关机构研究了1954年《宪法》,感到这部宪法虽然有的条文已经过时,但它所规定的基本原则是比较适宜的;而且这部《宪法》有106条,是比较完善的;经过“文化大革命” ,人们还是比较怀念1954年《宪法》。彭真同志考虑还是以1954年《宪法》为基础。他请示小平同志, 小平同志赞成这个意见,并指出从1954年到现在,原来的宪法已有近30年了,新宪法要给人面貌一新的感觉。[10]

   对于这样一个修宪决定,如何依据宪政的一般理论作出恰当的评价几乎成为大陆宪法学界理论研究的空白。著名宪法学家许崇德先生是至今健在的惟一参加了新中国所有宪法修改活动的学者(编者:许崇德先生于2014年去世),在他所著《中华人民共和国宪法史》中, 也不知是因为疏忽还是因为其他考量对这一重要史实根本没有提及。只有莫纪宏教授认为“从宪法学理论上来看,其法理效力并没有中断,其法律效力也直接影响到现行宪法。在1954年《宪法》之后我国所进行的各项修改宪法的活动,包括1975年、1978年、1979年、1980年、1982年、1988年、1993年、1999年和2004年修宪,都是对1954年《宪法》的继承和发展,都不属于制定新宪法的活动,而只是修改宪法的活动。所以从严格意义上讲,我国1954年《宪法》目前仍然在生效,只不过1954年《宪法》的条文已经被历次宪法修改活动修改了许多内容。如果在创制宪法的过程中,我们能够一直坚持科学的制宪标准,那么即使2004年宪法修正案也应当以1954年《宪法》的某种修改形式出现,这样才能从宪法修改制度上体现我国宪法发展和变化的历史传统以及我国宪法的权威性和稳定性。”[11]莫教授的观点虽然颇有见地,但依然必须面临以下的追问1978年《宪法》是否是我国社会主义宪法的有效组成部分?全面修改与部分修改的不同法理意义是什么?1982年《宪法》修改以1954年《宪法》为基础,是否意味着可以完全置1978年《宪法》于不顾?通常的宪法理论认为,宪法的全面修改意味着以一部新宪法代替旧的宪法,并以此约束一国的全部政治活动和构建全部法治秩序,这也是成文宪法不同于不成文宪法的基础所在。在中外实行成文宪法制度的国家, 比如德国、法国、日本等,一旦宪法发生全部修改,新的宪法典便成为衡量全部政治活动和立法活动是否具有合宪性的基准,这也是主权者为了使宪法具有现实适应性的合法性、正当性行动的惟一依据所在。

   1982年的修宪是在执政党的十一届六中全会通过了《关于建国以来若干历史问题的决议》之后开始启动的。该决议在全面评价建国以来28年的历史时,虽然对“文革”采取了否定性评价,但依然认为这28年是在中国共产党领导下,在坚持社会主义制度的前提下取得了重大成绩的历史时期, 因此在肯定政治统治的传统是连续不辍的情况下,轻率否弃1978年《宪法》的效力,无疑会造成“政统”与“法统”的撕裂,并进而影响1982年修宪的正当性。传统是惯行的积累,也是反复试错后的共识凝结,对传统的尊重意味着对经验主义的认同和对政治层面上“革命”方式的放弃。中国的宪政未来绝非是与中国千年文明格格不人的异类,亦非是忽视人类普适价值的自我宣示,而一定是从传统中走来又从传统中获得新生的凤凰涅磐。

   第三,宪法的现实性压倒宪法的规范性。所谓宪法的规范性较难给出一个准确的定义,通常指在满足社会一般正当性诉求的前提下, 由宪法规范、宪法程序和司宪技术等组成的相对空间。它一般包括宪法价值的自治性、规范制度的自足性和司宪技术的有效性等方面。成文宪法应该“纳入一些具有强烈价值意图的条款在内, 例如在宪法中规定立国方针, 以及国家追求正义与保障人权的最高指导原则等。” “如果在成文宪法‘成分’不能够用这种理念与历史的眼光来掌握法条所蕴藏之精神的话,那么将发现宪法不过是一些体系各异的条文组合罢了。如此则会把宪法概念导人形式化所谓宪法也者, 只是一个‘较难修改的法案’罢了…… ', [12]所谓宪法的现实性又称宪法的现实适应性,既指宪法要反映社会力量的对比关系,又指宪法要因应社会情势的变迁而保有弹性和调适之能力。宪法的规范性和宪法的现实性永远保持着一种紧张关系,这种紧张关系既需要凭借宪法修改、宪法解释等宪法变迁路径来缓解或者消弹, 又需要在立宪活动中合理权衡规范性与现实性的比例关系,创制出良性宪法。新中国的立宪活动均表现出强烈的“当下功利性” ,这既与中国共产党所持的“革命建设阶段性理论有关系” ,也与其所主张的“宪法的实质是阶级力量对比关系的反映”的宪法观念有关系。毛泽东和刘少奇分别强调过1954年《宪法》要为实现过渡时期的总路线服务, 1954年《宪法》只是“过渡时期的宪法” 。“因为我们这个宪法是过渡时期的宪法,所以它同社会主义社会已经建成时期的宪法不能不有所区别。”[13]

   夏勇教授曾从发生学的角度,把宪法划分为“革命宪法” 、“改革宪法”、“宪政宪法”三种类型。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期, 旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统,而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期, 旨在确认和巩固改革成果,维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时,也不得不改革自身。“改革宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身。这决定了无论实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候,不仅有宪法,而且有宪政不仅有法律,而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威,国家和社会管理的一切活动,包括各方面的改革,都纳人宪法和法律的轨道。“宪政宪法”既是改革的,又是守成的;既是发展的,又是稳定的;而且守成和稳定的成分占主导。惟其如此,宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。[14]1982 年《宪法》带有鲜明的“改革宪法”特质,表现出一种强烈的改革问题意识导向。彭真在有关1982年宪法修改草案的报告中就明确指出“要把国家的工作重点坚决转移到社会主义现代化建设上来。一切工作都要围绕这个重点,为这个重点服务。国家的巩固强盛,社会的安定繁荣,人民物质文化生活的改善提高,最终都取决于生产的发展,取决于现代化建设的成功……把这个方针记载在宪法中是十分必要的。”[15]在1982年《宪法》的文本中,富强话语超过了民主、法治、文明话语,这不仅表现在宪法序言中明确规定“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”以及“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家” , 还表现在总纲中花费大量篇幅规定现实的经济制度、文化制度和社会政策,从而使宪法成为一部典型的“厚的宪法” 。[16]现实性压倒规范性,不仅牺牲宪法稳定性,影响宪法的权威性,而且在实践上还会助长强烈的功利主义、短视主义,消解对宪法的信仰。

   第四,历时态和共时态下的话语矛盾。共时态的矛盾体现在1982年宪法典文本中,具体表现在宪法价值、宪法目标、宪法具体制度的安排等诸多方面。这是由于立宪者在创制宪法时要处理宪法的现实性和规范性、现实性与纲领性、领导党与执政党等多重关系,却由于理性本身的局限造成其相互之间的紧张关系。比如在主权所有和主权运行上,现行宪法一方面规定共产党领导人民和国家, 中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家;另一方面又规定, 中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这样便造成政治主权和国家主权的二元存在。在治国方略的选择上,宪法有关共产党领导国家和人民,党通过人民民主专政形式实现人民当家作主,与一切政党必须在宪法、法律范围内活动之间也需要寻找逻辑自洽的途径。领导党的载体是什么?是党的整体, 还是党的中央委员会,或者还包括党的各级组织?作为领导党要与时俱进提出新的路线、方针、政策,并通过代表机构变成国家意志的时候,如何能够体现党在法下这一法治根本要求,这是中国法治进程中最具挑战性的问题。在价值理念上,以四项基本原则作为宪法指导思想, 与宪法的人民民主、人权保障、权力制约、依法治国等基本原则如何协调?坚持马列主义的意识形态与表达自由、信仰自由如何兼容?坚持社会主义与保护私有制如何并行?坚持人民民主专政如何与保障人权、法律面前人人平等相一致?等等。这些都需要理论上的融通和制度上的具体衔接。在宪法追求的目标上,宪法序言所要求的“富强”、“民主”、“文明”三种话语的各自意涵是什么?当三种话语所指涉的目标发生冲突时,是否有轻重缓急的选择秩序?或者只是要求任何时候民主、文明都要服从以经济建设为中心的根本任务?出现话语矛盾时与之配套的宪法解释方法是什么?这些在宪法文本中并没有直接的答案,相反却是因为文本存在的巨大张力而影响社会共识的达成。

   所谓历时态话语矛盾,是指基于现行宪法的变迁方式而导致的宪法前后规定的相互矛盾。现行宪法出台后,为了解决宪法与社会现实的协调问题,我们一直在众多的宪法变迁方式中选择修正案这种方式。这是一种局部的渐进式的变迁。其优点在于,它能克服立宪者的理性局限,减少因全面修改宪法所带来的社会阵痛,控制法制巨变所应支付的社会成本, 同时在社会剧烈转型而立宪者并无全面成熟的应对方略时,可掌握一个宪法变迁的可操作标准。另外,它还可以通过一些边缘宪政制度的创新,使某些维护基本权利和基本自由的法律先执行起来,逐步实现从边缘到核心的突破,最终达致宪政秩序的完成。但这种变迁方式潜在的缺憾是:首先,立宪是社会重大利益的博弈,为了减少社会动荡的成本,必须实现社会多元利益的相对均衡对待。而这要仰赖于各种利益有充分协商和妥协的制度空间,否则如不能约束利益集团的行为,就会出现立法的悠意与任性,最终出现社会公共资源和财富遭遇以法律的名义而被瓜分挤兑的情况。其次,渐进主义的修改是宪法对社会现实的一种被动式的趋附,它在增益宪法的适应性、促进实质正义之改进的同时,必然会造成宪法文本话语体系的不协调,牺牲宪法技术层面的完整性。因为不同时空条件下的宪法修改是在不同修宪指导思想下为解决不同的宪政问题而运作的,不同时期的宪法修正案是把“当下”的修宪成果凝聚为文本形式。当这种情况积累到一定程度时,就会造成在某一个时间节点上的人们不得不直面一个“话语杂烩”的宪法。国外许多国家都以判例或以释宪技术来克服这种缺憾,而在我国冶洽在宪政运作层面上并未激活这两种宪法变迁手段。这种状况的一个合逻辑的演绎结论是,不同的组织或个人都可以出于自己的认知和权衡而对宪法作出对自己有利的解读。比如,我国现行《宪法》到目前为止已经过次修正,其中大部分内容均与经济方面的修改有关。这导致宪法关于计划经济、有计划的商品经济和市场经济的表述在宪法文本中都存在。《宪法》一方面在第7条规定, “国有经济, 即社会主义全民所有制经济,是国民经济的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展” ,又同时在第15条规定“国家实行社会主义市场经济” 。社会主义市场经济与资本主义市场经济是否有所不同社会主义市场经济是否坚持市场经济主体地位一律平等的原则市场主体平等原则与国有经济主体地位之间如何兼容在不能兼容的情况下,应该优先适用这两个同为总纲条款的哪个条款或者是这两个条款仅仅构成对立法机关的制度约束,要求立法机关进一步建构实施市场经济体制和保障经济主体地位的具体化的法律制度, 而不是作为直接个案争议的援引条款。2004年《宪法》修改时,在第33条写入第3款“国家尊重并保障人权。”人权通常包括应然权利、法定权利、现实权利,人权人宪给中国宪法理论和宪法实践提出的最大挑战就是如何对待“罢工权”、“迁徙权”等剩余权利。传统的中国宪法理论一直强调权利的现实性,认为权利就是国家根据现实条件赋予或者规定给公民的权利。“现在能实行的我们就写,不能实行的就不写。”[17]按照上述表述, 自然会引发以下争议,不写人宪法文本的是否还是公民基本权利如果是基本权利,其又与宪法文本的权利实现方式有何不同过去没有写人但又具备了实行条件的, 立法机关能否直接立法予以保障?又如2004年修改宪法时,为了及时反映我国社会阶层的变化和中国人民对文明发展的最新追求,将社会主义建设者写入宪法使之成为与社会主义劳动者、社会主义爱国者并列的社会主义主体力量,强调政治文明与精神文明、物质文明的协调发展,但在逻辑语义的划分与对应上,政治文明通常应与经济文明、文化文明对应,劳动者与建设者是包含与被包含的关系而不是并列的关系。上述这些法律话语表达范式不科学、不严谨的问题是我们在贯彻实施宪法时必须认真对待并着力解决的问题。

   

三、“八二宪法”的完善发展必须注意宪法变迁与宪法实施制度的配套协调

   

   不同的宪法变迁方式有着不同的价值追求和功能导向。缓解宪法规范与社会现实之间紧张关系的机制通常有3种:第一种是在民主的范式下的政治判断机制。宪法适应性的解决需要量度的把握,但这通常是可欲不可为的。在多样化的时代里, 由于每个人的利益需求、智识水平、对社会变化的敏感度等方面的区别,更造成把握宪法适应性规律的困难。于是,人类发明了一种减少决策困难的便利制度设计, 就是在宪法文本自设宪法修改的程序制度,并且通常规定只要获得制宪或修宪机关的多数同意,即可修改宪法。宪法修改是一种政治判断,做出理智的政治判断应该具备比较丰富的政治经验和智慧,应该能够准确地把握社会的发展规律,预见未来形势的变化。只有这样,人们才可以在修宪过程中进行理性设计,按照变化了的愿望和新的认识改造宪法才可以全面审查宪法,修改所有不符合社会发展要求的地方,缩小宪法与社会现实之间的距离才可以根据对于未来发展趋势的预测,做出前瞻性的规定, 以使宪法保持长期的适应性。但人的理性局限则导致事与愿违,我们所看到的不过是在“人民主权”的幻觉下,陷入程序多数霸权主义的泥沼,用正当性掩盖了关于合理性的诉求。第二种机制是在法治范式下的宪法解释机制。宪法修改是在明显的宪法工具论思想导引下,把宪法公开作为确认、保障和促进社会发展的工具,人为地建构宪法的适应性。而宪法解释却是暗渡陈仓,它在结合社会现实的需求解释宪法规范时,既促进了宪法的自我完善,又增强了宪法适应社会的能力。宪法解释不像宪法修改那样引人瞩目,它往往是潜在的,是在宪法文本不变的情况下发生的变化;它是悄悄的,可能隐含在对一个宪法案件或宪法事例的言说之中;它是渐进的, 日积月累,通过宪法意涵的点滴变化,积累而成关于宪法条文的颠覆性理解。第三种机制是在历史自然主义的范式下宪法的演进机制,其中尤以宪法惯例的生成为典型。宪法惯例是增强宪法适应性的一条重要进路。正如英国宪法学家詹宁斯所言“宪法惯例的意义在于,它们充实和丰富了空洞的法律框架,使宪法得以发挥功能,并使宪法与思想观念的发展保持联系。”[18]他还认为,宪法惯例具有两种功能,它能使僵化的法律制度符合日益变化的社会需要和日益变化的政治思想,并使统治者得以运转统治机器。

   宪法变迁追求宪法权威的树立,但宪法权威依赖两个不可或缺的要件。其一,宪法权威必须靠宪法程序来支撑。宪法的历史实际上也是奉行程序保障的历史。宪法程序作为法律程序的一种,它是对悠意的限制,是理性选择的保证和宪法权威凝结的屏障。其二,宪法规范必须发生功效。即宪法所体现的立宪者的根本意志和根本利益,宪法所确立的社会最高行为准则,能在实际生活中得到贯彻和实施,宪法能对社会进步、人类发展起积极进步作用。宪法能够产生积极功效固然靠它的自身强制力、约束力,但更重要的是靠宪法能够适应社会生产力和社会生产关系发展的需要,要靠宪法规范能反映社会大众的利益与愿望。从此意义上说,宪法权威是宪法变迁的归宿和目标,宪法变迁是促进宪法权威的方法和手段。宪法权威的外在化标志是把法治秩序转化为国家行动秩序,一切政党、国家机关、社会组织、个人都尊奉宪法,并在宪法、法律范围内活动,一切政治、经济、社会争议均在法治的框架内解决,并借由法治内的实体制度和程序制度采取缓进、公开、个案的方式获得理性解决,不断推进社会共识的形成,避免社会剧烈动荡。

   如前所述,现行宪法的修改方式造成宪法文本话语的冲突,而完全依靠立法具体化的宪法实施方式由于立法的懈怠或不作为,易造成宪法实施的缝隙或者以成文立法掏空宪法精神的弊端。因此,当下中国大陆的宪政发展, 面临宪法变迁和宪法实施的严重脱节问题。法治国家的建设要求宪法由“宣谕式”宪法变成真正的“根本大法”。世界上所有成熟的宪政国家,几乎在文本宪法产生的同时就建立实施宪法的机制和程序,并在实践中因应情势的变迁不断完善实施宪法的制度。从某种意义上说,宪法与宪政的二元紧张是实施宪法制度的圈如造成的,是类似中国这样的后发性法制国家所特有的问题。为了彰显宪法的力量,迎接时代的巨大挑战,建设真正的宪政国家,必须即刻创制专门的违宪审查制度,激活宪法文本中的宪法解释条款。

   中国大陆之所以一直没有建立起真正意义上的违宪审查制度,其原因主要不在于法律理论上的准备而在于政治现实上的理由。欧美关于违宪审查的理论其实已经基本上尽数被引入中国大陆, 中国大陆的宪法文本和违宪审查制度的建立并不存在不可调和的冲突,将理论付诸实践肯定会产生诸多的问题,但那一定是在游泳中学游泳的问题。中国的现实状况是,执政者根本没有在欧美违宪审查制度中进行选择的任何动作。这说明理论界提供的违宪审查的各种方案,是与执政者的理念根本地相排斥的;这些违宪审查的方案,都有瞄准权力分立和制衡、控制国家权力的明确目标,但对实现这些目标所面临的问题、执政者面对这些目标的疑虑却没有做细致的考虑。这样,不管关于违宪审查的理论探讨多么天花乱坠,这些理论化为实践的可能性却近乎为零。所以,对建立中国大陆违宪审查制度的讨论,必须换一种思维的视角,必须从伦理化的乌托邦式的设计转移到站在执政者的地位来考虑,必须以政治的眼光看待违宪审查制度,必须智慧地处理好执政党与国家的关系问题, 以实现中国宪政的平稳、有序发展。

   注释

   [1] 类型学的认识方法是科学研究的一个重要方法, 对宪法的研究也广泛使用了这一方法。自近代宪法产生以来, 很多著名的思想家和学者提出了很多宪法类型的划分方法。比如英国学者布赖斯以是否具有统一的法律文件将宪法划分为成文宪法和不成文宪法, 以宪法制定和修改的特殊标准将宪法划分为刚性宪法与柔性宪法。中国考察预备立宪的学者则以制定宪法主体的不同将宪法划分为钦定宪法、民定宪法和协定宪法。美国学者卡尔·罗文斯坦则依据宪法是否具有原创性将宪法划分为原生宪法、派生宪法, 以权力过程的现实是否与宪法规范相一致为标准,将宪法划分为规范宪法、名目宪法和语义宪法。以列宁为代表的马克思主义经典作家依据宪法所反映的阶级本质将宪法划分为资本主义宪法和社会主义宪法, 列宁还依据宪法与现实的关系将宪法划分为真实的宪法与虚假的宪法。以上内容参见韩大元主编《比较宪法学》, 高等教育出版社年版, 第42-45页周叶中主编《宪法》, 高等教育出版社、北京大学出版社刃年版, 第45-50页。好宪法与坏宪法是中国学者习惯用以描述宪法的价值话语, 但对好宪法与坏宪法划分的标准则大都语焉不详。

   [2] 同前上注, 周叶中主编书, 第79页

   [3] 莫纪宏主编:《宪法学》, 社会科学文献出版社以抖年版, 第81页。

   [4] 董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》, 法律出版社2000年版,第80页。

   [5] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改苹案的报告》,载《宪法学资料选编》, 中央广播电视大学出版社年1985版, 第172页。

   [6] 王汉斌:《邓小平亲自指导起草1982年宪法》,http://www. chinalaw. gov. cn/article/xwzx/fzxw/200408/20040800041402. shtml,2012年7月14日访问。

   [7] 参见巩献田:《物权法草案五大问题违宪》,《广州日报》2006年12月21日第4版;童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪合宪之争》,《法学》2006年第3期;秦前红、涂四益:《物权法之争与宪法解释—兼与童之伟教授商榷》,《法学评论》2007年第3期。

   [8] 有一个值得关注的事实是,全国人大常委会曾为了解决由于1978年《宪法》的颁布所引发的建国以来法律、法令效力是否具有连续性的问题,在1979年11月29日专门颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》。该决议强调:为了加强和健全社会主义法制,保障社会主义现代化建设的顺利进行,根据1954年第1届全国人民代表大会第1次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议的精神,现决定:从1949年10月1日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从1954年9月20日第1届全国人民代表大会第1次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第5届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第5届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效。此种方式虽然在实体和程序上不无问题,但作为一种方式也并未被拿来用于继续解决1982年修宪后有关法律、法规的效力问题。

   [9] 赵宝云:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社1994年版,第413页。

   [10] 王汉斌:《邓小平亲自指导起草1982年宪法》,http://www. chinalaw. gov. cn/article/xwzx/fzxw/200408/20040800041402. shtml,2012年7月14日访问。

   [11] 莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,第81页。

   [12] 陈新民:《公法学札记》,台湾三民书局1996年版,第217页。

   [13] 刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,载《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第66页。

   [14] 参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。

   [15] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第171页。

   [16] 图什内特认为美国宪法分为薄宪法和厚宪法。薄宪法就是指《独立宣言》的诸原则和宪法序言中与之共鸣的部分。这些原则可以界定为普世的人权、平等、公共福利和理性自治,应该远离法院。剩下的宪法序言、宪法条文和最高法院复杂的宪法解释都成了厚宪法。薄宪法与厚宪法的关系就是目的和手段的关系。厚宪法如同银框架,目的是为了保护薄宪法这个“金苹果”。所以,厚宪法作为手段是可以修改的,只要是为了更好地促进薄宪法,图什内特甚至建议放宽美国的修宪方式,以激活人民及共代表的政治活力。参见[美]图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版,第41~65页。

   [17] 毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,《人民日报》1954年6月15日第1版。

   [18] [英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第56页。

 

文章来源:《法学》2012年第11期

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转引日期:2017年9月5日