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张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

管理员 发表于: 2017-08-28 12:07  点击:452

   【摘要】当下,在中国法学界,共识性“法理”概念尚未凝练出来,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使“法理”在应为“法理之学”的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。针对这种状态,本文提出在法理学研究中把“法理”作为中心主题,并倡导部门法学(法律学)与法理学共同关注“法理”问题。基于此种认识,本文对“法理”进行了语义分析、意义分析和历史考察,阐述了“法理”在理论和实践中的意义与功能,并指出随着“法理”成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,成为法治中国的精神内涵,中国法学必将迎来法理时代,“法治中国”必将呈现“法理中国”的鲜明品质。

   【关键字】法理;法理学;中心主题;共同关注;法理中国

   

   近年来,法学界一定范围内围绕“中国法理学的死亡”、“中国需要什么样的法理学”进行了系列讨论,一些青年学者提出了“中国有没有过法理学”、“法理学在中国还存在不存在”等质疑。这些都引起了我的关注和反思。深刻反思之后,我的结论是:中国法理学以其得天独厚的法律文化涵养和前所未有的依法治国实践根基,以其鲜明的中国特色和社会主义定力,正跻身世界法理学之林;中国法理学的生命没有终结,也不会终结,但以教材为法理学知识体系、理论体系、话语体系主导载体的中国法理学确实存在着日益显现的弊端和缺陷,迫切需要与时俱进、创新发展、转型升级。

   

   一、法理学研究对象的学术检视

   本文提出的初始问题是:法理学不仅仅要回答法律是什么、法治是什么,而更应当着力回答法理是什么、法理的意义何在。这就必定要把对中西法理学研究对象的梳理和反思作为重构中国法理学的逻辑起点。

   (一)西方法学家关于法理学研究对象的论述

   从语源上,“法理学”来自拉丁语jurisprudentia,原指“法律的知识”或者“法律中的技术”。在古代罗马法学家的著作和查士丁尼法典中,该词相当于广义的法学或法律科学。与“法理学”语义相同或贴近的概念是“法哲学”。从语源上,“法哲学”源自德国近代哲学。一般认为,17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了“法哲学”这一概念。之后,“法哲学”就作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。黑格尔的名著《法哲学原理》的发表则使“法哲学”这一概念广泛传播到世界上许多国家,被学者们广泛使用。后来,法学理论从哲学中分化出来,“法哲学”就主要指关于法的一般理论和法学方法论,而与英美法学家普遍使用的“法理学”同义。英国分析法学派的早期代表人物奥斯丁的讲演被命名为《法理学或实证法哲学讲演集》(Lectures on Jurisprudence, or, the Philosophy of Positive Law),当代美国法理学家博登海默把自己的代表作定名为《法理学——法律哲学与法律方法》(Jurisprudence-The Philosophy and Method of the Law),美国法学家克里斯蒂把一本供法学院研究生使用的教材取名为“Jurisprudence, Text and Readings on the Philosophy of Law”,都充分表明法理学与法哲学实际是同一学术范畴。[1]

   据考证,第一次在学科意义上使用jurisprudence的是英国思想家边沁。他在1782年写就了《法理学限定的界限》(The Limits of Jurisprudence Defined),第一次从法律理论的意义上来理解和使用jurisprudence.但这本书1945年才被发现,因而对法理学的学科发展并没有发生多大影响。创立法理学学科的当属英国法学家奥斯丁。1826年伦敦大学成立时,他被聘为该校第一任法理学教授(Chair of Jurisprudence),也可能是整个英语世界第一位被称之为法理学教授的法学家。1832年,奥斯丁出版了他的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。奥斯丁去世后,学生们将其讲演整理为《法理学或实证法哲学讲演集》。这是两本在英美国家广泛被人阅读、摘引和评论的著作。从此以后,在英美法系各国便有了“法理学”(jurisprudence)的正式学术称谓。

   具体而言,关于法理学(法哲学)的研究对象,西方学者有各种各样的观点和论述。《不列颠百科全书》对“法哲学”的解释是:“法哲学通过系统阐述法律的概念和理论,以帮助理解法律的性质,法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里,法理学一词常被用作法哲学的同义词,并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”[2]《不列颠百科全书》对“法理学”的解释是:“此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义,大体上相当于法律哲学。”[3]《牛津法律大辞典》指出:“法理学”一词包括多种含义。第一,作为法律知识或法律科学,在最为广泛的意义上使用,包括法律的研究与知识,与最广义理解的法律科学一词同义。第二,作为最一般地研究法律的法律科学的一个分支,有别于某一特定法律制度的规定、阐述、解释、评价和应用,是对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题。该词的这种含义常常可与法律理论、法律科学(狭义上的)、法哲学等词相同。第三,该术语还作为法律的比较夸张的同义语来使用,例如法医学,特别是在使用法律一词不甚准确的场合,如衡平法学等。[4]该书对法哲学的解释是:法哲学是“从哲学的观点,或通过把哲学适用于法律问题,来研究法律的。……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。[5]Alan Mabe在为《法律和哲学》(Law and Philosophy)杂志所写的《社论》中指出:法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学反思,或者说是根据哲学的方法和原理进行的法律分析。该《社论》还指出,《法律和哲学》杂志所意图刊载的论文包括下列法哲学论题:法律的理论、正义和法律、道德和法律、法律效力、法律和法律制度的性质、责任和惩罚、司法、法律推理、义务和不服从、法律职业道德、有关证据和程序的认识论问题、对有关法律和法律制度的概念和根本问题进行哲学研究、法律发展对哲学的影响、法律制度和其他社会制度的关系、法律理论和政治理论的关系、关于法理学和法哲学的问题的经济学分析、法律概念的本质和发展等。[6]

   英国法学家哈特对法哲学做出了很独特的解释:法哲学“是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识(knowledge),而是法律的思想(thought)。法哲学的基本问题包括:定义和分析的问题、法律推理的问题、法律批评的问题。[7]

   曾任英国牛津大学法理学教授的德沃金指出:“法律的一般理论肯定是抽象的,因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。”[8]

   美国法学家波斯纳指出:“所谓‘法理学’,我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。……许多法理学的问题都跨越了学理的、时间的和民族的界限。……因此,传统上将法理学界定为法律哲学,或界定为哲学在法律中的运用,这显然很恰当。”[9]

   德国法学家魏德士(Bernd Rüthers)指出:“法理学的概念本身就意味着要系统的观察、思维与验证法的全部(即它的一切表现形式与‘法律信条学’),以获得可被证明(可反驳的)认识。”[10]

   (二)中国法学家关于法理学研究对象的论述

   在我国,法理学作为认识活动和学科的名称,始于清末康有为和梁启超,他们最早使用了“法理学”名称。1897年,康有为编《日本书目志》,其中第六卷“法律门”内列“法理学”目。[11]1899年,梁启超在《蒙的士鸠之学说》(“蒙的士鸠”现多译为“孟德斯鸠”)中介绍孟德斯鸠“少壮,探讨各国制度法典,并研究法理学”。[12]1904年,梁启超发表《中国法理学发达史论》,指出,对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。1907年,沈家本为《刑案汇览三编》作序,写到:“今日法理之学,日有新发明,穷变通久,气运将至。”[13]

   在民国时期,法学院系曾开设“法理学”及“法学绪论”、“法学通论”、“法学总论”、“法学概论”等相似的课程,也有若干法理学教科书刊行。但当时对法理学很不重视,多为选修课。“法理学”主要讲授西方法学派别,尤其是社会学法学的学说;“法学绪论”、“法学通论”一般讲授西方学者关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题的观点。在多数“法学绪论”、“法学通论”中,还附带介绍宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等的基本内容。

   值得一提的是,就在同期,中国共产党的创始人之一、马克思主义理论家李达在湖南大学主讲法理学,并写有《法理学讲义》,解放后出版《法理学大纲》,这是在中华大地出版的第一本以唯物史观为哲学基础的马克思主义法理学著作。李达在书中提出:“各种法理学,都是一种特定的哲学在法学领域中的应用和扩张。”“法理学所以有许多派别,主要的是由于那些法理学的哲学基础不同。”李达主张采用科学的世界观即马克思主义世界观研究法理学。[14]

   新中国成立后,我国法学一度“全盘苏化”,采用苏联法学模式,开设“国家与法权理论”或“国家与法的理论”。把法和国家紧密联系在一起的体系适应了阶级斗争思维,导致了法理学本体的弱化,使法理学实际上成为国家理论的附属。改革开放后,针对这种情况,法学界展开了广泛讨论,加上政治学作为一门独立学科已经恢复,法学界形成了法学以法而不是以国家和法、更不是以国家为研究对象的基本共识。1981年,北京大学法律系顺势开设“法学基础理论”课程,取代了“国家与法的理论”,并出版了同名教材。之后,法理学界进一步形成了作为法学基础理论、法的一般理论和法学方法论的学术门类应名正言顺地冠名为“法理学”的共识。1994年,沈宗灵主编、张文显副主编的《法理学》教材由高等教育出版社出版。这不仅仅是名称上的改变,更是法理学学科内容和体系的改变,是法学面向现代化、面向世界、面向未来的重要成果。与此同时,作为学科研究会的“中国法学会法学基础理论研究会”更名为“中国法学会法理学研究会”。至此,“法理学”在中国法学界和教育界获得“合法的”地位。就中国法理学的知识和理论体系而言,用“法理学”一词来标识是比较恰当的。

   关于法理学的研究对象,我国法理学界各抒己见,不同版本的教材和论著亦有不同的表述,但总体上大同小异。

   力倡“法理学”教学和教材改革的沈宗灵先生指出:“法理学即法学基础理论的简称,研究法的一般理论、特别是我国社会主义法的基本理论。”[15]“法理学是当代中国法学中的主要理论学科,法律教育的基础课程。它所研究的是法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。”[16]

   新中国法学理论学科的主要代表人之一孙国华先生指出:“法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。”[17]

   舒国滢认为:“法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题做横断面的考察。具体而言,法理学研究的主要问题包括:(1)什么是‘法’?‘法’以什么形式存在?我们在哪里能够找到‘法’?(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?(3)我们如何看待法的本质和价值?(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?”[18]

   此外,李龙、朱景文、徐显明、张恒山、刘作翔、葛洪义、付子堂、卓泽渊、孙笑侠、刘星、陈林林等老中青法学家也都发表过关于法理学性质和研究对象的类似或近似的观点。

   由教育部、司法部组织编写的若干版本的《法理学》教材均指出:法理学是法学的一般理论、法学的基础理论、法学的方法论、以及法学的意识形态论(法的价值论)。就一般理论和基础理论而言,法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者整个法律现实,以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴,从而为部门法学提供指南,为法制建设提供理论服务。为此,法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总体研究,对各个部门法学研究成果的高度概括。“一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究,它的结论应能解释法的一切现象。法理学要立足中国,放眼世界,通观历史,从横向和纵向全面地考察法律现象,要吸收比较法学和法史学的研究成果,尽可能了解和批判地借鉴国外法学的研究成果。正因为法理学研究的是一般法,所以,它也被法学家们称作“法的一般理论”。

   法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理和根本原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述,帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识。因而,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴。可见,法理学是法学的基础理论或法学体系的基础。[19]

   (三)对“法理”在法理学中的境遇问题的研判

   在对法理学及其研究对象的解读和论述中,大多数西方法学家认为法理学的研究对象应当包含可以聚合在“法理”名下的各种要素和问题。一些法学家更为直接地把法理学研究对象聚焦于法理要素或法理性论题。

   例如,英国学者伯克(John Burke)认为:“Jurisprudence即法律科学,目的在于探寻法律规则之立基的原则。”[20]

   雷丁(Max Radin)认为:“Jurisprudence: 法律科学,法律理论的体系性研究、法律分析或基于哲学、社会学、心理学视角的对法律理念的审视。”[21]

   柯曾(L. B. Curzon)认为:“Jurisprudence即法律科学或法律哲学,对法律或法律制度的渊源、本质、目的、效力的存在性或描述性反思。”[22]

   斯塔克斯基(William P. Statsky)认为:“Jurisprudence: 探寻法律规则之原则基础的科学;实证法与法律关系的科学。”[23]

   埃尹亚(K. J. Aiyar)认为:“Jurisprudence: 对法律首要原则的体系化知识进行研究的科学。法理学还研究作为高级法律体系的基础和潜于具体实证法中的法的抽象性原则”,“法理学的目的在于分析探究法的首要原则。”[24]

   塞纳(M. J. Sethna)认为:“法理学可以被定义为对法律基本原则的研究,从社会研究中衍生而来,对一个国家制定法的塑造起着关键的作用。法理学是对法律原则的基础性研究,包括哲学、历史社会基础和对法律概念的分析。法理学的目标在于检审现行法及其基本原则,分析法律概念,通过研究历史和对法律的比较(世界各国的法律体系之间),验证法律的有效性,研究法律背后的理性,借助社会学、心理学的视角,在自然正义和具体社会科学的规则下审视现行法。”[25]

   更有许多法理学大师,如庞德、富勒、德沃金、拉兹、斯通、菲尼斯、考夫曼等,把法律与利益、法律与传统、法律原则、法的道德性、法律与正义、法律与逻辑、法律理念、自然正义、自然权利、法律权威的来源等作为法理学研究的重点。

   从中国法学家关于法理学的性质和研究对象的各种论述中,以及从有影响力的法理学教材和专著中,也可以看出,法理学研究对象大都包含着构成法理的种种要素,法理要素涵盖在法理学的“基本问题”、“一般问题”、“共同问题”、“普遍问题”、“规律性问题”之中,法学认识论、本体论、价值论、社会论、发展论等理论板块中都包含着对法理要素的认知和探寻;也可以看出,在有关法律运作、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等法学论题中,也都或多或少、直接或间接地触及法理。若干法理学论著甚至在字面上明确提出了法理学的研究对象是“法之理”,“法理学应是法理之学”等。

   例如,1904年,梁启超在《新民丛报》第4卷第5、6期发表了《中国法理学发达史论》。文中指出:法理学的研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释,而且包括法文以外的法理研究(“求法理于法文之外”),提出对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。[26]梁启超的这一观点很可能是受到穗积陈重的影响,穗积陈重说过:“法理学者,即法律现象根本原理之学问,即spirit of the law之学问也。”[27]

   进入21世纪之后,我国多位学者在其论文、讲义、教材中直接或间接提出法理学应当研究“法的道理”、“法之理”、“政道法理”。如,葛洪义指出:“法理学存在的主要依据就是:法律必须建筑某种‘道理’的基础之上,‘道理’自然是超越法律并凌驾于法律之上的,是法律的根本。这个问题不解决,合法性问题也就不可能最终解决。”[28]马长山提出:“法理学是人们试图对法律现象、法律问题进行深层思考和理论回答,致力于探寻法律的最基本、最一般、最普遍规律,研究法律基本范畴、基本原理、基本原则、基本方法和基本问题的一门学问。简言之,法理学就是要探讨和研究‘法’之‘理’,……寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解。”[29]

   夏勇等提出:“‘法理学’,顾名思义,是关于法之理的学问。第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。第二,它不是专讲某一部法律之理,而是讲一般意义上的法律之理。第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。在此意义上,法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。”[30]

   从以上关于法理学研究对象的学术梳理可以看出:第一,尽管西方法学家对作为“法理”的种种要素进行了较为系统的研究,但是,无论是英语文献,还是法语、德语文献,并没有与汉语“法理”一词精确对应的词语,[31]以至于很多中国学者将“法理”翻译为“legal theory”(法理论),“theory of law”(法的理论),“legal thought”(法思想),“thought of law”(法的思想),“jurisprudence”(法理学),《北京大学法学百科全书》的作者们因苦于英语中没有直接对应的词汇,而把“法理”翻译为“hows and whys in the law”。[32]由于没有一个统领性的“法理”概念,西方法理学的知识体系和理论体系实际上处于凌乱状态,可谓“有一千个法理学家,就会有一千种法理学体系”。

   第二,虽然我国若干学者提出法理学要研究“法之道理”、“法之理”、“法”之“理”、“政道法理”,但是,有的对作为法理学研究对象的“法理”概念的理解却与“法理”的核心要义和丰富内涵相差较远;有的把“法理”这个概念拆分为“法”与“理”两个字,说明作者并未把“法理”作为法理学的核心概念(范畴)对待;有的把法之“理”解读为法理论,把法理与法理学划等号。

   第三,“法理”概念尚未形成,[33]尤其是融通法理学和部门法学的共识性“法理”概念还没有凝练出来,除了台湾地区民法学界因台湾“民法典”保留“法理”的法源地位而持续解读“法理”词义外,大陆学者几乎没有对“法理”进行过专题研究。

   第四,总体上看,我国法理学的“法理”意识还不够强,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题的认识比较模糊,至今还没有形成理论自觉。“法理”还没有名正言顺地进入法理学研究的中心位置,在法理学知识体系、理论体系和话语体系中,“法理”事实上处于缺席或半缺席的状态。这正是中国法理学被诟病的要害问题之所在。

   我国法理学之所以尚未把“法理”作为研究对象和中心主题的主要原因在于:第一,在一段相当长时间内,我们把中国历史上形成的体现法治智慧的“法理”作为封建主义的糟粕遗弃,把西方标志近现代法治文明的“法理”作为资产阶级的东西加以批判,甚至曾把“五四宪法”明文规定的公民在法律上一律平等、法院独立审判只服从法律、被告人有权获得辩护等不证自明的法治公理在宪法修改时剔除,把主张和宣讲法治公理的法学法律界人士打成“资产阶级右派分子”。“法理”的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多“法理”问题上人们依然心有余悸。第二,我国社会主义法治实践的深度和法治发展水平还没有充分印证或展示“法理”的丰富内涵和普遍意义,致使人们对“法理”认识不深刻、重视不到位。第三,我国法理学获得“合法”地位的时间不长,学术发育尚不成熟,过去几十年的主要精力又用在应对依法治国实践问题上,对自身的性质、功能和发展缺乏与时俱进的反思,没有来得及在法律本体论和法治实践论基础上进行“法理化”升级。第四,法理学学科问题和弊端的显现也有一个过程。最近几年,法理学知识体系、理论体系、话语体系在全面依法治国、实施良法善治、推进国家治理现代化的背景下日益显现其滞后、陈旧、乃至僵化的一面,并与年轻一代学者学子的期待形成了较大反差。这才引起法理学界的深刻反思并形成了改革创新的强大动力。

   鉴于上述问题、弊端及其原因,中国法理学的专业化、科学化、规范化、现代化迫切需要法理学来一次新的转型,即确立以“法理”为研究对象和中心主题的转型。

   

   二、作为法理学研究对象的“法理”

   在当今世界,“法理”是一个被广泛使用的概念,无论是法律人还是非法律人,无论是政治家还是新闻记者和作家,无论是在法庭上还是在联合国峰会上,“法理”都成为十分流行的一个热词。在立法草案说明、法律法规、立法解释、司法解释、诉讼文书、司法裁判、指导案例、法学作品中,“法理依据”、“法理主张”、“法理支撑”、“法理前提”、“法理基础”、“法理支点”、“法理认同”、“依……的法理”、“……的法理分析”等表达更是比比皆是。学者、官员、记者、民众、法官、检察官、律师、诉讼当事人等不同主体赋予“法理”概念不尽相同的语义和意义。“法理”一词往往还和“事理”、“情理”、“常理”、“道理”、“条理”等概念关联使用,致使语义混杂。所以,有必要对作为法学研究对象的法理概念进行词源考察、语义分析和意义分析,以发现和明晰在不同语源、不同语境、不同文本、不同言论中“法理”一词被赋予的内涵,回答“法理”概念从何而来、如何演化,“法理”是什么,阐明“法理”的意义是什么,依法治国遵循什么“法理”。

   (一)汉语“法理”词源的历史考察

   如前所述,在西方文献中并没有“法理”这个统合概念,而在中国,早在1900多年前的汉代就出现了“法理”词语,并逐渐演化为“法理”概念。有学者认为,“法理”、“法理学”的概念是从日本法学引进的,而日本法学中的“法理学”概念又是由英文“jurisprudence”翻译而来的。事实可能并非如此。在中国历史文献中,早就有“法理”词语和概念,日本学者穗积陈重很可能是借用了汉语“法理”,加上一个“学”字,而有了“法理学”这一概念。明治维新时期,日本学者采用这种方法,翻译过一大批西方法律和法学概念。

   传统中国史料文献记载中的“法理”一词,主要包含两种含义:其一是指律令条文背后所蕴含的价值追求及共通原理;其二为宗教概念,是指佛家教法原理。作为一个与法学相关的概念,“法理”一词最早出现在班固编撰的《汉书·宣帝纪》中,书称:“孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能。”[34]这里的“法理”一词是指司法机关,有“理法”之意。“法理之士”便是专职司法的官员。从其他史籍之记载亦可看出“法理”一词之义旨偏重于“理”。“理”者,理官也。“法家者流,盖出于理官。”[35]所谓“理官”,是指主掌司法的官员。此外,“法理”一词在《后汉书》中总共出现了三次,其含义皆指司法机关。[36]

   从历史文献的记载来看,时至东汉末年及魏晋时期,“法理”一词已渐有法律内在规律、道理、原理之含义。据《三国志》记载:汉献帝建安十九年,下诏置理曹掾,专理军队刑狱案件。“夫刑,百姓之命也,而军中典狱者或非其人,而任以三军死生之事,吾甚惧之。其选明达法理者,使持典刑。”[37]曹魏时期的大臣高柔就因通晓律令、秉公执法而被史书称赞“明于法理”。由此,史册中的“明于法理”、“明达法理”、“明练法理”、“雅长法理”等词汇,逐渐成为对法律人才的称赞之语。[38]

   此外,历史文献中的“刑理”一词也与“法理”同义。精通法律内在机理的人也被称为“善刑理”或“明刑理”。如史料称:汉明帝“善刑理,法令分明。日晏坐朝,幽枉必达。内外无幸曲之私,在上无!大之色。断狱得情,号居前代十二。”[39]又如曹魏时期的宋世景,史载其人“明刑理,著律令,裁决疑狱,剖判如流”。[40]

   北魏时期,“法理”一词首次作为法律术语出现在律令分析中。当时律文规定,当母亲杀害父亲的时候,儿子不得告发母亲的罪行,若儿子坚持告发,那么儿子要处以死刑。平州刺史窦瑗认为,此条律令背后所蕴含的“法理”就是孩子有为尊长隐瞒罪行的义务和权利,也就是“亲亲得相首匿”。[41]由是可知,此处的“法理”一词不再只是一个单薄的概念,其内涵已经关涉律文之后所蕴含的正当依据。

   随着历史的发展,“法理”一词的内涵逐渐丰富,其作用也为统治者所重视。南朝齐武帝永明年间,曾诏令群臣,删正刑律。时任廷尉的孔稚圭主持修订律文二十卷,录叙一卷,共二十一卷呈送预览。其表云:“臣闻匠万物者以绳墨为准,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”[42]这里的“法理”一词含义更为深刻,驾驭世间万物需要建立法度,治理国家必须以“法理”为基础。“法理”不仅是律令条文内在所蕴含的基本价值,更上升为治国理政的根本原理。

   到唐代,社会结构发生了深刻的变化,成文法典、法律解释、审判制度更加缜密和成熟,法学教育盛行,“法理”一词与法律及其适用的关系更为密切,不仅在正史中出现,还常常为司法官运用于司法判决之中。在唐代,“法理”一词有多处指法意、法条、法律智慧等。例如,“大中六年正月,盐铁转运使裴休奏:诸道节度、观察使,置店停上茶商,每斤收?地钱,并税经过商人,颇乖法理。”[43]“时韦方质详练法理,又委其事于咸阳尉王守慎,又有经理之才,故《垂拱格》、《式》,议者称为详密。”[44]“凡天下诸州断罪应申覆者,每年正月与吏部择使,取历任清勤、明识法理者,仍过中书门下定讫以闻,乃令分道巡覆。”[45]唐代统治者明确提出“不习经史,无以立身;不习法理,无以效职”,[46]把熟谙法理作为选拔官员的重要条件之一。

   在法制成就发展到顶峰的宋代,“法理”一词表现出多种内涵,据陈景良的梳理和概括:[47]①“法理”指法律条文。“县官、寨官不顾法理,而宁畏豪家,是自求案劾也。”[48]“惟得之求,宁顾法理。”[49]②“法理”指天理与国法。“当职于孤幼之词讼,尤不敢苟,务当人情,合法理,绝后患,馀并从拟行,帖县照应,备榜市曹。”[50]③“法理”指法官断案时依据案情分析出来的法律原理。“此正类何武事也。夫所谓严明者,谨持法理,审察人情也。”[51]

   总之,经过历史的积淀,传统中国的“法理”一词的内涵不断丰富完善,并深刻地影响着国家立法和司法实践。尽管传统中国的“法理”概念其内涵与现代的“法理”概念存在一定的学术差异,但从基本含义上来说,作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据,它们相差无几。

   中国古代文献中不仅大量出现“法理”词语和概念,而且有许多经典的法理表达和精湛的法理格言,有些法理表达和格言接近现代法理,甚至比现代法理更为深刻。例如:“法令行则国治,法令弛则国乱。”[52]“夫法者,所以兴功惧暴也。律者,所以定分止争也。令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[53]“以法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”[54]“君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”[55]“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”[56]“罪疑惟轻,功疑惟重。”[57]“宥过无大,刑故无小。”[58]“公私不可不明,法制不可不审。”[59]“诛恶不避亲爱,举善不避仇仇。”[60]“礼禁未然之前,法施已然之后;法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”[61]“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[62]“盖天下之事,不难于立法而难于法在必行。”[63]“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文名例所不及,皆勿论。”[64]

   总之,法理作为词语、概念、话语、理论,是祖先留给我们的极其宝贵的精神遗产,是我们今天能够树立和保持法学自信、法治自信的底气所在。在制度、文化等层面,中国古代有丰厚的法理底蕴,而这却长期被人忽视。今天,在构建中国法理学知识体系和理论体系、建设社会主义法治文化中,需要我们认真对待中国古代的法理遗产。

   (二)“法理”的语义分析

   据文献检索和学术规整,法理,作为一个统合概念,其内涵十分丰富和深邃。至少有以下基本语义、精义:

   1.法之道理,法之“是”理

   有些法学家把法理看作法律或法律体系背后恒定不变、超越时空、具有普遍意义的东西,属于法的规律性、本质性因素。借用毛泽东关于“实事求是”的论断,法理就是法这一客观事物(“实事”)的内在机理和规律(“是”),法学研究中的实事求是方法,就是通过法律或法律体系去研究法理。如我国台湾地区学者刘得宽先生所说,法理是指“物之道理,事之理路”,由于法理为物之道理,所以“法理”属于所有法源之基础,是制定法、习惯法、判例法等法源之最根底之“物”。[65]又如我国台湾地区学者杨仁寿认为:“法理又称为条理,系指事物之当然道理而言,在外国或称一般原则(general principle of law)或事物之本质(nature der Sache)。”[66]

   美国法学家博登海默认为:“在法律制度实施过程中会出现这样的情形,即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量,从而迫使法律决策者去接受它。”在此情形中,“事物性质之本身(在罗马法学家的术语中,它被称之为natura rerum)已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关”。[67]在他看来,为某些情形提供了审判标准的natura rerum,可被分为下述内容:①它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况;②它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性;③它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中;④它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。[68]

   2.法之原理,法的学理、学说

   《汉语大词典》将“法理”解释为“法律原理。”[69]《辞海》对“法理”的解释是:“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”[70]孙国华先生提出“法是‘理’与‘力’的结合”,所谓“理”,从法律的客观性方面看,是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识,是科学上的“理”,此乃学理,哲理。[71]庞德认为,完整意义的法包括理想、学说等归属于“法理”范畴的成分。他认为,学说是指逻辑上互相依赖的要素的组合体。在这个组合体内,有关某类情况的规则、原则、概念和标准溶为一体,以使法律推理可以直接从它进行。[72]

   对“法理”解读较多的是民法学家。王泽鉴教授认为:“学说是法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知及法理的探求。”[73]梁慧星认为:“所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。”[74]王利明认为:“所谓法理,指的是民法的学说、理论。”[75]

   学说是对法理的探求,法理则在学说中得到阐发与体现。在法律史上,获得人们公认的学说往往会逐渐演变形成为公认的法理。例如,财产取得(合法性)的“占有学说”、“劳动学说”、“资本学说”,合同法上的“要约与承诺学说”,刑法上的“罪刑法定学说”等。在当代中国法学各领域中,法理意义上的学说(原理)很多。诸如:人民主权学说,分权与制约学说,违宪审查学说,协商民主学说,有限政府学说,公共治理学说,相邻关系学说,善意取得学说,责任竞合学说,宽严相济学说,疑罪从无学说,刑事证明学说,客观真实与法律真实学说,自由心证学说,国际礼让学说,人权与主权关系学说,等等。在推进法理研究的过程中,必将形成新的更多的法理性或法理型学说。

   3.法之条理

   条理,或事理,泛指事物的规矩性。法理意义上的条理首次出现在清末的民事立法之中。1911年起草完毕的《大清民律草案》第一条规定:“民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”何谓条理?《大清民律草案》的起草者们把“条理”等同于“情理”、“天理”。《大清民律草案》第一条按语曰:“凡关于民事,应先依民律所规定,民律未规定者,依习惯法;无习惯法者,则依条理断之。条理者,乃推定社交上应有之处置。例如事君以忠,事亲以孝,及一切当然应尊奉者,……”可见,条理是社会生活中处理事务的当然之理、伦理纲常、道德教义。民国初期,大理院的法官们在四种意义上解读和适用条理,即①平等原则,②立法宗旨(如维护“礼教”、公共秩序、良善风俗),③法律理念(例如法的正义性、合目的性、法的安定性),④事物的性质(法律规范、法律关系的质的规定性)。

   一些学者把条理理解为学理或者学说,指出:条理不同于制定法和习惯法,“条理虽然源于社会生活,却是法律工作者加工后的产物,相当程度上反映出法律家的法律理想,条理最主要的表现形式即是‘学说’。”[76]

   条理有时候也与判例关联,判例之所以成为条理的载体之一,乃是因为判例往往体现司法机关对法律或法理的支配性见解,体现为司法领域的“通说”;判例与个案不同,它们具有“规则性指向”与“普遍化倾向”;判例作为法官在无法律明文及习惯法可资依循时创设的司法规范,具备充分的说理和论证,且判例的内容必须是原判决中具有重要性的理据;优秀的法官往往在疑难案件中将法理与自由裁量权相结合去发掘个案正义、拓展正义的疆域,并形成新的判例及新的法理。

   4.法之公理

   有科学、实证层面的公理,也有意义、规范层面的公理。本文所言“公理”,是指意义和规范层面的公理,即与正义、良善、信念、公德、共同价值等关联的公理。公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。法学上的公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的理论命题。孙国华先生说过:法之“理”指体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观,是法律所体现的人们心目中的“公理”;从法律对社会关系调整角度,法律或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则,是价值领域的公理。[77]我国台湾地区学者郑玉波也认为:法理乃多数人所承认之共同生活原理是也。如正义、衡平利益之较量等均是。[78]亦为“依法律全体精神所生之原理”、“法律通常之理”,等等。

   在西方一些人看来,法律应该像自然科学如数学、物理学、化学、天文学的公理、定则、规律或公式一样客观稳定,不以人的意志或情感为转移。美国法学家兰德尔(Christopher Columbus Langdell)坚持法律和法学要从被认为是不言自明的公理出发,凭演绎推理得出一系列的定理,由此来统合整个体系。他认为,天赋人权就是这样一个不言自明的普世公理,现代西方法律就是从这个公理出发,通过逻辑演绎而得出一系列的法则(定理),适用于任何事实情况。[79]

   德沃金认为,政府应该对于它所治下的所有人们给予“同等关怀和尊重”,这是人们的一项基本权利;而且认为,人们拥有这项权利是道德上的一个公理,所有的其他权利都是从这里推导出来的。[80]

   我国学者郑成良对法治领域的公理进行过深入研究。他认为:“依法治国是近、现代法制文明所确立的一条基本公理,并与诸多重要的法律原则、原理和规范密切相联。……在依法治国的条件下,由于法律在任何场合都不再是一个可以被忽略不计的因素,能否确保公共权力的合法性就成为一个无可回避的现实问题。为此,必须在政府和公众中树立起这样一些法律公理:法律是一切公共权力的来源和基础,依法设立、依法取得并依法行使是一切权力取得正当性的普遍形式;不具有合法性的权力不值得任何人予以尊重,它所发出的任何指令都是无效的,不能引起任何服从的义务;一切治国者,无论是作为个人,还是作为机构,都必须随时准备接受法律的评价并须为违反法律而承担责任。”[81]

   在法治领域,有许多源自良知、经验、理论的命题和经典性的论述、论断已被越来越多的法律人和法学家奉为不证自明的公理。例如,亚里士多德提出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[82]格老秀斯提出:“理性将以下观点作为它的法典中首要的公理:除非其目的是出于某种明显和重要的利益,否则没有人可以作出伤害他人的任何行为。”[83]儒佩基奇提出:“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”[84]黑格尔提出:“法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海面因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。”[85]马克思指出:“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”[86]贝卡利亚提出:“一切违背人自然感情法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”[87]

   伯尔曼提出:“法律需要被信仰,否则它将形同虚设。”[88]习近平指出:“纵观人类政治文明史,权力是一把双刃剑,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”[89]

   在法治领域,也有许多脍炙人口的格言、谚语,它们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达人类社会的法理。诸如,国无纪,民无生;国法既坏,天道遂行;法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序;法典就是人民自由的圣经;公正是一种完善的理性;法律是最保险的头盔;法立于上则俗成于下;法无授权不得为;法无禁止即自由;惩罚是对正义的伸张;绝对的权力必然导致绝对的腐败;程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别;正义不仅要实现,而且应当以人们看的见的方式实现;无救济,则无权利;没有诉权,就没有法律;任何人不能成为自己案子的法官;迟来的正义即非正义;法律不保护权利上的睡眠者;法律的生命在于其实施,法律的权威也在于其实施;民众对权利和审判漠不关心的态度对法律来说,是一个坏兆头;法律为未来作规定,法官为过去做判决,等等。

   在现代法理学的理论体系之中,“公理”也时常被界定为公共理性。在这个意义上,“理性”并不仅仅意味着法治要合乎认知理性,更重要的是合乎道德理性、价值理性;法治不仅要合乎真理,还要合乎情理;不仅要合乎私人良知(同情、友善、博爱),还要合乎公共良知(正义、平等、自由、人权等)。正如西塞罗所言:“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。”[90]公理也时常与公德相连,正所谓“既合乎公理,也合乎公德”。

   5.法之原则

   法律原则是法理的普遍形态。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为:“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。”[91]

   “原则”一词来自拉丁语(principium),其语义是“开始、起源、基础”。在法理学中,法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和标准。有的学者认为,“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[92]法律原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。尤其是在司法机关处理复杂、疑难、新奇案件,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,法律原则具有十分重要的作用。[93]

   在判例法国家,各种原则是法官将司法经验组织起来的产品,他们将各种案件加以区别,并在区分的后面定上一条原则,以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较,为了便于推理,或者把某些案件归于一个总的出发点,而把其他一些案件归于某个其他出发点,或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。“任何人不得从其错误中获利”、“享用自己的财物应以不损害他人利益为度”等原则都是这样形成的。而在成文法国家,法律原则通常是由国家立法机关在法律、法律解释或法律说明中确定的,也有一些法律原则是在司法解释中阐述的。诸如“权利不得滥用”、“罪刑法定”、“疑罪从无”、“禁止不正当竞争”、“法律活动不得违背公序良俗”等。

   法律原则,特别是其中的普适性原则和基本原则,体现着一个社会的基本法理,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成一个法律体系的灵魂,决定着法律的内在统一性和稳定性。法律规则的正当性和有效性有赖于原则的证成和支持。

   现代社会的法理型原则已经构成相对完备的体系。例如,宪法、行政法等公法领域的“分权与制衡”、“言论自由”、“法律优位”、“法律保留”、“越权无效”、“正当程序”、“禁止不利变更”、“比例原则”、“公益原则”、“信赖保护原则”、“正当期待原则”、“法的安定性”、“法不溯及既往”;刑事法律领域的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“罪责自负”;民法领域的“财产正义”、“意思自治”、“平等自愿”、“善意取得”、“契约自由”、“契约正义”、“诚实信用”、“公序良俗”;商法领域的“维持交易安全”、“促进交易迅捷”、“维护交易公平”;知识产权领域的“权利人利益与公众利益平衡”、“激励创新”;经济法领域的“反垄断”、“反不正当竞争”;社会法领域的“社会公正”、“民生优先”、“国家责任”;环资法领域的“环境正义”、“环境友好”、“资源节约”、“保护优先”;诉讼法领域的“法律面前人人平等”、“定分止争”、“遵循先例”、“举证责任”、“权利推定”、“司法和谐”、“调判结合、调解优先”等。

   6.法之美德

   法理,也意味着法的美德。认真对待法理,就是要认真对待美德。美德是一个包容性很强的概念。

   自古以来,很多思想家、政治家、法学家把法与美德相连,以至于用“美德”指称良法。他们指出:人民的幸福是至高无上的法;善良的心是最好的法律;人民之安宁乃最高之法律;一切法律的总目标一般或应该是增加社会幸福;法律不可能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的;制定法律法令,就是为了不让强者做什么事都横行霸道;法律之内,应有天理人情在;人类受制于法律,法律受制于情理;法律不强人所难;法律如果推不开特权的门,也一定跨不进人民的心;任何人在被证明有罪前皆应被视为无辜。

   在法的美德中,人们尤其重视法的正义性。柏拉图把美德分为谨慎与智慧,勇气、坚贞和刚毅,克制、斟酌和自律,正义和正直,其中正义和正直属于最高美德(至善)。亚里士多德也认为:“守法的公正不是德性的一部分,而是德性的总体。它的相反者,即不公正,也不是恶的一部分,而是恶的总体。”[94]古典自然法学派把遵守契约、不侵占他人财产、不对他人施暴、损害赔偿、杀人偿命等自然正义原则作为法的普遍德性和品质。原国际法律哲学和社会哲学协会主席、国际哲学学会副主席佩雷尔曼(C. Perelman )把正义作为一种超级美德,指出:“在所有有号召力的概念中,正义概念似乎是最伟大的、最有号召力的概念,正义,在各种名义下统治着世界自然、人类、科学、良心、逻辑、道德、政治、经济、政治学、历史、文学和艺术。正义是人类灵魂中最纯朴之物,社会中最根本之物,观念中最神圣之物,民众中最热烈要求之物。它是宗教的实质,同时又是理性的形式,是信仰的神秘客体,又是知识的始端、中间和末端。

   人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。”[95]现代西方思想大师罗尔斯把“以分配正义为核心的社会正义”看作社会首要美德。[96]

   谢鸿飞等中国学者则以现代中国话语、中国思想把美德升华为法理要素。谢鸿飞认为:“中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。”[97]民法典有可能、也有必要对人的美德作出安排,以使人们分享共同体的道德、情感、伦常等精神资源。民法典与道德关联最紧密的连接点,首推诚实信用原则和公序良俗原则。民法典也注重交易美德,并做出了周密的制度安排:一是法律行为的内容和性质不得违反公序良俗;二是通过显失公平、暴利行为、情势变更、限制高利贷等制度,平衡当事人之间的经济利益。尊重、容忍、不侵害他人权利,是道德和法律的最低要求。

   於兴中教授指出,当下西方法理学界研究法的美德、法律情感、法律情理、法的信念很时髦,一种叫作“德性法理学”(“美德法理学”, virtue jurisprudence)的思潮正在兴起。[98]以索伦为代表的美国法理学家提出了建构“德性法理学”,主张把德、美德、德性、人类繁荣等纳入法理学的概念体系和理论体系,并付诸法律实践。这将为我们理解作为美德的“法理”提供新的理论支点。

   7.法之价值

   庞德指出:“在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”[99]在当代中国,对法的价值、法律价值观、法律价值标准、法律价值体系的研究,促进了社会主义核心价值建设与法治建设的密切结合,实现了法理研究的新突破。

   马克思认为,“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”[100]所以“价值”首先是一个表征关系的范畴,它反映的是人(主体)与外界物——自然、社会(客体)——的关系,揭示的是人的实践活动的动机和目的。人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类自身需要的事物。人和物之间的这种需要与满足的对应关系,就是价值关系。在价值关系中,人是价值主体,外界事物是价值客体。其次,“价值”又是一个表征意义的范畴,是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。在人类的实践中,凡是对人有用、有利、有益的,能够满足人的某种需要,有助于实现人的目标的东西(实体或精神),就是有价值的,就会得到人们的肯定性评价。

   反之,那些不能满足人的需要,无助于实现人的目标,对人无用、无利甚至有害的东西,就是无价值的或负价值的,必然受到人们的否定性评价。诸如自由、正义、财富、知识、善德等,都是人们所希求的东西,因而被人们视为价值的存在形态;而专制、暴力、欺诈、纵欲、邪恶等,则被人们视为无价值的、有害的事物和行为。法的价值也具有上述两重性质。它一方面体现了作为主体的人与作为客体的法之间需要和满足的对应关系,即法律价值关系;另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。根据这一观点,可把法律价值界定为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”,从此出发,可进一步把法律价值问题看作是与法的目的性、合法性、正当性、实用性、安定性相关的论题,法律价值观对立法、执法、司法、守法等法律活动具有导向、规范、评价、矫正的意义。

   法治文明的历史也证明,法的生命力、感召力,法的权威性、实效性,皆取决于法的核心价值。秩序、自由、平等、人权、和谐、正义、和平、发展、包容、和谐等都是法的重要价值,在实践中体现为以人民为中心,以人为本、尊重人权,保护产权,维护和促进公平正义,保障经济社会发展,保护生态文明,引领社会风尚,推动人类文明等。

   8.法理学

   《北京大学法学百科全书:法理学·立法学·法律社会学》指出,“法理”一词也是“法理学的一种并非规范的简称。”[101]的确,无论是在日常环境中,还是在学术环境中,把“法理”等同于“法理学”或“法学理论”,已经是习以为常的事情。人们经常听到有人说“我是学法理的”、“我的专业是法理”,也时常看到法学理论专业研究生填写各种表格时把自己的专业填写为“法理”,甚至专业的翻译机构也把“法理”理解和翻译为“legal theory, theory of law”,等等。可见,“法理”时常成为“法学理论”、“法理学”的简称了。当然,必须指出,尽管“法理”概念内含着法的理论、法学理论、法学原理等,但把“法理”与“法的理论”、“法理学”混同,正如把“法”与“法学”、“宪法”与“宪法学”、“民法”与“民法学”、“国际法”与“国际法学”混同一样,极易造成语义混乱和认知错位。

   以上考据和语义分析表明,“法理”作为词语和概念,体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。总之,法理是一个综合概念,包容了一切美好的价值元素;法理是一个文化概念,体现了法律和法治文化传统中定分止争、惩恶扬善、治国理政的智慧,积淀着法治文明的优秀成果;法理是一个具有普适内涵的概念,融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值;法理是一个实践理性概念,来源于实践、在实践中凝练、在实践中运用、在实践中发展;法理是一个纯正的中国本土概念,“法理”作为一个词语是中国人的首创,作为一个概念也是由中国人凝练,法理在古代律学和现代法学中像精灵一样穿梭于法学体系之中,并在法律体系和法治体系中激发美德和智慧。

   (三)“法理”的意义分析

   对“法理”进行意义分析,实质是要说明为什么要研究“法理”,回答“法理”在理论和实践中的意义,揭示“法理”的功能。“法理”作为既在法律(实在法)之中、又在法律(实在法)之外的精神要素,其意义和功能在于:

   1.法理的解释和分析意义

   法理的解释和分析意义首先体现在法律解释、法律评析上。法律在实施过程中不可避免地需要实施机关常态化、权威性的解释。法律解释不仅必须符合法定权限和程序,而且必须符合法理,即符合法的原则性和目的性。这就是法理的解释意义之所在。美国法学家德沃金对政治信念、道德原则、正义等法理要素的解释意义进行了多维度研究,把它们视为“解释性概念”(interpretive concepts),并主张法律解释应体现整体性原则。他认为,各种法理要素构成一个整体,欲准确理解其中一个要素,需同时理解其它要素。因而,法官在解释法律时,需要依据法理的整体性原则(the principle of integrity),来确定特定案件中具体的法律权利和义务。[102]张明楷教授指出,“绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚,但向边缘扩展时会导致外延模糊,至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案,而需要作实质的判断。”[103]而欲得出实质性判断,惟有借助法理才能达成。

   近些年,有关法律、制度、规则的法理分析文章层出不穷。例如,陈小君的《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》,[104]余盛峰的《知识产权全球化:现代转向与法理反思》,[105]覃文光的《建立我国公司法人人格否认制度的法理透视与思考》,[106]黄进喜的《反垄断法适用除外制度的法理分析与制度完善》,[107]姜涛的《批判中求可能:对量刑反制定罪论的法理分析》,[108]等等。这里以江西财经大学汪志刚教授就善意取得制度进行的法理分析做一样本。他指出:善意取得制度内含的善意受让人和真正所有权人的利益冲突经常被化约为交易安全(动态安全)和所有权保护(静态安全)这两个当今社会弥足珍视的神圣价值之间的冲突。“面对这一冲突,法律在作出抉择时不仅十分困难,而且还必须尽到必要的说理义务,即为什么法律在此要优先考虑受让人的利益,而不是所有权人的利益;为什么在所有权人非自愿丧失占有的情况下,法律又不给予受让人以优先照顾。这就是动产善意取得的法理基础或正当性问题。”汪志刚进一步指出:关于动产善意取得法理基础的诸学说大致有取得时效说、占有效力说、权利外观说、交易安全与便利保护说、法律赋权说和法律特别规定说等诸说。赋予占有以公信力并以之作为善意取得的法理基础是不能成立的。善意取得中的善意要件体现的是诚信这一伦理准则和法律原则的基本要求,这为善意取得提供了伦理上的正当性基础;交付要件则是贯彻公示原则的必然要求,这为善意取得提供了法理逻辑基础。[109]

   法理的解释意义也体现在对具体案件(案例)的解释(解析)之中。许多法律学者、法官、检察官、新闻媒体时常从法理的角度,以法理为依据和标准,对正在审理的案件或者已经审理过的案件进行解析。这种解析往往超越成文的法律规则和程序。例如陈兴良的《共同正犯:承继性与重合性——高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析》,[110]龙宗智的《聂树斌案法理研判》,[111]万毅的《“全国首例非法证据排除案”法理研判》,[112]陈界融的《〈红色娘子军〉著作权纠纷案法理分析》,[113]季卫东的《“南海仲裁案”的法理剖析》,[114]汪习根、罗思婧的《国际体育仲裁规则面临的困境与出路——哈曼诉国际足联仲裁案的法理评析》,[115]等等。

   2.法理的推理和思维意义

   法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。无论是立法,还是执法、司法,甚至守法,都离不开法律推理。特别是在法律适用阶段,法律推理几乎成为法官审判活动的核心。在法律的适用阶段,司法人员把法律规范或原则适用于具体的案件,使规避法定义务或侵害他人和社会权利的人受到制裁,使正确行使权利或权利受到不法侵害的人得到保护。这是一个查明案件事实、正确理解法律和适用法律于具体事例、具体人的过程,是司法人员不断进行法律推理的过程。法律推理不仅仅是依据明文规则进行的形式推理,往往还需要依据法理进行复杂、严谨的实质推理。此时,需对各种价值、利益、政策进行综合平衡和选择,属于实践性法理推理。例如,法官在处理疑难或新型案件时,从法的价值、目的、作用、法的基本原理(原则)、公理性政策、社会公共道德准则等考虑出发,选择或创立一个适当的规范填补法的空隙。在处理棘手案件时,法官需要对各种价值进行平衡和选择,适用在特定问题上价值优位的法律原则。此外,在适用含有“正义”、“公平”、“正当”、“合理”、“过错”、“显失公平”、“动机”等词语的法律规范时,法官必须依赖法理,发现这些法律规范和法律词语的法理内涵。司法推理中的权利推定、无罪推定等都属于法理推理,即以法理为基础和依据的推理。以权利推定为例。任何法律或者专门的权利立法都不可能像流水账那样把人们应当享有的权利一一列举出来,所以人们的权利不限于法律明文宣告的那些项目,而是有很多未列入“权利清单”的权利,或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。法律推理应当根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。美国宪法为权利推理提供了一种广泛认同的法理基础。《美国宪法》第9条修正案规定:“不得因本宪法的某些权利,而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”这说明法律上明示的权利只是权利的一个不完全的清单,除了既有的权利之外,还有其他将有的、应有的权利。权利是发展的,权利没有确定的量,不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。以保护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能,就是去发现法理肯定会包容的权利。

   在当代中国,法理在法治思维中也有其特殊的意义和优势。法治思维是对人治思维的革命,从思维范式的角度,法治思维与人治思维的最大区别就在于法治思维融入了法理,并表征为法理型思维。法理型法治思维是基于对法治的信仰和尊崇,自觉运用法治理念、法治原理、法律原则、法律规则、法律逻辑而进行的思维,体现为:人们出于对法治的信念而在行动中转化成了常态化思维方式和行为方式,习惯于在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情;守规则、重程序,坚持宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念;以人民为主体、以人民为中心,尊重和保护人民权益,维护社会公平正义,自觉接受人民监督;办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治化行为方式。法理还给法治思维更多的想象力和更大的思维空间,使法治思维具有对各种价值精神的兼容性和包容性的鲜明特征。由于融入法理要素,法治思维也不同于法律思维。法律思维强调法律职业者以法定权利和义务为线索进行思考和实证分析;而法治思维则是以法理为前提、理据和主线的思维。虽然从广泛意义上讲,法律思维亦可兼容法理,但相比之下,法治思维是更具包容性、综合性、协调性的思维。

   3.法理的论证和评判意义

   “法理”一词常被用于论证政策、法律、行为等的合法性、正当性。杨仁寿认为:“法理既为事物之当然道理,基于吾人之理性所共具之通念,则其除为裁判之基准,具有补充法律的功能外,亦具有衡量法律内容审查是否为‘善法’之作用。……要求一切之社会关系皆合乎法理,系一种理想。制定法律,以规律吾人之社会生活,苟能本乎法理,实现此种理想,方属可期。因之,法官阐释法律时,应尽量合乎法理,乃属当然。”[116]《北京大学法学百科全书》中也认为法理是“蕴含于法中的道理,可用以说明某事物、某现象、某说法之类能够成立,如:‘这是合乎法理的’;也可用来支持某主张、某事物、某现象,如:‘从法理上讲应当如此’。”[117]可见,法理因为其自身具有的正当性的价值、原则、理念,而具有对国家政策、立法决策、法律法规、司法解释、具体案件、人的行为等进行价值评判或证成的功能。此时,法理往往成为判断实在法的某种合法性、合理性标准而存在,发挥其独有的正当化功能。

   罗尔斯对法理的论证和评判意义有过深刻论述,他说:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[118]

   

   三、法治实践和政治与公共生活中的“法理”

   以法理作为法理学研究对象和中心主题,并不是一个纯粹的学理逻辑问题,而是有其广泛的实践基础和实践需要。在法治实践、政治生活和公共生活中,法理几乎无所不在,无时不有,无所不能。

   (一)立法中的法理

   1.立法以法理为依据

   在现代民主共和国家,每一项立法都需要论证其合法性、合理性、可行性等,以获得公众的认同和接受,而法理就是立法之合法性、合理性、可行性的核心理由。这是因为任何一部法律,特别是基本法律、涉及重大利益关系的法律,其规则、原则、制度都必须建立在某种法理的基础上,以某种法理为依据,并经得起法理的检验,不管它是否使用了“法理”这一词语。在通过法律的过程中,往往伴随对立法理由进行的各种详细论证。这本身就体现了立法层面的法理论证。也就是说,在立法中,法理起到极为重要的论证功能。

   (1)在立法草案中说明立法的法理依据。法律草案的说明经常要阐述法理,宣告立法中的法理。例如,《关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的说明》指出:“物权法是规范财产关系的民事基本法律,调整因物的归属和利用而产生的民事关系,包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。我国的《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》等法律对物权作了不少规定,这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。随着改革的深化、开放的扩大和社会主义经济、政治、文化、社会建设的发展,为了适应全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求,有必要依据宪法,在总结实践经验的基础上制定物权法,对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定,进一步明确物的归属,定分止争,发挥物的效用,保护权利人的物权,完善中国特色社会主义物权制度。”该说明还从“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要”、“是规范社会主义市场经济秩序的需要”、“是维护广大人民群众切身利益的需要”、“是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要”等方面阐述了制定物权法的法理基础。[119]

   又如,在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉的说明》中,阐明了修改刑法的法理依据:“这次修改刑法的指导思想:一是,坚持正确的政治方向,贯彻落实党的十八届三中全会、中央司法体制改革任务有关要求,发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能。二是,坚持问题导向,从我国国情出发,针对实践中出现的新情况、新问题,及时对刑法作出调整,以适应维护国家安全和社会稳定的需要。三是,坚持宽严相济的刑事政策,维护社会公平正义,对社会危害严重的犯罪惩处力度不减,保持高压态势;同时,对一些社会危害较轻,或者有从轻情节的犯罪,留下从宽处置的余地和空间。四是,坚持创新刑事立法理念,进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用。”[120]

   (2)“法理”蕴含于立法宗旨和目的之中。以阐明立法宗旨和目的的方式,对法律的正当性进行论证。如《刑事诉讼法》第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”这里的“惩罚犯罪”、“保护人民”、“国家安全”、“公共安全”、“社会秩序”、“正确行使”刑事实体法等,就是制定刑事诉讼法的法理理由。《环境保护法》第1条规定:“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”这里的“公众健康”、“生态文明”、“可持续发展”等关键词表达了作为环境立法之目的的法理依据。

   (3)“法理”蕴含于一部法律的基本原则和一般规定之中。在法律文本中以基本原则、一般规定等方式明确宣告有关法理依据。例如,在《民法总则》草案起草过程中,立法机关“既坚持问题导向,着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,讲法理、讲体系。”[121]

   《民法总则》第一章第1条宣告立法目的,第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条宣告了中国民法的基本原理和原则。《民法总则》第五章“民事权利”在新中国民事立法史上首次以24个条文列出自然人、法人的民事权利(私权)清单,体现了尊重和保护人权和民事权利的良善价值和法理依据。诸如“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”“自然人的个人信息受法律保护”,“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”“民事主体的财产权利受法律平等保护。”“民事主体依法享有物权”,“包括所有权、用益物权和担保物权。”“民事主体依法享有债权。”“民事主体依法享有知识产权。”“自然人依法享有继承权。”“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”从《民法总则》的指导思想、立法宗旨、关于权利及其行使的规定,可以看出这部法律以“讲法理”的立法实践,彰显我国民事立法以民为本、尊重和保障公民权利、权利与义务相统一等人文主义和社会主义法理精神,使之成为又一篇经典的法理宣言。

   此外,《民法总则》关于权利能力、行为能力、责任能力的规定,关于法定责任和约定责任的同效性的规定,关于民事责任中的共同责任、责任分担、连带责任的共识,关于民事责任的实现形式以及不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助的规定,关于英烈人格与公共利益的关联性逻辑,关于请求权、诉讼时效的规定等,也都浸透着法理精神,显现我国立法机关凝练民事法理及一般法理的经验和智慧。

   2.法理作为兜底性法律渊源

   自古以来,法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的法源。在西方,罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法和司法的方法问题,创造了精湛的法律概念和技术,而且提出了诸如契约自由之类具有深远历史影响的法律原则。奥古斯都大帝确认了法学家官方解答权制度,使法学家的法理学说成为罗马法的渊源之一。在东方,至少自春秋战国开始,法家、儒家、道家等学派的法理学说就成为中国封建社会的法律渊源或法律的理论依据。有的西方法学家认为当今社会法理有作为主要法源的趋向;但也有学者认为法理本身并不具有法源的性质,只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时,才能成为法源。我认为,在社会情势急剧变化的当代世界,以法理作为断案的依据,已不是法官的“拾遗补缺”,而是常态化的司法模式。

   一般认为,在立法史上,《瑞士民法典》首次对法理之法源性予以正面的肯定。该法典第1条第2款规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第三款规定:“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”[122]

   《瑞士民法典》第一条具有开创性的规定为后来许多国家的民法典所效仿。如,《土耳其民法典》第一条规定:“本法,支配本法文字上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时,审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时,应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”[123]《阿根廷民法典》第16条规定:“如果民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决,则应考虑同类法律的原则;如果仍有疑问,则应根据法的一般原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。”[124]《奥地利民法典》第7条规定:“案件仍存有疑问的,应根据谨慎收集、充分考虑的个案情况,依自然的法律原则作出判决”。[125]

   在中国历史上,第一部民法典《大清民律草案》[126]第1条规定:“民事本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”[127]中华民国编纂民法总则时,对《大清民律草案》第1条原则稍作文字修改,1929年(民国十八年)颁行的“中华民国民法”第1条规定:“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”[128]

   1986年制定的《民法通则》,虽然没有明文提出“法理”的法源地位,但是其第六条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,……”这两条规定中的“政策”(特别是公理性政策)和“社会公德”就属于法理范畴,实际起到民法兜底性法源之功能。

   新近通过的《民法总则》,也没有关于“法理”的明文规定。但是,其第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这两条规定实际上是把“公序良俗”这一法理要素作为民事活动和民事司法的兜底条款。[129]

   (二)司法中的法理

   法理在司法实践中到处显现,其意义集中体现为三个方面:一是为司法提供补充法源或兜底法源,二是增强司法解释等规范性文件的理论依据,三是增强司法文书、特别是裁判文书的说理性、说服力和可接受性。

   1.法理作为司法的依据

   在世界范围内,司法机关在穷尽了其他法律渊源仍然无法为当前案件找到法律依据的情况下,都会把法理作为最后的依据,在这个意义上,法理是司法裁判的终极性依据。在许多复杂、疑难、新奇案件中,司法机关处于两难境地:一方面,必须就当事人提起的纠纷给出解决办法而不能拒绝受理,另一方面应当以法律为准绳。法理作为裁判的兜底法源,就能便利地解决以上难题。比如,在美国,发生于19世纪末的埃尔默杀死其祖父以欲获得其遗产继承权一案,经过纽约州最高法院大法官们的激烈争论,最后以多数优势同意了厄尔(Earl)法官所确立的一条法律原则,即:任何人不得从其错误行为中获得利益。[130]

   当然,处理类似案件,需要具有法理学的良好素养。正是从这一意义上,德沃金讲到,在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间,没有一条固定不变的界限。它们之间相互渗透,法理学渗透于法律实践之中,而法律实践又离不开法理学。德沃金又进一步讲到,任何实际的法律论证,不论其内容多么具体和有限,都采用法理学所提供的抽象基础。而这里所讲的“抽象基础”,即法理学所建立的一套抽象理论。[131]《布莱克法律辞典》则从另一个角度论述了法理学对解决案件的功用,“当针对一个新的或疑难案件的解决,实际被选择的两个法律条文似乎对其有同样的可适用性时,这时或许,而且通常是从法理学的角度,来考虑这些规则适用于该类案件时所产生的最终影响(实效),然后,选择对社会能产生最大效益的那条规则。”[132]在这种情况下,法理的发现和适用有助于促进司法裁判合法、合理的进行,实现其定分止争、维护公正、权利救济、制约公权的职能。法治实践证明,在司法中适用法理,能够填补国家制定法的漏洞,从司法层面完善法律体系;在司法中适用法理,也有助于实现个案正义,更好地实现权利的救济和正义的修复。

   2.在司法解释中运用法理

   将法理作为理据运用于司法解释,有利于揭示出法律条文、法律规范、法律原则的本真内涵与精髓。这可分为三种情况:

   一是直接以法理精义作为司法解释的根据。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对《婚姻法》中关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定指出:“应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

   二是直接或间接用某个法理要素作为解释与适用的依据。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第64条:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”

   三是引用或转述某个公认的法理观点、学说、条理等。例如,《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用物权法若干问题的解释(一)》、《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》、《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》、《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》,分别依据了“举重以明轻”、“善意取得”、“不溯及既往”、“正当程序”、“不相类似之事件,应为不同之处理”、“优先债权”等法理。

   在官方、半官方对最高人民法院司法解释进行进一步阐述的时候,大量使用了“本条规定具有法律和法理依据”,“既有法理依据,也有可操作性”,“根据民事诉讼法学关于诉之利益的法理……”,“从传统的民法理论以及现行担保法的规定来看……”,“……是缺少法律依据和有悖法理的”,“以民法理论对民事法律关系的分类为基础”,“从法理上看……因此……”,“在本质上并无二致,两者应依相同的法理”,“……在法理上经得住推敲”等等表述。

   3.司法裁判以法理增强其说理性

   以法理作为审判理据,有数千年的传统,在现代世界范围内已经成为范式。“第二次世界大战”后,对纳粹战犯的“纽伦堡审判”,对日本战犯的“东京审判”,以色列对纳粹杀人恶魔埃希曼的审判,以及德、法、意等国对“卑鄙告密者”的审判,进一步强化了这种司法传统,被评价为“重建法律秩序的杰作”,对世界各国司法实践均产生了一定影响。

   在我国,随着社会关系、法律关系、司法案件的复杂化,随着公众法律知识的增长和法律意识的提高,特别是司法公开的强力推进,司法裁判文书的说理性、说服力和可接受性成为保障公民诉权和提高司法公信力的基本要求。我国各级法院高度重视以法理为依据、根据法理对裁判文书进行说理性论证,取得了显著效果。此处例举一个法理密集型案例,从中可以看出法官在审判过程中是如何揭示法理并以法理为依据理解和适用法律规定,并为自己的判决进行法理论证的。

   原告吴国军与被告陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司发生民间借贷、担保合同纠纷,向浙江省德清县人民法院提起诉讼。[133]本案一审的争议焦点之一是民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪时,民间借贷合同和担保合同的效力认定,对这个问题的认知和判断涉及一系列法理问题。德清县人民法院一审认为:本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效,应受法律保护。本案中,单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。(法理之一)《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形,其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。本案当事人在订立民间借贷合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的,非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。……现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实,亦未能提供相关证据证明吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同(借款合同)有效,从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下,民间借贷中的担保合同也属有效。(法理之二)从维护诚信原则和公平原则的法理上分析,将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公,造成担保人以无效为由抗辩其担保责任,即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由,这更不利于保护不知情的债权人,维护诚信、公平也无从体现(法理之三)。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时,往往由第三者提供担保,且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人,这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保,应当推定为充分了解行为的后果。(法理之四)若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效,根据《担保法》,主合同无效前提下的担保合同也应当无效,保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果,造成事实上的不公。因此,对于王克祥和中建公司的抗辩理由,法院不予支持。(法理之五)

   本案的第二个焦点涉及刑民交叉及其诉讼理论。法院认为,原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后,其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪,与本案合同纠纷属于两个法律关系,公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。(法理之六)对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围,判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。(法理之七)……“先刑后民原则”并非法定原则,任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则;而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。(法理之八)据此,对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张,法院不予支持。因此,本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确,被告对该借款应当予以归还,王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保,应承担本案连带清偿责任。据此,浙江省德清县人民法院于2009年4月8日判决:一、被告陈晓富限在判决生效后十日内归还原告吴国军200万元的借款;二、被告王克祥、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。

   王克祥、中建公司不服一审判决,向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉。湖州市中级人民法院二审认为:合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实,又没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条对《合同法》第52条第5项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定,本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为,并不必然导致借款合同无效。(法理之九)效力上采取从宽认定,是该司法解释的本意,也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。(法理之十)据此推理,湖州市中级人民法院于2010年8月2日判决:驳回上诉,维持原判。

   通过对本案审理过程和裁判文书的简述,可以看出,本案中两级法院办案法官对相关法律条文的理解和解释,对普通民事法律关系和特殊刑事法律关系的分析,对合同担保的本质与价值的分析,关于犯罪和刑罚对民事法律行为效力的影响的观点,对合同订立时当事人意思表示真实性的判断和对诉讼过程中一方非诚信态度的否定,表现出良好的法理素养和娴熟的法理型推理能力,体现出对本案所关涉的公平正义、财产保护、诚实信用、程序正义、私法自治等法律原理、司法价值、法官职业精神这些法理要素的精准把握;也可以感受到法理在司法裁判中的魅力和神韵。

   (三)政治生活和公共生活中的法理

   法理在政治生活和公共生活中发挥着极其特殊的作用。尤其是在意见、主张和立场对立的场合,法理已成为抢夺话语权的工具。在日常的公共生活中,法理也成为具有辩证力、号召力、感染力的高频词,人们脱口而出“有悖法理”,“法理就是法理,情理就是情理,法不容情”等。在法庭上,在各种法律的“竞技场”中,法律博弈说到底是法理博弈,博弈各方都试图用法律明辨是非,以法理说服(征服)对方法官。美国前总统尼克松对法理和法理学的意义的体认也表达出法理和法理学在政治和公共生活中的意义。他说:“回顾我自己在法学院(北卡罗来纳州达勒姆的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点来看,我所选修的最有价值的一门课程就是朗·富勒博士讲授的法理学即法律哲学。……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律的缘由。”[134]拉德布鲁赫甚至说过:“一切伟大的政治转型都是由法哲学推展或伴行的。”[135]

   “法理”对主权问题、政权(政治权威)、法统更替、国际争端、权力的正当性具有强大的证成或学理支撑作用。这种意义上的“法理”已不单纯是个法学概念,而是兼有政治话语的意义。在涉及国家主权、政权、国家权力运行等问题上,法理更能派上用场。马克斯·韦伯根据政治生活中人们政治认同的依据亦即合法性基础的不同,把政权(政治统治、政治权威)划分为传统型的政治统治(Traditional authority)、魅力型的政治统治(Charismatic authority)和法理型的政治统治(Rational-legal authority)三种类型。传统型的政治统治,是以传统的习俗和习惯形成的政治价值和规则为依据而建立政治合法性的政治统治。在这种政治统治中,政治社会的成员认同的是传统的政治习俗和习惯。魅力型的政治统治,其基础是统治者个体的人格力量,也就是统治者个人的超凡魅力。统治者凭借自己的特殊魅力和超凡品质建立政治权威、获得社会成员的政治认同。法理型的政治统治,其权威性和合法性建立在法律和政治规则以及人们对这些规则的政治认同的基础上,人们服从的仅仅是法律和政治生活的规则以及依据法定程序产生的政治统治者。在这种政治统治中,人们普遍认同的法律和政治规则又是以目的合理性或价值合理性为目标制定出来的。[136]韦伯认为,法理型政治统治是最具合法性、合理性、权威性的政权,是现代国家的标本。

   使用“法理”词汇进行正当化论证的通常不仅仅是学者,还有政府官员、法官、新闻记者,从而使法理论证超越了单纯学术主张,而同时也是一种政治宣称与法律论证。例如,“第二次世界大战”之后,对于如何处置战败国的战犯,需不需要通过法庭审判,颇有争议。美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊曾尖锐地指出,如果你们认为在战胜者未经审判的情况下可以任意处死一个人的话,那么,法庭和审判就没有存在的必要,人们将对法律丧失信仰和尊重,因为法庭建立的目的原本就是要让人服罪。他最终让战后忧心忡忡的西方认识到,再也没有什么比审判,比法庭证据展示、法庭辩论和判决更能挖掘历史真相和展现正义和公理了。他的提议打动了所有参与国家,历史上第一个国际法庭也随之诞生。

   在当今世界,法理也是国家维权斗争的武器。以南海争议仲裁案为例。该仲裁案由菲律宾单方面提起,该案仲裁庭无视基本事实,罔顾基本法理,严重违背公平正义和法治原则,强行推进仲裁案,并作出不正当裁决。中国政府和国内外学术界以国际社会公认的法理为依据,深刻揭露南海仲裁案罔顾基本法理的荒唐逻辑和阴谋,在国际社会赢得一定的话语权。[137]

   鉴于法理在海洋问题的法律博弈和国际维权中的特殊意义,第十二届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第四十一章“拓展蓝色经济空间”第三节“维护海洋权益”中指出:“深化涉海问题历史和法理研究,统筹运用各种手段维护和拓展国家海洋权益,妥善应对海上侵权行为,维护好我管辖海域的海上航行自由和海洋通道安全。”

   

   四、迎接中国法学的法理时代

   通过以上三节对“法理”在法学研究和法学理论体系中缺席或半缺席境遇的梳理分析,对“法理”概念的历史考察、语义分析和意义分析,以及关于“法理”在理论和实践中的意义与功能的阐述,使我们有充分理由提出在法理学研究中应当也必须把“法理”确立为中心主题,并倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题。随着“法理”成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,我们将迎来中国法学的法理时代;与此同时,随着法理成为法治的精神内涵和表征,中国法治必将迎来“法理中国”的新时代。由此,中国法学和中国法治将呈现出以下三个鲜明特征。

   (一)法理学中心主题的法理化

   法理学不仅重视以“法理”为研究对象,而且确立以“法理”为其中心主题。所谓“中心主题”,就是核心议题、基本论题、常态化的话题,是贯穿于法理学知识体系、理论体系和话语体系的一条主线,法理学的其他论题和问题都以法理研究为中心、前提和基础。如果说20世纪80年代初“法学基础理论”取代“国家与法的理论”是确立法学理论学科地位的重大变革,20世纪90年代初“法理学”取代“法学基础理论”是法理学在中国法学体系和哲学社会科学体系中赢得合法性学科地位的历史性突破,[138]那么,在21世纪初期确立“法理”为法理学的中心主题、以“法理”为主线建构法理学体系,将是我国法理学的一次转型升级。这次转型升级的着力点和标志在于:

   以“法理”为中心主题的法理学将以实践哲学为导向,更加关注法治实践和法律生活,更加关注部门法学,从而更加贴近现实、更接地气。这是因为“法理”是千百年来在法治实践和社会生活中不断积累和丰富的智慧和哲理。正如朱苏力所指出的:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[139]诸如“明理尊法”,“以法为教”,“变法促进”,“法约而易行”,“法正民安”,“法安天下、德润人心”,“刑无等级”,“惩恶扬善”等,都不是某种先验的或超验的“绝对精神”、“绝对理念”,而是来源于法治实践和社会生活,存在于人民群众的法律意识和法律情感之中。只有贴近人民、深入社会,才能真正理解法理及其各种要素,才能感知和发现蕴藏在广褒大地的新法理。本人担任吉林大学理论法学研究中心主任时倡导一门理论与实践紧密结合的研究型课程,即“生活中的法理”,这门课程的目的是引导法学教师和学生“从生活揭示法理,以法理透视生活”。

   由于确立以“法理”为中心主题,法理学将更加关注立法、执法、司法实践,关注法律体系完善和法治体系的建构,关注宪法、行政法、民法、商法、经济法、环境法、社会法、刑法、诉讼法、国际法等法律部门及部门法学的发展完善。法理体系如同法学理论体系一样,是由不同层面、领域的法理构成的。法理既有不证自明的公理,也有需要深入论证的原则,既有带有普遍性的法理,也有各法律部门特有的法理。建构中国特色的法理体系,需要法学界各学科的共同关注和参与。这些都将促进法理学与部门法学的有机衔接,克服长期以来形成的法理学与部门法学互相脱节的“两张皮”现象,构建理论法学与应用法学互相协同的新型学术共同体。

   以“法理”为中心主题的法理学,必将更加重视对中国特色社会主义法治理论的研究。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法治道路的核心要义,是对中国社会主义法治实践的经验总结和理论表达,是对中华传统法律文化精华的传承和对西方法治经验和理论成果的兼容并蓄,也是与时俱进、不断创新的理论。中国特色社会主义法治理论体系中包含着丰富的法理概念、命题、论述。例如:法治兴则国泰民安,法治衰则国乱民怨;法治是治国理政的基本方式;党的政策和国家法律互联互动;公正是法治的生命线;法律是成文的道德,道德是内心的法律;以公开促公正,以透明保廉洁;公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线;法律为人民所掌握、所遵守、所运用;社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治;法治以人民为主体,法治建设为了人民、依靠人民;人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护;法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰;法律红线不可逾越、法律底线不可碰触;秉持法律准绳,用好法治方式;密织法律之网,强化法治之力;心中高悬法律的明镜,手中紧握法律的戒尺;守法律、重程序;权力是一把“双刃剑”,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民;法定职权必须为,法无授权不可为;自由是秩序的目的,秩序是自由的保障;发展是安全的基础,安全是发展的条件;以透明的法治环境给经济主体以合理预期;凡属重大改革要于法有据;在法治下推进改革,在改革中完善法治;小智治事,中智治人,大智立法;司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用;所谓公正司法,就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济,违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚;法院独立审判,只服从法律,只服从事实;构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制;党的政策是国家法律的先导和指引,是立法的依据和执法司法的重要指导;权由法定,权依法使;依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力,把权力关进制度的笼子;执法者必先守纪,律人者必先律己;事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正;一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判所积累起来的良好形象;肩扛公正天平、手持正义之剑;形成不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境;义利相兼、以义为先;文明因交流而多彩,文明因互鉴而丰富;文明是包容的,人类文明因包容才有交流互鉴的动力;和平、发展、公平、正义、民主、自由,是全人类的共同价值;说公道话、办公道事;坚定和平理念、扬起和平风帆;以对话解争端、以协商化分歧;在国际关系中用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展;营造和平稳定的国际环境,发展和谐友善的国家关系,开展和睦开放的文明交流;中国外交有原则、重情谊、讲道义、谋公正;等等。加强对中国特色社会主义法治理论及其包含的新法理的研究和学术建构,不仅有利于深化我们对法理的认识和运用,而且有利于克服马克思主义法学基础理论被边缘化、空泛化、标签化的现象。

   以“法理”为中心主题的法理学,必然更加关注传统法律文化。习近平同志指出:“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。”[140]法理存在于历史传统、民族精神之中,历史上形成的许多法律谚语、格言、警句、经典论述,都是法理的载体与存在形态,意蕴极其深厚。诸如,“以民为本”,“奉法利民”,“奉法强国”,“社会和合”,“礼法互补”,“德法共治”,“以法为教”,“定分止争”,“明德慎刑”,“大德而小刑”,“法、情、理统合”,“弘风阐化”,“刚柔相济”、“宽严相济”,“刑当贤、罚当暴,不杀不辜,不失有罪”等。还有,“法,国之权衡也,时之准绳也。权衡,所以定轻重;准绳,所以正曲直。”[141]

   “当时而立法,因事而制礼。礼法以时而定,制令各顺其宜。”[142]“法与时转则治,治与世宜则有功”,[143]等等。传统法理是现代法治的文化基因,是现代法学的思想精华。然而,我们对传统法律文化研究有限、传承不够,法律史学甚至被大面积边缘化。法理学中心主题的转换,必将重燃法学界对中华民族世世代代形成和积累的优秀传统法文化的热情,涤荡法学领域的历史虚无主义思潮,以时代精神激活中华优秀传统法文化的生命力,推进中华优秀传统法文化创造性转化和创新性发展,推进法治的民族精神和时代精神融汇,使源远流长的中华传统法文化发扬光大,使中华法治文明跟进中华民族伟大复兴梦的坚定步伐而重新展示其无穷魅力和影响力。以“法理”为中心主题的法理学,必将推进中国法学进一步扩大开放,促进法治文明的互鉴。因为“法理”具有融通性和普遍性的特点,对法理的研究必然要求中国法学认真对待法(法治)的世界精神,而不能局限于法和法治的中国精神。中国特色社会主义法治建设是前无先例、外无范式的事业,没有现成的道路可以遵循,没有现成的模式可以照搬,主要靠我们自己探索、实践和创造。但这绝不意味着自我封闭、自给自足。近代以来,中国法治现代化的历史经验告诉我们:包括马克思主义在内的“西学东渐”,撬动了中国封建社会,推动了中国传统法治文明的现代化进程。西方法治文明,如同中华法治文明一样,有许多跨越时空的理念、制度和方法。诸如依法治理、权力制约、权利保障、法律面前人人平等、契约自由、正当程序以及有关法治的许多学说,反映了人类法治文明发展的一般规律。我们必须在立足实践、尊重国情的前提下,全面梳理、认真鉴别、合理吸收西方法治文明,包括其法学理论和法治思想。

   说到文明互鉴和法学的国际化,必然碰上法学的民族性问题。其实,强调民族性并不是要排斥其他国家的学术研究成果,而是要在比较、对照、批判、吸收、升华的基础上,使民族性更加符合当代中国和当今世界的发展要求。解决好法治的民族性问题,就有更强能力去解决法治的世界性问题;把中国法治实践总结好、把中国法理精神凝练好,就可以为解决法治的世界性问题提供中国思想和中国方案。习近平总书记强调:“我们既要立足本国实际,又要开门搞研究。对人类创造的有益的理论观点和学术成果,我们应该吸收借鉴,但不能把一种理论观点和学术成果当成‘唯一准则’,不能企图用一种模式来改造整个世界,否则就容易滑入机械论的泥坑。”[144]对西方法理和法理学既不能采取虚无主义、抱着御外排外的态度,也不能采取实用主义、崇洋媚外的态度,对西方的概念、话语、方法,要有分析、有鉴别,符合法治规律和法治文明的就采纳,但不生搬硬套,盲目“克隆”。

   以法理为中心主题的法理学,必将推进法理学乃至整个法学对古今中外法学及相关学科经典作品的系统而深入的研究,因为法学及相关学科的经典著作对法理要素的研究和凝练,构成了我们今天开展法理研究的学术起点,从经典著作中可以获得用之不尽的营养。在新时期,中国法理学将全面系统地整理和研究从孔子到孙中山、从苏格拉底到拉兹的法学经典著作,深入研究马克思主义、列宁主义、毛泽东思想的法学经典,研究中国特色社会主义法治理论体系的科学论述,研究习近平总书记关于全面依法治国、建设法治中国的系列论述。可以预见,伴随着“经典著作热”,法理学的思想品质和理论风格将焕然一新,同时法理学的受教育者、一代又一代法学青年学人将不再因为在校期间与法学经典擦肩而过而遗憾终生。

   以“法理”为中心主题的法理学必将重新审视中国法理学的研究内容、知识体系、理论体系和话语体系,开展一次法理学体系的“全民健身行动”。当前,以教材为主要载体的中国法理学知识体系过于臃肿,混杂许多与法理学的中心主题无关紧要的内容。对此,必须“忍痛割爱”,下决心把那些“非法理”、“伪法理”的内容以及可有可无的常识从法理学体系中剔除出去,形成一个法理主题更加鲜明、法理论题更加科学、理论逻辑更加严谨、学术形象更加清爽的法理学。我们将以改编国家统编的法理学教材、重构法理学体系的探索实践,努力实现“清爽法理学”的目标。

   (二)部门法学研究的法理化

   法理学中心主题的法理定位必将牵动部门法学法理化,或如一些学者所说的“部门法学哲理化”。其主要趋势表现如下:

   第一,部门法学优化其研究对象和范围,部门法理学(部门法哲学)研究成为中国法学知识和理论新的增长点和创新点。部门法学不仅深入研究法律规范、法律制度、法律行为、法律关系、法律权利、法律义务、法律责任、法律案例、法律方法,而且注重研究法律以及法律制定和实施的法理依据和法理支点,关注法律精神、法治理念、法律思维、法治思维,致力于法律规则和法律制定背后的终极性问题、本源性问题。一旦进入这些领域,部门法学就呈现法理化(哲理化)特征。

   最近五十年,在西方国家,部门法学法理化(哲理化)成为一种潮流,出现了一大批探讨部门法中的一般理论的论著,如各种各样的宪法哲学、民法哲学、环境法哲学、刑法哲学、诉讼哲学、国际法哲学等专题研究著作。这些论著提供了对部门法的价值基础、文化基础、社会基础及其发展规律的哲学反思,构成把法哲学与宪法学、民法学、环境法学、刑法学、程序法学、国际法学等部门法学联结起来的桥梁和纽带。诸如财产法中的功利、公平、自由等问题,合同法中的承诺与协议、经济价值极大化、合理期望,侵权法中的因果关系或因果态、侵权责任,环境法中的人与自然的关系、环境权利、环境正义,诉讼法的经济代价、道德代价、程序价值问题,国际关系中的人权与主权关系等,都是部门法理学的热门论题。

   受这种法学研究范式的启迪,自20世纪90年代以来,我国部门法理学(法哲学)研究呈现良好势头。新世纪以来,我国学者发表了数以千计的部门法哲学论文。例如:陈兴良的《部门法理学之提倡》;[145]蒋悟真的《迈向法理学的中国经济法学》;[146]陈步雷的《社会法的部门法哲学反思》;[147]赵秉志、魏昌东的《论中国刑法哲学的发展方向》;[148]曹新明的《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》;[149]徐国栋的《家庭法哲学两题》;[150]谢鸿飞的《民法典与人的美德》;[151]史玉成的《环境法学核心范畴之重构:环境法的法权结构论》;[152]邱本的《自然资源环境法哲学阐释》;[153]周江洪的《网络法问题的法哲学分析》;[154]江伟、吴泽勇的《证据法若干基本问题的法哲学分析》;[155]杨海坤的《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》;[156]胡平仁、梁晨的《人的伦理价值与人的人格利益——人格权内涵的法哲学解读》;[157]于立深的《公法哲学体系的建构》;[158]车丕照的《法律全球化与国际法治》;[159]何志鹏的《国际法的哲学之维:内涵、功能与路径》;[160]等等。出版了一大批部门法理学(部门法哲学)的论著。如陈兴良的《刑法哲学》;[161]宋功德的《行政法哲学》;[162]江国华的《宪法哲学导论》;[163]李锡鹤的《民法哲学论稿》;[164]冯晓青的《知识产权法哲学》;[165]陈泉生等的《环境法哲学》;[166]刘少军的《法边际均衡论——经济法哲学》;[167]张淞纶的《财产法哲学:历史、现状与未来》;[168]等等。这些论著的发表和出版深化了“法理”研究,丰富了法学理论体系,使法理学与部门法学的联系更加紧密。

   第二,部门法学研究范式出现新突破。西方近代法学分化为理论法学(法理学)和应用法学(法律学、部门法学)以来,应用法学各分支学科通常都把法律看作一套规范体系,并采用逻辑实证或经验实证的方法去注解、分析、解释法律规范的含义及其适用范围,一般被称为“注释法学”或有些学者习惯称谓的“法教义学”。注释法学(法教义学)是关于法实际上是什么的知识。注释法学(法教义学)最基本的观念是:法律科学是一种依赖于逻辑和经验的认识形式,其对象是实在之物,即由立法机关制定或由司法机关认可的实在法;法律规范的效力并不依赖于它的内容是否符合某种正义标准、道德标准或其他任何先验标准,而且它从根本上反对关于法律正确性的种种形而上学。部门法学特别是其中的民法学、刑法学等传统法学长期被称为“注释法学”、“法教义学”。从法学发展史看,无论是“注释法学”,还是“法教义学”,对于法律精确化、体系化,对于正确理解和适用法律,对于法学学科体系的形成,都发挥着不可替代的作用。但是,如果部门法学停留于注释和实证分析,将会枯竭其思想体系而退化为单纯的知识体系,同时对该部门法的完善和进步产生负面制约。这就是法学各学科的法律思想家纷纷倡导部门法学开展“法理”研究、呼吁“部门法学哲理化”的动因所在。

   法理学和部门法学对“法理”的关注,必将催生部门法学研究范式的新突破,即引入反思批判精神,提高法学的思维能力和思辨能力。“为学之道,必本于思。”“不深思则不能造于道,不深思而得者,其得易失。”[169]部门法学引入“反思”方法,以反思的思维方法不断地更新法学的思维,深化对法律的认识,引导人们的法律实践。反思,顾名思义,就是复而思之,反过来而思之。用哲学家的专业语言来说,就是“思想以自身为对象反过来而思之”。[170]以思想(法理也是一种思想形态)作为研究对象,就是要对已经形成的法学原理以及法律公理、原则进行再认识,使之既经受语言的、逻辑的、修辞学的检验和校正,又要受到文化传统、社会价值和时代精神的洗礼和考验。将反思方法运用于部门法学研究,首先是引导人们在肯定部门法学认知成果的同时,对部门法学的概念、理论和原理等认知成果保持怀疑立场和质疑态度。部门法学当中有许多“概念”、“原则”、“原理”实际上并非是不证自明的,也并非是天经地义、金科玉律,如“契约自由”、“过错责任”、“人类中心”、“三权分立”等法律原则和学说都不是绝对的、神圣的,而是可质疑、可批判、可重塑的。以反思的思维方法研究法律问题,不仅关注法律当中的具体规则、条文等,而且更加关注这些规则存在的根据及其正当性、合理性、合法性问题,即深藏于这些规则背后的社会价值问题、经济和社会发展目标问题、公共政策问题、正义或道德公理等;研究使这些规则构成法律体系的那些“操作系统”,即连接、架构法律规则的那些体制和机制问题;研究这些规则得以制定和适用的法理型推理方法,诸如利益筛选、价值衡平、法律推理、法律论证、法律批评、法律选择等。

   与怀疑和质疑这种“消极的”反思比较,批判则更具积极性,是一种更为“积极的”反思。所以,哲学家们往往用批判来修饰和表征“反思”,将反思叫做“批判的反思”。马克思提出,辩证法总是“在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解”,“对每一种既成的形式都是从不断的运动中,因而也是从它的暂时性方面去理解”,“辩证法不崇拜任何东西,按其本质来说,它是批判的和革命的。”[171]习近平总书记也强调:“哲学社会科学要有批判精神,这是马克思主义最可贵的精神品质。”[172]法学研究中的反思方法更是决定了它的批判本质和批判精神,它要求法学家用批判的眼光揭示和对待人类已经形成的全部法律思想,对待每一种法律观点、每一种法学理论体系、每一个研究范式和学术流派,试图通过敏锐的批判达到深刻的理解。作为辩证法的批判,其目的不是去否定一切,不是任意放纵,而是使人们的认识更加接近实际,使实践更加符合客观规律。

   反思方法也是一种追问方法,在某种意义上,反思就是追问。无论是对于现行的法律规则、原则、原理,还是对于既有的理论判断和结论,都应当追问。通过追问,发现更深层次的东西,一种我们还没有认识到的、处于朦胧状态的因素;通过追问,发现既有法理的内在矛盾,并加以修正。试以《宪法》修正案第22条为例说明反思方法。我国现行《宪法》修正案第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”。对此,我们就可以做出一系列法理型追问:什么是私有财产?什么是私有财产权?法律保护的是“财产”还是“财产权”?《宪法》所称的“法”和“合法”的含义和意义是什么?对这里的“法”、“合法”应作如何理解?“法”仅指“实在的法”,即由国家制定或认可的“法”、“现行的法律规定”,还是也包括“自然法”、“应有法”,即基于正义、理性、道德、公理、社会发展规律而形成的“法律原则”、“法的精神”?“合法”仅指“符合法律规定”,还是也包括实际上“不违背法律”、“能够被历史延续下来的惯例认可”、“被政策所允许”、“理应由法律认可”?还可以进一步追问:为什么要保护公民的私有财产权?对公民私有财产权的保护是一个超越时空的法律原理吗?为什么宪法修正案规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,而不是“自然人”、“个人”、“私人”?为什么“公有财产神圣不可侵犯”、而“私有财产”仅仅是“不受侵犯”?等等。通过这样一连串的法理型追问,就会发现很多问题是相当模糊的,无论是宪法学,还是民法学,都还没有给出令人满意的回答和解释。因此,需要我们不断发问,去重新解释,重新修辞,创新论证。

   (三)中国法治的法理化[173]

   如前所述,“法理”是一个综合性、普适性概念,凝聚了法的价值、法的美德、法的传统、法的公理,可以说,“法理”是良法善治的晶体,良法善治是当代中国法理体系的精髓。因此,以法理作为法理学的中心主题和部门法学的共同关注,必将校正法学的实践指向,引领中国法治朝着良法善治方向健康发展。

   1997年,中共十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”。十八大之后,习近平总书记发出“建设法治中国”的号召。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确认了“法治中国”这一概念,并将法治建设的战略目标确定为“推进法治中国建设”。十八届四中全会向全党和全国各族人民发出“向着建设法治中国不断前进”、“为建设法治中国而奋斗”的号召。“法治中国”概念是对当前和今后相当长时期中国法治建设的科学定位,具有深厚的历史文化底蕴、丰富的实践经验基础和强大的导向定位功能,构成我国法治建设新时期、新阶段的时代主题。“法治中国”概念以其无可比拟的包容性、凝聚力、感召力而成为中国特色社会主义法治理论体系和话语体系中具有统合性、统领性的概念。

   “法治中国”是“法治国家”的升级版,也是中国法治现代化的前进方向。

   第一,与法治国家比较,法治中国是全面法治、全领域法治。法治中国概念的提出和建设法治中国理论的形成,旨在解决法治建设碎片化和各自为政的问题:即不仅要建设法治国家,还要建设法治政府、法治军队、法治政党、法治经济、法治社会;不仅要推进依法治国,还要推进依法执政、依法行政、依法治军、依法自治;不仅要搞好国家法治,还要搞好地方法治、行业法治、社会法治,促进国家法治、地方法治、行业法治、社会法治的协调发展;不仅要推进法律制度硬实力建设,还要推进法治文化软实力建设;不仅要致力于国内法治建设,还要统筹国内法治和国际法治两个大局,推动国际关系法治化和全球治理体制民主化。

   第二,法治中国是形式法治与实质法治相统一。历史上有各种各样的法治模式。改革开放初期,党的十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针,总体上属于形式法治的范畴。2012年,党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针,使我国法治建设向着形式法治与实质法治的有机统一迈出了新的步伐。党的十八届四中全会提出“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,提出“以人民为主体”——法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,提出“公正是法治的生命线”。这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的新型法治模式的精辟定型,突破了中国历史上的工具主义法治模式,也突破了西方形式正义的法治模式。

   第三,法治中国以良法善治为其内在质量和价值标准。良法善治是社会主义核心价值观在法治领域的集中体现。所谓“良法”,可在四种意义上把握。一是法律应符合人性、人文、自然、经济、政治、社会等规律,与作为法律调整对象的各种关系的存在与发展规律相一致。习近平总书记指出:“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。”[174]数千年的法治文明史充分证明,法律要立得住、行得通、真管用,立法必须注重尊重规律、反映规律、顺应规律,使法律成为科学的法律。二是法律制定得良好。立法权法定,法律不强人所难(法律规定的行为规范可遵守、可执行、可适用),权利、义务、责任对等,标准统一,普遍适用,连续稳定,非溯及既往,规则与规则、法律与法律、法律部门与法律部门、实体法与程序法之间协调一致,不矛盾、不冲突等。三是法律实施得良好,不仅全民自觉守法,而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法。四是法律体现社会良善价值,即保障人权,约束公权,公平正义,公开透明。

   所谓善治,一是以人为本,就是一切从人出发、以人为中心;就是要把人作为观念、行为、制度的主体,把人的解放和自由、人的尊严、人的兴趣和全面发展,作为国家和法的终极关怀。同时,“以人为本”也意味着人应当把自己看作人、提高自己的人性,在社会生活中应当有宽容、诚信、自主、自律的自觉意识和观念,既善待自己和他人,也要求他人善待自己。二是厉行法治,遵循法治的规律和原则,善用法治思维和法治方式处理社会关系和矛盾纠纷,弘扬法治精神,树立法治理念,认真对待权利、义务和责任,正确行使权利、忠实履行义务、勇于承担责任。三是公共治理,就是把公众作为国家治理、社会治理、个人自治的主体,最大限度地扩大公众参与,提升公民及其组织的话语权和决定权,体现人民当家作主;以对话、沟通、协商等方式,保证不同主体平等自由地表达利益诉求、政策主张和立法建议,在此基础上最大限度地凝聚共识,消解或缩小分歧,促进各个阶层、各个群体相互之间的政治认同、思想认同、感情认同和彼此尊重;妥善协调利益关系,使不同阶层、不同群体在利益分化的格局中仍能各得其所又和谐相处。

   上述三个方面的升级也体现出法律观念、法治理念、法治思维的升级,体现出法理体系和法学理论的创新发展。

   法律是治国之重器,良法是善治之前提。良法善治所体现的社会主义核心价值观和优秀法律文化集中凝练于“法理”这一核心概念之中,由此,“良法善治”与“法理”互为表征;进而,以良法善治为本质特征的法治中国,在理论上最精确的概括性表达也许就是“法理中国”。“法治中国”与“法理中国”是并行的,一个是制度创新,一个是理论建构,推进法治中国建设与推进法理中国建设是相辅相成、相得益彰的;不仅要加快推进法治中国建设,而且要把中国特色社会主义法治理论和法理体系贯彻其始终。我们将秉持这一坚定信念,并以坚持不懈的探索和创新实践,去迎接中国法学的法理时代,去实现“法理中国”学术梦和“法治中国”强国梦。

   

   张文显,中国法学会副会长,吉林大学教授,国家司法文明协同创新中心理论创新团队首席科学家,法学硕士,哲学博士。

   

   【注释】

   [1]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第5~6页。

   [2]同上,第6页。

   [3]同上注。

   [4]参见〔英〕戴维· M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第618页。

   [5]同上,第746页。

   [6]参见前注[1],第8页。 Also See Alan Mabe, Editorial, Law and Philosophy, Volume 1, Issue 1, April 1982, p.2.

   [7]See The Encyclopedia of Philosophy, The Macmillan Publishing Company &The Free Press, 1967, p.567.另参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第1页。

   [8]〔美〕德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。

   [9]〔美〕理查德· A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,原文序,第1页。

   [10]〔德〕伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第13页。

   [11]据何勤华等学者考究,19世纪80年代日本学者穗积重远开设法学理论课程时弃“法哲学”而改用“法理学”。梁启超在介绍日本法学课程体系时直接使用了该词语。参见何勤华:“中国近代法理学的诞生与成长”,《中国法学》2005年第3期,第3~13页。

   [12](清)梁启超:《饮冰室合集(集外文)》,北京大学出版社2005年版,第1245页。

   [13](清)沈家本撰:《历代刑法考·附寄鋎文存》,邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版,第2225页。

   [14]参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1984年版,第13~14页。

   [15]沈宗灵主编:《法理学》(第四版),北京大学出版社2014年版,第18页。

   [16]沈宗灵主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2009年版,第22页。

   [17]孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2014年版,第6页。

   [18]舒国滢主编:《法理学导论》,北京大学出版社2012年版,第12~13页。

   [19]参见张文显主编:《法理学》(第四版),高等教育出版社、北京出版社2011年版,第15~18页。另参见张文显主编:《法理学》(第三版),法律出版社2007年版。

   [20]转引自武阳:“‘Jurisprudence’(法理学)还是什么?——基于英文文献的梳理分析”,《广西政法干部管理学院学报》2011年第6期,第29页。原注为John Burke, Jowitts Dictionary of English Law, Sweet and Maxwell, 1977, p.77.

   [21]转引自同上,第29页。原注为Max Radin, Radin Law Dictionary, Ocean Publicaions. Inc, pp.177~178.

   [22]转引自同上,第28页。原注为L. B. Curzon, A Dictionary of Law, Macdonald And Evans, p.203.

   [23]转引自同上,第28页。原注为Willian P. Statsky, Legal Thesaurus/Dictionary, West Publishing Company, p.43.

   [24]转引自同上,第29页。原注为K. J. Aiyar, Judicial Dictionary, Law Book Company, 1984, pp.541~542.

   [25]转引自同上,武阳文,第29页。原注为M. J. Sethna, Contribution to synthetic Jurisprudence, Ocean Publications, Inc.1962, pp.11~16.

   [26]参见付子堂主编:《法理学高阶》,高等教育出版社2008年版,第18页。

   [27]同上,第19页。穗积陈重曾于其《法理学大纲》一书中说明了何以在课程名称上要用“法理学”代替“法哲学”。穗积陈重曾留学英国,受到梅茵历史法学派的影响,因而较重视实证法研究。但当时欧陆法哲学因受黑格尔影响,以抽象及形而上学为其特色,故穗积陈重认为“法哲学”一词过于强调一种形而上学的色彩,忽略了其研究法律根本原理之面目,便以“法理学”代替之。

   [28]葛洪义:“法理学的定义与意义”,《法律科学》2001年第3期,第7~8页。

   [29]马长山主编:《法理学》,中国人民大学出版社2009年版,第1页。

   [30]夏勇主编:《法理学讲义——关于法律的道理与学问》(上),北京大学出版社2010年版,第1页。

   [31]有学者(如焦宝乾)将(拉丁语“ratio iuris”)翻译为“法理”,是否妥当,值得进一步考察。 Ratio iuris的英译有多个:reason (character/nature) of law (justice/right)。这也说明,它的内涵并不很清晰。

   [32]北京大学法学百科全书编委会编:《北京大学法学百科全书:法理学·立法学·法律社会学》,北京大学出版社2010年版,第243页。

   [33]词语与概念是两回事。使用“法理”这个词语,并不意味着使用者持有“法理”概念。

   [34](汉)班固撰:《汉书》卷八,《宣帝纪第八》,中华书局2000年简体版,第192页。

   [35](汉)班固撰:《汉书》卷三十,《艺文志》,中华书局2000年简体版,第1372页。

   [36]参见(南朝宋)范晔撰:《后汉书》卷十四,《宗室四王三侯列传第四》,中华书局2000年简体版,第368页;(南朝宋)范晔撰:《后汉书》卷七十六,《王涣传》,中华书局2000年简体版,第1669页;(南朝宋)范晔撰:《后汉书》卷二十九,《申屠刚传》,中华书局2000年简体版,第683页。

   [37](晋)陈寿撰,《三国志·魏书·武帝纪》第一,中华书局1982年版,第44页。

   [38]如西晋名臣卫馞就有极高的法律素养,史书称之“明法理,每至听讼,小大以情。”制定《泰始律》的西晋名臣贾充也是“雅长法理,有平反之称。”汉和帝时,张禹因“明达法理,有张释之风,”从而越级提拔,授以廷尉之职。唐德宗贞元年间的京兆尹薛珏也是“刚严明察,练达法理,以勤身率下。”参见(唐)房玄龄等撰:《晋书》卷三十六,《卫馞传》,中华书局2000年简体版,第691页;(唐)房玄龄等撰:《晋书》卷四十,《贾充传》,中华书局2000年简体版,第765页;(汉)刘珍等撰:《东观汉记校注》卷十六,《张禹传》,中华书局2008年版,第705页;(后晋)刘籧等撰:《旧唐书》卷一百八十五下,《薛珏传》,中华书局2000年简体版,第3283页。

   [39](南朝宋)范晔撰:《后汉书》卷二,《显宗孝明帝纪第二》,中华书局1965年简体版,第85页。

   [40](北齐)魏收撰:《魏书》卷八十八,《宋世景传》,中华书局2000年简体版,第1289页。

   [41]“臣伏读至三公曹第六十六条,母杀其父,子不得告,告者死。再三返覆之,未得其门。何者?案律,子孙告父母、祖父母者死。又汉宣云:子匿父母,孙匿大父母,皆勿论。盖谓父母、祖父母,小者攘羊,甚者杀害之类,恩须相隐,律抑不言。法理如是,足见其直。”参见(北齐)魏收撰:《魏书》卷八十八,《窦瑗传》,中华书局2000年简体版,第1293页。

   [42](梁)萧子显撰:《南齐书》卷四十八,《孔稚皀传》,中华书局2000年简体版,第567页。

   [43](后晋)刘籧等撰:《旧唐书》卷四十九,《志第二十九·食货下》,中华书局2000年简体版,第1436页。

   [44](后晋)刘籧等撰:《旧唐书》卷五十,《志第三十·刑法》,中华书局2000年简体版,第1446页。

   [45](唐)李甫林等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,《尚书吏部》卷六,中华书局1992年版,第180页。

   [46](唐)杜佑撰,王文锦、王永兴点校:《通典》卷第十七,《选举五·选人条例》,中华书局1988年版,第425页。

   [47]参见陈景良:“宋代‘法官’、‘司法’和‘法理’考略——兼论宋代司法传统及其历史转型”,《法商研究》2006年第1期,第143页。

   [48]详见中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》卷一,《不许县官寨官擅自押人下寨》,中华书局1987年版,第33页。

   [49]详见《名公书判清明集》卷十二,《检法书拟》,中华书局1987年版,第463页。

   [50]详见《名公书判清明集》卷七,《房长论侧室父包并物业》,中华书局1987年版,第233页。

   [51]详见(宋)郑克撰,刘俊文译注:《折狱龟鉴译注》卷八,《何武夺财》,上海古籍出版社1988年版,第461页。

   [52](汉)王符著、(清)汪继培笺、彭铎校正:《潜夫论笺校正》,《述赦》,中华书局1985年版,第190页。

   [53]《管子·七臣七主》。

   [54]《韩非子·有度》。

   [55]《管子·任法》。

   [56]王安石:《临川先生文集》,《周公》,中华书局1959年版,第678页。

   [57]《尚书·大禹谟》。

   [58]同上注。

   [59]《韩非子·饰邪》。

   [60](汉)班固撰:《汉书》卷八十五,《谷永传》,中华书局2000年简体版,第2568页。

   [61](汉)司马迁撰:《史记》卷一百三十,《太史公自序》,中华书局2000年简体版,第2492页。

   [62](唐)长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》卷一,《名例》,中华书局1983年版,第3页。

   [63](明)张居正撰:《张太岳集》卷三十八,《请稽查章奏随事考成以修实政疏》,上海古籍出版社1984年版,第482页。

   [64](唐)房玄龄等撰:《晋书》卷三十,《刑法志》,中华书局2000年简体版,第610页。这一主张与现代“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的原则极其相近。可以说,这是传统中国最为彻底的罪刑法定主张。从传世法典《唐律疏议》来看,其中也有不少类似于今日“罪刑法定”原则的法理表达。

   [65]参见刘得宽:《法学入门》,中国政法大学出版社2006年版,第21页。

   [66]杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版,第273页。

   [67]〔美〕 E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第473~474页。

   [68]同上,第474页。

   [69]罗竹风主编:《汉语大词典:缩印本》(中卷),汉语大词典出版社1997年版,第3176页。

   [70]《辞海:缩印本》,上海辞书出版社2000年版,第1079页。

   [71]参见孙国华主编:《马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理——兼论法是“理”与“力”的结合,“理”是基本的,“力”是必要的》(第二版),群众出版社2007年版,第200页。

   [72]参见前注[1],张文显书,第373页。

   [73]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第299页。

   [74]梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第28页。

   [75]王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第68页。

   [76]张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。

   [77]参见前注[71],孙国华主编书,第199~200页。

   [78]参见郑玉波著、黄宗乐修订:《民法总则》,(台湾地区)三民书局2004年版,第46页。

   [79]参见〔美〕黄宗智:“我们的问题意识:对美国的中国研究的反思”,《开放时代》2016年第1期,第57页。

   [80]参见前注[1],张文显书,第72~73页。

   [81]郑成良、董进宇、霍存福:“论依法治国之法理要义”,《吉林大学社会科学学报》1996年第4期,第57、60页。

   [82]〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

   [83]〔荷〕格老秀斯:《战争与和平法》,〔美〕 A. C.坎贝尔英译,何勤华等译,上海人民出版社2013年版,第203页。

   [84]〔美〕卜思天·儒佩基奇:“从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则”,王铮、降华玮译,《比较法研究》1999年第2期,第264页。

   [85]〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2009年版,第8页。

   [86]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第76页。

   [87]〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第30页。

   [88]〔美〕伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第28页。

   [89]习近平:“在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话”(2015年2月2日),载《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第37~38页。

   [90]〔古罗马〕西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版,第151页。

   [91]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第60页。

   [92]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第90页。

   [93]美国学者贝勒斯对普通法系的法律原则进行过系统研究,不仅阐述了法律原则的理论,而且对程序法、财产法、契约法、侵权法、刑法中的原则进行了梳理,制作了这些领域的原则清单。参见〔美〕迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。

   [94]〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆2009年版,第143页。

   [95]C. Perelman, Justice, Law, and Argument, D. Reidel Publishing Company, 1980, p.11.转引自前注[1],张文显书,第579~580页。

   [96]参见同上,张文显书,第589~593页。

   [97]谢鸿飞:“民法典与人的美德”,《中国法律评论》2015年第4期,第40页。

   [98]参见於兴中:“法的品德(品性、品格)”,载《走向世界的中国法哲学——第三届国际研讨会论文集》,第3~15页。另参见李萍、童建军:“当代西方德性法理学及其中国意义”,《华中科技大学学报(社会科学版)》2016年第4期。

   [99]〔美〕庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第55页。

   [100]《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1963年版,第405页。

   [101]前注[32],北京大学法学百科全书编委会编书,第243页。

   [102]参见前注[8],〔美〕德沃金书,第201~203页。 See Ronald Dworkin, Law' s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, pp.15~20.

   [103]张明楷:“实质解释论的再提倡”,《中国法学》2010年第5期,第51页。

   [104]参见陈小君:“农村集体土地征收的法理反思与制度重构”,《中国法学》2012年第1期。

   [105]参见余盛峰:“知识产权全球化:现代转向与法理反思”,《政法论坛》2014年第6期。

   [106]参见覃文光:“建立我国公司法人人格否认制度的法理透视与思考”,《河北法学》2004年第11期。

   [107]参见黄进喜:“反垄断法适用除外制度的法理分析与制度完善”,《东南学术》2011年第1期。

   [108]参见姜涛:“批判中求可能:对量刑反制定罪论的法理分析”,《政治与法律》2011年第9期。

   [109]参见汪志刚:“动产善意取得的法理基础”,《法学研究》2009年第3期。

   [110]参见陈兴良:“共同正犯:承继性与重合性——高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析”,《刑事法评论》2007年第2期。

   [111]参见龙宗智:“聂树斌案法理研判”,《法学》2013年第8期。

   [112]参见万毅:“‘全国首例非法证据排除案’法理研判”,《证据科学》2011年第6期。

   [113]参见陈界融:“《红色娘子军》著作权纠纷案法理分析”,《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。

   [114]参见季卫东:“‘南海仲裁案’的法理剖析”,载《上海法治报》2016年8月22日。

   [115]参见汪习根、罗思婧:“国际体育仲裁规则面临的困境与出路——哈曼诉国际足联仲裁案的法理评析”,《武汉体育学院学报》2014年第8期。

   [116]前注[66],杨仁寿书,第274页。

   [117]前注[32],北京大学法学百科全书编委会编书,第243页。

   [118]〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第3~4页。

   [119]参见王兆国:“关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明”,载《人民日报》2007年3月9日,第2版。

   [120]“关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》的说明”,载http://www. npc. gov. cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123. htm,最后访问时间:2017年6月19日。

   [121]李建国:“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”,载《人民日报》2017年3月9日,第5版。

   [122]《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年版,第3页。

   [123]转引自韩冰:“近代中国民法法源及其适用原则简论”,《华东政法学院学报》2005年第5期,第85页。

   [124]《最新阿根廷共和国民法典》,徐涤宇译注,法律出版社2007年版,第6页。

   [125]《奥地利普通民法典(2012年7月25日修改)》,周友军、杨垠红译,清华大学出版社2013年版,第1页。

   [126]《大清民律草案》由沈家本等主持的修订法律馆起草,自1907年正式着手,1911年11月基本完成。两个月后,辛亥革命爆发,清王朝崩溃,因此这本民律草案并未颁布和实施。

   [127]《大清民律草案民国民律草案》,杨立新点校,吉林人民出版社2002年版,第3页。

   [128]《中华民国民法》,上海文明书局1931年版,第1页。

   [129]公序良俗原则起源于罗马法。现代法学理论通常把公序良俗理解为公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序,即社会一般利益和秩序,包括国家利益、公共利益、经济秩序、社会秩序;所谓良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括社会公德、家庭伦理、商业道德、社会良好风尚等。

   [130]参见前注[8],〔美〕德沃金书,第18~19页。

   [131]同上,第83页。

   [132]转引自刘作翔主编:《法理学》,社科文献出版社2005年版,第4页,“法理学的功能(代序言)”。原注为《布莱克法律辞典》,英文版,西方出版公司1979,第5版,第767页。

   [133]参见《最高人民法院公报》2011年第11期(总第181期)。

   [134]转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第11~12页。原注为尼克松:《六次危机》,第6章。

   [135]〔德〕拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2016年4月第1版,第164页。

   [136]参见〔英〕弗兰克·帕金:《马克斯·韦伯》,刘东、谢维和译,四川人民出版社1987年版,第111~112页。

   [137]参见张文显:“关于菲律宾提起的‘南海仲裁案’的法理分析”,《中国法学》2016年第5期;熊?:“‘南海争议仲裁’:看看谁更讲法理”,载《解放日报》2016年8月30日,第9版;前注[115],季卫东文,第B07版。

   [138]在很长一个时期,“法理学”被定义为“资产阶级法学的一个分支”。参见《中国大百科全书》中“法理学”词条。《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社2006年版,第73页。

   [139]苏力:“后现代思潮与中国法学和法制”,《法学》1997年第3期,第19页。

   [140]习近平:“加快建设社会主义法治国家”,《求是》2015年第1期,第5页。

   [141]《贞观政要·公平》。

   [142]《商君书·更法》。

   [143]《韩非子·五蠹》。

   [144]习近平:“在哲学社会科学工作座谈会上的讲话”,载《人民日报》2016年5月19日,第2版。

   [145]参见陈兴良:“部门法理学之提倡”,《法律科学(西北政法大学学报)》2003年第5期。

   [146]参见蒋悟真:“迈向法理学的中国经济法学”,《法商研究》2008年第3期。

   [147]参见陈步雷:“社会法的部门法哲学反思”,《法制与社会发展》2012年第4期。

   [148]参见赵秉志、魏昌东:“论中国刑法哲学的发展方向”,《政治与法律》2007年第6期。

   [149]参见曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004年第6期。

   [150]参见徐国栋:“家庭法哲学两题”,《法制与社会发展》2010年第3期。

   [151]参见前注[97],谢鸿飞文。

   [152]参见史玉成:“环境法学核心范畴之重构:环境法的法权结构论”,《中国法学》2016年第5期。

   [153]参见邱本:“自然资源环境法哲学阐释”,《法制与社会发展》2014年第3期。

   [154]参见周江洪:“网络法问题的法哲学分析”,《兰州大学学报》2002年第6期。

   [155]参见江伟、吴泽勇:“证据法若干基本问题的法哲学分析”,《中国法学》2002年第1期。

   [156]参见杨海坤:“行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论‘政府法治论’的精髓和优势”,《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。

   [157]参见胡平仁、梁晨:“人的伦理价值与人的人格利益——人格权内涵的法哲学解读”,《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第4期。

   [158]参见于立深:“公法哲学体系的建构”,《研究生法学》2004年第1期。

   [159]参见车丕照:“法律全球化与国际法治”,载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。

   [160]参见何志鹏:“国际法的哲学之维:内涵、功能与路径”,《法学家》2010年第6期。

   [161]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国人民大学出版社2015年版。

   [162]参见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版。

   [163]参见江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版。

   [164]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》(第二版),复旦大学出版社2009年版。

   [165]参见冯晓青:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年版。

   [166]参见陈泉生等:《环境法哲学》,中国法制出版社2012年版。

   [167]参见刘少军:《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版。

   [168]参见张淞纶:《财产法哲学:历史、现状与未来》,法律出版社2014年版。

   [169]《二程遗书·伊川先生语》。

   [170]孙正聿:《哲学修养十五讲》,北京大学出版社2004年版,第237页。

   [171]《马克思恩格斯选集》(第二卷),人民出版社1995年版,第112页。

   [172]前注[144],习近平文,第2版。

   [173]世界上有各种类型、各种模式的“法治”,比较常见的分类是“形式法治”与“实质法治”。推进中国法治的法理化,就是建设融形式法治和实质法治相统一的法理型法治。法理型法治体现了法治的形式合理性与法治的目的价值合理性有机统一。

   [174]习近平:“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明”,载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2014年版,第54页。

   【致谢】值本文发表之际,作者要特别感谢《清华法学》主编车丕照教授和编辑部主任徐雨衡副编审的热情约稿和高品位学术交流以及对文稿的审阅;感谢郑成良、徐显明教授在“三剑客”访谈期间再次给予我学术灵感和激情;感谢焦宝乾教授、陈景良教授、蒋楠楠讲师在若干学术疑难与文献梳理上的协助;感谢汪习根教授、朱振、侯学宾、苗炎、邹彩霞副教授对本文评议和提出修改意见;感谢博士后徐清、张欣、博士生彭巍、王篧、郭栋、李曦光、硕士生徐婧、周俊康等参与论文讨论、资料检索、文稿校对等活动。他们的热情、睿智、勤劳和友善已经饱含在本文之中。

 

文章来源:《清华法学》2017年第4期

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转引日期:2017年8月28日