中国法学界目前对于法律与文学研究，大多集中于“文学中的法律”。真正基于文学文本的研究也不多。就法理而不是法史研究而言，目前专注于文学文本的重要研究，似乎只有赵晓力关于《祝福》《窦娥冤》以及一些外国经典文学的研究，但多未以论文形式发表。法学人讨论或评论最多——估计已有上百篇的虚拟作品《秋菊打官司》是一部电影，并非一个文学文本，偶尔才有人追溯原作短篇小说《万家诉讼》。我自己的研究，除《秋菊》外，也曾涉及电影《被告山杠爷》《无极》《马背上的法庭》以及《光棍儿》等。2016年，另一部涉法电影《我不是潘金莲》也风靡影院，引发了法律与文学研究者（不仅是法律人）的关注。这其中隐含了一些值得分析讨论的问题。

　　 

经典文本与阅读

　　 源自美国的“文学中的法律”研究，也曾涉及诗歌，但更多有关叙事文学，通常还是经典文本。但在中国社会，由于种种原因，这类文本不多，也因此一直缺乏精读叙事文本的训练，这就影响到基于虚构的叙事文学文本的中国法律研究。

　　 中国自古以来的文学更强调“诗言志，歌咏言”，纯叙事的文学文本不多。元杂剧，如我先前指出的，是戏曲，以演唱为主，并不太关注剧情和叙事，有些剧目几乎全是抒情。因此，要从这些作品中提炼并展开法律的研究很难。唐宋传奇以及以《三言》《两拍》为代表的明清传奇小说，留下了不少很不错的短篇叙事文本，但也仍然没有或是尚未形成普遍公认的经典叙事文本，因此很难吸引法学人的眼球；即便有人愿意研究其中的法学问题，也很难形成学术互动，并借此形成学术共同体。明清著名长篇小说是文学经典，也涉及一些政治法律问题，但就我浅薄的阅读来看，也很难提炼出与法学直接有关的有意思的理论论题。就此妄加断言，中国古代文学中还没有留下或被创造出有关法学的经典文本。

　　 新文化运动以来的文学一定程度上改变了这一状况。小说与戏剧成为文学的主体。但有明显法学意味的经典文本仍然不多，也可能是传统的或革命的阅读方式妨碍了阅读者和研究者将之有效转化为经典的法律与文学文本。

　　 这是拓展文学中的法律研究必须面对的问题。但麻烦在于，即便找出并找准了问题，却不一定就能解决问题——世界上的问题不是都能解决的。文学中的法律研究遇到的问题就是如此；即便个人努力，也难说能有所改观。有两个难以逾越的重大障碍。

　　 首先是在如今这个时代很难创造能吸引足够学术眼球，乃至获得公认的中国的法律与文学的经典文本。我不排斥某些外国文学文本进入中国学人的研究，但中国的文学中的法律研究不可能，似乎也不应当以研究外国文学中的法律为主。但要拓展中国的文学中的法律研究，一个前提性问题就是要创造一些相关的经典文本。

　　 一是要尝试将中国传统的抒情文学，特别是诗歌，纳入法律与文学的研究范畴，从中开拓新的可能。我最近在这方面有两个广义的法律与文学关系之研究的尝试。一是从唐宋诗歌中发现中国古代文人士大夫心目中的中国疆域；另一是从诗歌中发现了最可能危及传统儒家力图规训的农耕村落的不稳定因素：以各种方式可能穿过或飘过村落的多情文人墨客。

　　 二是对中国古典历史叙事文本的法律文学解读。这种努力在中国文史哲不分家的传统中既离经叛道，却也算有根有据；完全可能，也非常必要。许多被视为忠实历史记录的文本，在今天看来，其实是文学文本。《史记》在鲁迅眼里就是“无韵之离骚”，这不仅是赞美，也算是定性；在现代人眼中，许多中国史书太虚构了。我在复仇研究中就曾借助了《史记》和《汉书》的相关故事或记载。确实，窦娥冤的原型，《汉书》记录的东海孝妇的故事，在我看来远比元杂剧《窦娥冤》更深刻和动人，更有法律与文学的悲剧感。

　　 对现代文学也可以甚至应当有类似的解读努力。赵晓力解读《祝福》是一个独具匠心的重要努力。依据对《安提戈涅》的研究，我也重新解读了《雷雨》，理解了传统儒家对于传统中国农村秩序的重要，及其对家庭父子、兄弟和男女关系的伦理关切背后深刻的制度考量。这类努力不能全指望法学人，重要的生力军很可能，而且应当来自文学和史学的研究者。

　　 即便如此，我对目前的研究局面改观并不乐观。最大的麻烦是，相对于图像和视频的阅读，文字阅读，特别是文学中的法律研究要求的精读，正不可避免地衰落。最突出的证据是，当代中国法律与文学研究的实践，从一开始就更多地围绕电影作品，较少围绕文学文本展开。原因多种多样，但重要的原因可能源自人的天性——人是形象视觉的动物，而不是文字阅读的动物。此外，阅读特别是精读比看电影耗时耗力。看一场电影一般也就两小时。在这个时间的机会成本急剧上升的繁忙年代，阅读有点奢侈，精读太贵族。时间因素也因此排除了长篇电视连续剧与法律的研究。

 

影视中的法律研究之前景

　　 研究电影中的法律，这一趋势会继续，甚至可能扩展。但电影也未必能支撑并因此有效替代法律与文学研究。这并没有什么令人乐观的坚实条件。

　　 可以确定，一段时间内，中文的电影作品数量会增加，质量也会日渐提升；外国电影作品也可能经网络渠道更快进入中国社会，如果民间自发的字幕组能合法存在于网络空间的话。就此而言，法律与文学研究者视野中的研究素材会更多。但这不一定导致出色的法律与文学研究，结果或许会完全相反，有可能解构文学/电影中的法律这一次生领域。

　　 这是文学中的法律——关注经典作品——曾经的遭遇，但也是影视作品的特点规定的。法律与文学研究借助经典叙事文学文本，主要不因为其涉及的法律问题重要和经典，更重要的是经典文学文本方便了法律与文学研究者，他们无需从大量文本中筛选，聚焦，然后展开分析论述。西方的法律与文学研究往往关注荷马、古希腊悲剧、莎士比亚或卡夫卡，少有——尽管仍有——当代文学作品，这是部分理由。如果预期读者不熟悉相关文本，研究者就很难展开，那么不可能期望读者因论文中提及就特意回去阅读这一文本。借助普通读者通常知晓的作品，法律与文学有了一条便道，也是一条大道。

　　 这一知识制度前提也适用于影视作品。虽有经典，但总体来说，影视作品更多是一次性快餐消费，产品数量众多甚至巨大。又因为产出数量众多，也会形成不同的消费群体；乃至在生产之前，从剧本、导演到主演的选择，甚至作品许多细节，就利用大数据分析，针对了细分的市场。后果之一会是很难形成公众长期共同关注的影视作品。由于义务教育更强调文字阅读，可以预料，在影视上会比在阅读上更容易出现的“代沟”。如果没有公共关注，影视中的法律讨论就更难展开。我在评论一部很不流行的电影《光棍儿》时就遇上了这样的麻烦。

　　 也不是说无法展开影视中的法律研究。只是，如若展开，很可能不是围绕影视经典展开，更可能围绕不知为何但一度曾流行的作品展开。法律与文学的研究讨论还有可能强化这一影视的流行，令其成为该领域的经典研究素材，引出一系列话题。但在这其中，学术努力的作用有多大，仍不确定。

　　 《秋菊打官司》是一个典型例证。它在法学界引发的讨论之多远胜于在任何其他学界，包括电影界或文学界。但这种情况可遇不可求。当年另一部电影《被告山杠爷》就没走红，尽管反映了同样重要的法律理论和实践问题，演员演技也相当出色。《秋菊》走红甚至与其在国际获奖关系也不大，至少这个因素变得日益不重要了。贾樟柯的一系列电影在国外获奖，但在中国，出了大学校园，几乎无人知晓；知晓的，也未必愿意问津。有些国际获奖的影片水平极差，如《光棍儿》。如果看到了这一点，就可以推断：若无经典或特别流行的影视作品，那么影视中的法律研究很可能只与研究者个人兴趣有关，不会有多少读者关注。在这一视角下，《秋菊打官司》引发长达近1/4世纪的关注，对于中国法律与文学研究而言，还能算是成功吗？其实也是一种尴尬！用影视中的法律作为文学中的法律之替代会相当有限。

　　 

文学中的法律——什么法律

　　 令我对文学/影视中的法律不看好的另一因素是，尽管可供法律研究的题目众多，但可能作为素材进入文学和影视文本，还值得法律与文学讨论的，其实有限。涉及法理学的一些基本问题，自古以来一直令人纠结，通常与人的自然本性、与制度的种种经济社会和知识条件相关，也没有一劳永逸之解决方案，无论是复仇、婚姻家庭中的爱恨情仇、乱伦，还是法律和其他社会规范和制度的产生、情理法的冲突、裁判的不确定性、错案与冤案以及魅力型裁判等广义的理论法学问题。只是所有这些问题会通过文学嵌在特定时空的社会语境中，具体表现形态会呈现浓郁的地方色彩，甚至直接与具体行动者的各种被我们概括为优点或弱点、善或恶的个体特性和自然禀赋相关。

　　 这是我的理解。但《秋菊打官司》以及我的其他此类研究，为此提供了正反两方面的例证。《秋菊》提出的是制度变迁中的个人命运问题。基于传统农耕熟人社会的正义和秩序，秋菊想象和预期了法律和法律实践，与她实际遭遇的现代（工商社会的）法治实践冲突了。这不仅令秋菊困惑，也令独断论地坚信并勇敢追求现代法治的中国法学人、法律人或多或少有了一丝尴尬，有一些反省或感触，即便不愿承认。秋菊的个体经历可以忽视，甚至就是被大量忽视了，但其中隐含的问题却非一则轶事、偶然或意外。这个问题也引发了关心中国法治变革和实践的许多外国法学人的关注——多所美国顶尖大学法学院内中国法研究教学中都放映过这部电影，并专门组织讨论了电影中提出的问题。

　　 但也并非有浓郁地方特色的涉法电影，都能获得《秋菊》曾经获得的关注。我在同一文章中讨论的电影《被告山杠爷》就没有如此幸运。在国际著名电影节获奖的《马背上的法庭》也很不幸，即便它反映了经济社会发展不平衡的中国更深刻更现实的法治问题，还有浓郁的中国西南边疆的背景。编剧和导演把故事放在司法改革的背景下，而这个背景无法为广大电影受众直观感知，也很难理解。而且，在此片上映的2006年，即便法律人，又有谁会在休闲时顺便关心一下中国的司法改革？

　　 这里隐含的问题是：法律与文学研究，肯定不是关注文学，但也要避免把作品当作社会生活的替代。法律与文学研究可能启发我们的生活经验，却无力替代经验研究。过分矫情的文学阅读/观赏，会遗漏只能由研究者提炼才会从作品中展露的那些有理论意义的法学问题，而这些问题往往与整部作品的故事不直接相关，甚或是高度边缘的。不能把虚构作品当作真实世界，过分胶着于且“死磕”其中的细节。如果把细节太当真，就可能随后把有关分析讨论建立在不靠谱的虚构上。《秋菊》中李公安为成功调解秋菊和村长，给双方互递好话，很自然，也很必要。但他自掏腰包买点心以村长名义送给秋菊，却断然不可能；不仅当时的基层干部花不起这个钱，而且这就不是常规的调解。许多法律人也曾指出这部电影中许多法律和程序细节都有常识错误。只是这些差错无关紧要，因为这个法理问题是“真”的。但这里的“真”是什么意思？

　　 即便法治了，这类“真”问题还会——至少在很长一段时间内——不时出来纠缠受众和法律人。影片《我不是潘金莲》中，为能让丈夫在单位多分一套房并能生二胎，李雪莲与丈夫商量好假离婚，负心的丈夫却借机再婚，住进了新分的房。李雪莲告到了法院，但给不了秋菊“说法”的现代法律不承认有“假离婚”。李雪莲由此走上了漫漫的上访路。难缠，甚至可以说是“刁民”，但她不仅不是潘金莲，在中国传统文学人物分类中，她甚至还有点像秦香莲——她是被侮辱和被损害的。但如今社会变了，相应地，约束、评判和制裁人的各类社会规范和机制也变了。她想要的是传统的情理，可社会正转向现代的法理。她无法诉诸天理、国法、良知甚或社区压力来制裁“负心汉”；甚至，由于法治，那些本来可能还想当“包公”（“人治”的典型）的干部也当不成了。她只是来回折腾这个体制，一个塑造了她的正义预期但在特定意义上又“负心”于她的体制。不但把青春搭进去了，她更是把自己变成了“刁民”。诸如此类的问题，真的无解，也许只能忘却。但忘却就能让它们消失吗？许多时刻，像猫一样，它们还会跳出来，那黑亮的眸子从暗处久久盯着我们！

　　 法律与文学对这类问题的一次次演练，其实不解决任何法律实践问题，甚至未必能提供什么新的智识洞见。它只会唤起在制度和程序中变得粗粝的那份敏感，意识到我们精心编织的法治之茧，并在必要和制度可容忍的限度内，以裁量或变通，有时甚或还就得以有“人治”风味的“违法”方式，应对人类的这类宿命。

　　 由此可见，文学中的法律与电影中的法律，看似相近，实际的社会功用却可能分殊。文学中的法律更可能趋于导向理论反思，而即时的电影消费更可能带来强烈的情感冲击、直观感悟和经验重启。两者可能互补，却很难相互替代。

　　 

被冷落的其他领域

　　 由于个人的理论偏好，我更关注广义的文学（包括影视）中的法律。这并非法律与文学研究的全部，还有有关文学的法律以及通过文学的法律。

　　 其实我还有一篇有关《秋菊》的论文，也发表于《秋菊的困惑》发表的那年，讨论电影《秋菊》的纪录片风格摄影在当时条件下在法律上是否构成对他人肖像权的侵犯。这是一篇“有关文学的法律”的论文。借助此案，引用科斯的权利相互性，我挑战了当时中国法学界普遍接受的个人权利可以清晰界定从而定纷止争的信念。10年后，就陈凯歌电影《无极》与胡戈戏仿《一个馒头引发的血案》几乎闹上法庭的争议，我从法理视角讨论了当时中国著作权法中未提及，但现实中已不罕见的“戏仿”的知识产权保护问题，讨论了电影这种产品的消费者权益保护问题。受冯象启发，更早一年，我讨论了传统中国戏剧中的道德说教问题，可谓“文学作品的法律”。

　　 因此，还有其他一些法律与文学的相关领域，有些甚至与法律实务相关，法律与文学研究者应当关注。最近的一个典型纠纷是，香港著名作家金庸将年轻的网络小说作家江南告上法庭，要求停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，要求公开道歉，还要求赔偿金庸经济损失人民币500万元，理由是江南的小说《此间的少年》借用了金庸小说中的人名。江南本人也因此道歉了。

　　 但这个问题并不简单。江南道歉只表明江南知恩图报人品不错，不证明法律应顺水推舟认定江南侵权。法律的决定得取决于另外一些社会考量。

　　 有人认为，江南创造了中国的著作权法没有规定的同人小说；依据日本的做法，原作者拥有与同人小说作者相同的权利。但《此间的少年》很难说是同人小说。江南写的是大学生的校园生活，故事是全新的，只是借用了金庸小说的人物名字，与武侠全然无关。江南是沾了金庸小说人名的光，但如何确定它的度？能等于同人小说吗？

　　 用了前人小说的人名，就一定侵权？前人小说的人物很著名或不著名都一样吗？后人的使用令这些人物更著名怎么办——至少我是从《此间》知道了这些人名的，却没看过金庸的小说或相应的电视剧，我也不是唯一。卡夫卡小说主人翁是K，今后就不能有人用K做主人翁或次要人物了？究竟是什么令金庸对其小说的人名诸如令狐冲、黄蓉获得了排他的产权？或凭什么，法律应赋予金庸这种排他的使用权？仅有关一本书呢？还是金庸所有书的所有人名，包括那些不出名的人物？

　　 “在香港用我小说人物的名字是要付钱的”，金庸称，并以周星驰电影《功夫》为证。但那是在香港。在内地也不是不可以，但他必须给出应当如此的强大理由。不应混淆小说和电影的使用。《此间》用的只是人名，而《功夫》用的是人物。这两种使用显然不同。法律更应关心差异以及差异的后果和意义。

　　 作家的名字都很难主张排他产权，作家创造的人名能主张某种特权？王朔当年就发现有另一王朔出版的小说集，显然，后一王朔沾了前一王朔太多光，既明显有损消费者，也有损前一王朔作品的销售。但一个作者如何主张对自己的名字有排他产权，别人不能与你同名，必须改名？其他行当也有许多同名人。能因为你年长或更有名，就“先占”了？

　　 我只是提问题，不讨论，也不持立场。真想说的是，法律与文学研究者应当更多关注诸如此类问题，它们不只属于知识产权研究。法律与文学研究者必须增强对相应法律实务的关注，有理论偏好不是问题，但要防止偏食——“（学术上的）偏食必导致智识上的营养不足”，对法律与文学的未来则会致命。20年了，下一代学人还讨论《秋菊打官司》吗，或加上《我不是潘金莲》？

 

前景黯淡当如何

　　 问题其实不是前景黯淡，问题是：这重要吗？对谁？以及有多重要？

　　 当然重要！从法律与文学领域的发展来说，这有关这个交叉研究领域的前景和生死存亡。任一领域的研究若不具有足够实在的社会功用，这个领域就一定衰亡，无论其当下的研究者是多么虔诚，雄心大志，刻苦努力，或有才华。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”从过去30多年来中国大学各院系招生格局的改变中就可以看到这一点。长期且总体来看，如果高考分数大致与考生的智力和能力水平相对应，或为了下面的分析暂且如此假定，可以肯定，法律与文学研究领域不会引发太多法学人的兴趣。而且，我也不认为，对于这个社会，这种变化一定是很糟糕的事。有所为，有所不为，对一个人可以，对于一个社会，我也想不出理由就不可以。

　　 对于真心喜欢法律与文学研究的人来说，前景不应是一个特别大的问题，除非影响自己的生存。对那些仅因这个领域有点特别，误以为会对法学研究和法律实务有帮助而进入这个领域的学人来说，看清这个黯淡的前景（这是个病句——黯淡就看不清），会有利于一些研究者及时调整研究方向，免得一再误入歧途，荒废了青春。我甚至不太主张，也从不热烈欢迎太多人进入这个领域。在法学院教育中，即便再好，这也只能是并应当是边缘的；否则，可以去中文或外语学院学习。

　　 但这个世界上会有人喜欢思考一些理论问题，喜欢并擅长借助从广义的文本切入法律理论问题，借此唤起人们对某些法律问题的直观把握。对这些人来说，黯淡的学术前景就不是个问题。个体研究者的愉悦，或学人的成败（而不是闻名），其实与这个学科的成败几乎无关。学术个体的成功一定非常具体和个别，是发现并阐释了某一文本的新意义，说给愿意听并能听下去的人听。即便没人听，这个园地彻底荒芜了，这也与他的个体努力无关。他只是来过这个园地，没有责任或义务要保持这个园地的繁茂。世界上有那么多的非物质文化遗产，不证明人们的努力程度还不够，而只证明有些人曾在那里努力过。再说大一点，每个人甚至整个人类的每个努力，在最终意义上看都令人绝望，但这丝毫不意味着一个人选择自己做的事就没有意义了。

　　 在结束本文之际，我看到朋友在微信上转发的一则书评，评论英国女作家布鲁克纳（Anita Brookner）的被称为无望爱情的小说。其中有段关于浪漫主义的文字令我感动：“‘在无法忍受的境况中无休止地说理，却依旧被这样的境况所限，这是浪漫主义者的特点。’令人绝望的是，天意如此荒诞，毫无理性，而浪漫主义者一直试图说服自己，今日依然。”这是一种有力量的悲观！这也许是喜爱并愿意致力于法律与文学研究的法律人的命！

 

 

本文责编：陈冬冬
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文章来源：《探索与争鸣》2017年第3期

转引日期：2017年7月31日