摘要:  在行政与立法的关系面向上，无论“规范”指涉的是不直接对外发生法律效力的行政措施，还是与狭义的法律具有同等地位的一般法律规范(即广义的法律)，规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。我国《宪法》第八十九条可为规范行政保留提供宪法规范依据。第八十九条第(一)项中的“宪法和法律”属于并列关系而非选择关系，其中的“法律”可能是组织规范，也可能是根据规范。进而言之，凡属于法律保留范围的事项之“根据”，为“根据规范”的法律；凡不属于法律保留范围的事项之“根据”，为“组织规范”的宪法或组织法。因此，在未确立一般法律保留原则的情况下，国务院基于《宪法》第八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在法律保留的事项范围外，具有独立的宪法地位，属于宪法位阶的规范行政保留。

　　 关键词:  职权立法 行政保留 法律保留 宪法依据

　　 

引 言

 

　　 行政保留是“一个与法律保留相对应的概念”[1]，是“现代立宪政体的必要原则”[2]。该概念最早可见于德国的国家法与行政法字典，指的是宪法所保护的诸如外交行政、军事权、籍部长之任免权引导的最高执政方针、奖赏制度(belohnungswesen)、赦免制度等行政特权。进入20世纪以后，随着行政法学的现代发展，无论是理论界还是实务界，一直无法明确界定法律保留的范围。由此，从行政保留出发来界定法律保留的范围便成为一个可能的理论选择。与此同时，在法政策上，行政保留也为阻挡被诉的法律洪流(Gesetzesflut),提供了可能的宪法依据。[3]行政保留开始受到公法学界的关注和重新发掘。通说认为，行政保留是指宪法所保障的特定范围的国家和社会事务由行政机关自主决定，换言之，指行政不受其他国家机构[4]过度干涉的自主空间。[5]

　　 鉴于行政保留涉及行政与立法的关系、行政与司法的关系、宪法理论基础、宪法依据、功能与作用、界定标准和范围等诸多命题，涉及面甚广，故而本文仅选择“行政保留的宪法依据”这一问题进行分析与探讨。

　　 首先，由于行政权无论采用何种方式，最终都要通过“个案决定”和“抽象规范”两种行为予以呈现，因而在讨论行政保留时就应包括个案决定权之行政保留与规范制定权之行政保留两个部分。[6]本文仅就学界最为关注且争议较大的规范行政保留展开讨论，仅在必要的时候涉及个案行政保留。

　　 其次，在不同的关系面向上，规范行政保留的意义差别明显。在行政与立法的关系面向上，无论“规范”指的是不对外发生法律效力的内部行政规范，还是与狭义的法律具有同等立法地位的一般法律规范(即广义的法律)，规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。在行政与司法的关系面向上，规范行政保留指的是“立法者藉由裁量与判断余地之授权”[7]或“立法者放弃规范而赋予行政特定的自由空间”[8]。这种因法律不能而由法律创造，并交由行政权掌管的事项，虽然不能对抗立法权，但可以对抗司法权等权力部门，故而也应算作是行政保留的领域，即承认法律位阶的行政保留。[9]由于行政与司法关系面向上的规范行政保留属于立法者的自我设限，而非对立法者的限制，因而在本文的探讨中，将主要以行政与立法关系面向上的规范行政保留为探讨的重点。

　　 再次，公法学界讨论的行政保留包括两个层次的自主强度：“纯自主”与“准自主”。“纯自主”属于严格意义(即狭义)的行政保留，意味着其权限来自宪法的明确授权，足以对抗或阻止其他权力的入侵。“准自主”属于宽松意义(即广义)的行政保留，是指在没有其他“一般法律规范”[10]存在情形下的“主动先行权”。本文采纳的行政保留概念包括上述两个层次的自主强度。

　　 最后，我国的法律在制定之初，基本上是按照“先行先试，逐步积累经验”的做法进行的。这种做法，一方面与建国后的法制体系不健全或不配套有关，另一方面与理论研究和学术积淀不够成熟有关。诸如域外的特别权力关系、内部法与外部法之区分、规范行政保留等理论，都在我国宪法和法律中不同程度地反映出来，不过是缺乏相应的理论研究基础罢了。但是，长此以往，便会导致理论上的混乱和立法实践的被动。本文之研究，旨在通过行政保留理论与宪法制度的对接，找寻规范行政保留在宪法上的根据，并期冀为我国立法体制建构一个既符合中国立法实践又融贯一致的学理体系。

　　 

一、规范行政保留的概念界定

　　 (一)“规范”的内涵

　　 规范行政保留是“规范上的行政保留”[11]的简称。由于“规范”一词可能指向行政规范，也可能指向行政法律规范，容易引发歧义，故而应当明晰“规范”的内涵。而要明晰“规范”的内涵，关键在于寻求其在宪法上的合理解释。鉴于《宪法》八十九条涉及规范行政保留之“规范”(行政措施和行政法规)，因而问题的关键在于，如何解释《宪法》八十九条第(一)项中的“行政措施”和“行政法规”。[12]

　　 蔡定剑先生在《宪法精解》一书中指出，《宪法》八十九条第(一)项中的行政措施是指“国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。如国务院根据宪法精简机构的原则，提出机构改革和反对官僚主义和提高行政效率的措施；为发展经济，保证国家财政收入，采取税收制度改革的措施……行政措施是行政管理的重要手段，是国务院的专属职权。”[13][14]

　　 根据该解释，国务院所享有的行政措施规定权属于国务院的专属职权。既然属于国务院的专属职权即固有职权，那也就意味着依该职权规定的行政措施无需法律的特别授权。[15]同时，基于《宪法》八十九条第(一)项“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规”的规定，可以得出下述结论：第一，国务院可以直接执行宪法来规定行政措施；第二，从《宪法》八十九条第(一)项将“规定行政措施”和“制定行政法规”予以并列规定来看，现行宪法已对内部法和外部法进行了区分，且此处的“行政措施”指的是国务院根据宪法、法律和国际条约，按照法定程序制定的，指示下级行政机关履行行政职责的行政管理规范，如《国务院办公厅关于印发国家海洋局主要职责内设机构和第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》、《国务院办公厅关于促进医药产业健康发展的指导意见》等。

　　 从内容上来看，这些行政措施中的大多数属于内部法，也即内部行政管理规范。仅有少数是涉及公民权利义务的外部法。如《关于征收水资源费有关问题的通知》是国务院在实施《水法》与《水资源费征收办法》衔接的过程中，为了执行需要而以国务院办公厅名义发布的临时性执行措施，属于法律尚未规范而社会发展急需的临时性管理规范。但是，单纯从形式上来看，国务院下发的这些文件皆为贯彻执行宪法、法律和国际条约，以“国发”或“国办发”的形式，针对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构发布的内部行政管理规范，属于内部法的范畴。

　　 在法国法上，内部行政措施是“行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示”[16]，法国传统上也曾认为那些普遍适用的重要的行政措施，由于仅作用于行政机关内部，故而属于内部法的范畴而不具有外部法的效力。但是，我国的情况比较特殊，如前所述，国务院发布的行政措施并非全部属于内部行政管理规范，也有不少属于外部法的范畴。1990年制定出台的行政诉讼法和2000年制定出台的立法法似乎是不自觉地采纳了外部法与内部法的区分并否定了行政措施的法源地位。这种情况的发生并非是“有意为之”，而是如学者所指出的那样，是“由于我国目前法制体系还不健全或不配套，为数众多的社会秩序、社会关系迫切需要法律作为工具，理出社会共识的价值系统，而行政管理法规的成立只是对普遍适用的、实践证明行之有效的社会经济活动准则加以规定。”[17]

　　 这种情形反映在理论上，导致行政法学界在过去很长一段时间，没有严格区分国务院规定的行政措施与地方人民政府规定的普遍适用的行政措施(地方人民政府制定的部分行政措施，属于执行性规范性文件)，将国务院和地方人民政府规定的行政措施通称为抽象行政行为。随着对抽象行政行为研究的深化和对规范性文件合法性的质疑，在最近一次的行政诉讼法修改(2014年)后，将规范性文件纳入司法审查的范围，开始有限度地承认规范性文件的法源地位。但也许是基于宪法对内部法和外部法的区分，未将行政措施归类进规范性文件并纳入司法审查，也没有承认行政措施的法源地位。

　　 除了国务院制定的行政措施的法源地位模糊不清之外，行政法规的制定权限范围似乎也存在一定的问题。虽然《宪法》八十九条第(一)项将行政措施与行政法规作了并列规定，但这并不意味着行政法规就一定属于外部法。因为，虽然《宪法》八十九条第(一)项实际上区分了法规范性质的行政法规和内部行政规范性质的行政措施(即行政规则[18])，但由于某些重要的内部行政管理措施也以行政法规的形式对外发布，导致两者间并未有明确的区分。如《政府参事工作条例》就是属于以“国务院令”的形式对外发布的纯碎的内部行政管理措施。

　　 从理论上来说，即便是根据“外部效力存在与否”的标准对内部法和外部法进行区分，国务院规定的普遍适用的行政措施是否具有外部效力，仍然是存在疑问的。因为，当行政措施的内容涉及宪法和法律的解释或者法律、法规赋予的裁量权行使时，行政措施必然对人民的权利义务产生间接的影响，因而不宜绝对地将内部行政措施(行政规则)限定于内部法的范畴。在德国，理论界早已不再坚持传统上的特别权力关系理论以及内部法与外部法的区分方法。倘若在理论上摈弃这一观点，那么即便《宪法》八十九条第(一)项对行政法规和行政措施作了并列规定，也不意味着行政措施不会影响到行政相对人的合法权益，而事实上也是如此。既然这样，国务院基于其宪法赋予的权限规定的内部行政措施，在效力上便可能具有间接的外部效力。在德国，这种以法规命令形式存在的行政规则制定权，学者们称之为“具有外部效力的原始法规范制定权”。德国实务界也承认，行政机关可以将技术安全与环境保护的法律以行政规则予以具体化，且认定这种补充或具体化法规范的行政规则对法官具有拘束效力。[19]

　　 也许有学者会认为，国务院基于宪法赋予的职权为执行法律而制定的补充性行政法规在内容上属于行政措施，同法律授权一样需要以具体法律的存在为前提，不过是执行法律的一种手段，因而并不具有自主性。但是，作为执行基础的具体法律并不是此种行政法规的授权基础，而只是行政机关基于宪法和组织法的组织规范而自主进行的一种行为。尤其是在《宪法》八十九条第(一)项明确将行政措施和行政法规并列规定的情况下，即便不能将内部行政措施全部纳入行政保留的范围，也还是应承认部分不具有法效力的行政措施属于宪法位阶的行政保留之范畴。

　　 综上，本文采纳“规范行政保留”而非“法规范上的行政保留”概念并基于以下考虑：一是普遍适用的行政措施是否属于法的范畴，目前仍是一个学理上颇多争议的问题。而且，即便是普遍适用的行政措施不属于法的范畴，也不影响规范行政保留概念的成立；二是立法法并未严格区分(广义的)法律与行政措施；[20]三是《宪法》八十九条第(一)项所规定的“行政措施”和“行政法规”，都属于宪法上的“规范”之范畴。

　　 (二)规范行政保留与职权立法

　　 在德国，规范行政保留曾以特别权力关系理论(现已被理论界否定)、政府保留、地方自治行政等面目出现。在法国，规范行政保留更是以法律命令的形式由《第五共和国宪法》明文规定。但在我国，学术界对于行政保留的概念还很陌生，传统上规范行政保留是以职权立法的形式(职权说)出现并被学界广泛讨论的。

　　 职权说认为，国务院的职权立法是“依据宪法和组织法规定的职权进行立法”[21]；“不是来源于全国人大或全国人大常委会的授权”[22]；《宪法》八十九条第(二)项至第(十七)项规定的职权，对于这些事项，国务院可以依职权自主行使。国务院的此项职权可以称为基于宪法的自主性行政管理权。[23]根据该说，国务院的职权立法具有代替或补充法律的性质，属于立法行为而非行政行为。只要法律未就行政机关职权范围内的事务作出规定，或者与法律不相抵触，就可以自行制定规范人民权利义务的行政法规或行政规章，故而有学者也称职权说为“替代或补充法律说”。[24]

　　 职权说在我国产生的时间最早，影响力也最为广泛。职权立法的概念包含有两个关键词：职权和立法。顾名思义，所谓职权立法，即依职权进行的制定法规范的活动。然而，恰如职权立法的意义之争所显示给我们的，无论是“职权”还是“立法”，其意义都是非常模糊的，具有非常大的讨论空间。

　　 首先，“职权”主要是一个来源问题，也即谁授予的职权。比如，宪法授予的，还是法律授予的，或者是同时授予。在法治原则下，国家权力的取得需要宪法或法律上的依据。凡是存在宪法和法律规定之外的权力的地方，便不存在法治原则的落实。因此，职权一词在法治原则下指的是法定职权。但是，何谓法定职权？如果说任何行政活动都需要宪法和行政法赋予的职权，那么无论是职权立法还是授权立法，都属于职权行为。也就是说，授权立法也是一种组织法意义上的职权立法。进而，所谓职权立法的概念就存在不周延的问题。

　　 其次，何为立法？在我国立法通常指的是制定法——形式意义的法，如婚姻法、合同法、行政许可法、行政处罚法等。但是，从实质意义的法概念出发，行政法规、行政规章以及行政规范都属于法的范畴。这种由行政机关制定的抽象规范，在域外通常被称之为“行政命令”和“行政规则”，前者与代议机关制定的形式意义的法律在本质上几乎没有差别，其与形式意义的法律交织的现象，固然得以建立整个法律体系，但也可能成为行政、立法两权的冲突点。[25]

　　 显然，职权立法的概念本身存在着“致命的内在缺陷”[26]。在不考虑概念本身的缺陷且职权立法属于规范行政保留的表现形式的情况下，规范行政保留的宪法依据问题便转化为职权立法的宪法依据问题。为了便于阐释和理解，在以下行文中的一些地方仍然采用“职权立法”的术语。

　　 此外，除根据宪法和法律制定行政法规这一职权立法外，国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施。在不承认特别权力关系的情况下，行政措施原则上也属于行政法上内部法之行政规范的范畴。因而，广义的职权立法，既包括涉及公民权利义务的外部法，也应当包括不涉及公民权利义务、属于贯彻执行宪法和法律而要求下级行政机关履行行政职责的内部法。在以下的行文中，原则上采纳广义的职权立法概念。

　　 (三)规范行政保留与形式上的“法条授权”

　　 众所周知，国务院基于《宪法》八十九条第(一)项的规定享有行政法规制定权。但是，在具体法律授权(即通常所说的“法条授权”)的情形下制定的行政法规，是否属于授权立法呢？学理上有不同的见解。立法法没有采纳“法条授权属于授权立法”的意见，而是将其归类为“执行法律”。在乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》一书中，有如下说明：

　　 在立法法制定过程中，有一种意见认为，立法法规定的授权立法，应当既包括专门作出授权决定的授权，又包括法条授权。经反复研究，最后没有采纳这一意见。主要考虑是：第一，法律规定要求有关机关作出规定的，性质不尽一样。有些本来应由法律规定，但因制定该法律时，由法律做统一规定的条件还不成熟，所以授权有关机关作出规定。也有一些本来就不是法律作规定的，而是为保证法律的贯彻执行，要求有关机关制定相应的规定，这种情况并不是一种授权，而是一种义务性规定。所以，如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权，比较困难。第二，根据法条授权制定有关规定，将其归于执行法律，不作为授权立法看待，有利于加强对专门决定的授权的规范。[27]

　　 上述立法法关于授权立法的范围之立法考量，包含有以下信息：法条授权包括两种情形，一种是“由法律做统一规定的条件还不成熟，所以授权有关机关作出规定”；另一种是“有一些本来就不是法律作规定的，而是为保证法律的贯彻执行，要求有关机关制定相应的规定”。前一种情况属于通常所讲的授权立法或委任立法的情形，但后一种情况中的“义务性规定”是什么？按照法律保留理论，“本身就不是法律作规定的”的“义务性规定”显然属于国务院的立法义务，也即职权立法。既然属于职权立法，自然不属于相对意义的法律保留——授权立法的范围。因此，按照官方解释，《立法法》九条的立法原意中已然暗含了行政保留，而该行政保留恰是授权立法——相对意义的法律保留的界限。

　　 如果将中国立法法规定的法律保留制度与德国的法律保留制度进行比较，两者的确具有某种程度上的相似性。德国的法律保留制度实际上区分了三类事项：不重要、重要与特别重要；并形成了法律不予保留、法律保留和立法保留(国会保留)三种应对方案。[28]因此存在一个阶梯结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。[29]而中国的立法法实际上也区分了立法保留、法律保留和职权立法之“义务性规定”(行政保留)三种不同情形。其中，授权立法的范围问题可以转换为哪些事项不属于法律保留的范围问题，或者说，是一个行政保留的范围问题。

　　 事实上，国务院制定的行政法规并非全部属于涉及公民权利义务的外部法，也包括以国务院令形式发布的不直接涉及公民权利义务的内部法，这些因法条授权而以国务院令发布的行政法规，虽然具有法条授权的形式，但实际是国务院履行宪法赋予的专属职权的行为，属于一种义务性规定，如《任命何厚铧为澳门特区第二任行政长官》和《批准董建华辞去香港行政长官职务》即是。

 

二、规范行政保留的制度和现实基础

　　 (一)现实层面：全面法律保留不具可行性

　　 全面法律保留涉及行政的规范制定权和个案决定权两个层面的问题。就前者而言，承认行政部门享有一定程度的自主规范制定权，就会对传统的全面法律保留理论造成冲击，也即行政不再绝对地臣服于立法权之下，而法律保留理论也需要进行理论上的重构。

　　 从现实层面来看，当今世界正处于行政国家的时代。在积极行政的观念下，基于国家生存照顾的义务而出现的给付行政领域，往往因涉及国家政治、经济、文化等国家和社会情事而无法实现全面法律保留。如今，伴随着行政权的不断扩张以及行政职能多元化的事实和社会需求，传统上盛行的民主法治观念业已发生转向，开始从立法权占主导地位转向行政权占主导地位。

　　 第一，需要行政做出紧急反应的事项逐步增加，且人民参与行政的热情越发高涨，行政与人民的互动越来越频繁。尤其是在行政管制领域，频繁出现的公共安全、食品药品安全、环境侵权等事件，都迫切需要及时有效的行政管制规范作为积极行政干预的规范依据。而行政权拥有无所不在、随时在场与持续不间断的特点，以及弹性、快速与灵活的优点。因而，当突发紧急事故或出现紧急状态需要采取紧急应变措施，而现实上没有法律规范依据或者现有法律规范不足以应对紧急状态时，通说承认行政权无需法律的授权而可以直接采取必要的紧急措施。[30]如在SARS肆虐期间，中国政府所采取的的诸多紧急隔离措施即是。

　　 第二，在那些变迁迅速且需国家迅速反应的事务领域，通常属于国家政策的范畴而被排除在法律的射程之外。一般而言，变迁迅速且需国家迅速反应的事务领域，诸如国防、外交、经济、金融和基本设施等政策领域的事项，不具法律的规范可能性。[31]这些事项因不具有法律的规范可能性，故而也应排除在法律保留的范围之外。既然如此，将其归属于行政保留的范畴，应无疑问。比如中国的房市金融政策，2016年的“金九银十”交界，国内多地接连出台楼市新政。据统计，自9月30日至10月4日，短短五天时间，北京、天津、苏州、成都、郑州、无锡、济南、合肥、武汉、深圳、广州、佛山共计12个城市先后发布新楼市调控政策，多地重启限购限贷。[32]

　　 第三，行政机关相较于立法机关具有更强的专业性，尤其是在奉行国家主义立场和理念的国家，由于国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源，因而成为各方面专业技术的主导者和控制者。行政机关不仅是管理机关，还是专业技术机构，但凡各类专业性事务，都由行政机关出具专业标准和规范，比如《事业单位公开招聘人员暂行规定》、《中华人民共和国海事行政许可条件规定》、《深圳市技能菁英遴选及资助管理办法》等。这些专业技术标准和规范，属于广义的法的范畴，应排除于法律保留之外。

　　 此外，立法还因政策变化、社会影响以及立法者本身的立法技术影响到立法品质。如果继续奉行严格且全部的法律保留(绝对意义的全面法律保留)，虽然有助于公民基本权利保障的落实，但也会导致行政效率低下，并影响到国家作用的实现。

　　 可见，现代法治国家在坚持传统法律保留原则的前提下，开始承认在一定情形下尤其是法律不备的情形下，行政事实上享有一定程度的规范制定权之自主空间，以便于提升行政效率，自如应对关涉公共安全、食品药品安全、环境侵权等紧急事件。进而言之，承认行政部门享有一定程度的规范制定权的自主空间，乃是实现国家作用和提高行政效率的内在要求，符合现代行政管理的现实需要和诉求。

　　 (二)制度层面：一般法律保留原则未获确立

　　 在德国，一般法律保留原则一直占据通说的地位，从而原则上并无规范行政保留适用的空间。如果现行宪法无法导出一般法律保留之原则，那么规范行政保留便不存在宪法上的解释空间。那么，我国现行宪法是否定了一般法律保留原则呢？

　　 从《立法法》八条和第九条的规定来看，我国的法律保留属于特别事项保留的范畴，而非传统意义上的一般法律保留——干涉保留，即但凡关于人民权利义务之事项，皆以法律规定。也就是说，从立法法的规定来看，我国并未确立一般法律保留原则。不过，对于一般法律保留原则是否在我国宪法上得以确立，并不能单纯基于立法法的相关规定得出结论。

　　 从宪法规范层面来看，宪法既未对一般法律保留原则做出明确规定，也无法从其他规范条款中予以导出。宪法删除了1954年宪法“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，[33]并通过第八十九条对立法权限作了合理配置。这可以从《立法法》八条之“法律保留”(重要事项保留)、第九条的“法律授权”，获得某种程度上的确认，也可以从《立法法》六十五条第二款第(二)项有关职权立法的规定中获得印证。根据《立法法》六十五条，国务院制定的行政法规可以分为三类：第一类是执行类，即“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”；第二类是行政管理职权类，即“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”；第三类是授权先行制定类，即“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。其中，行政管理职权类立法即通常所言及的“职权立法”。

　　 此外，根据《宪法》八十九条第(一)项的规定，国务院还享有行政措施规定权这一专属职权，如前所述，在现行宪法区分内部法与外部法的情况下，该专属职权的宪法规定也否定了一般法律保留原则的确立。有学者认为，“宪法和组织法应删除规定行政措施的内容，将其归属于行政立法权和决定、命令制定、发布权范畴内，依法理顺行政机关抽象行为权的内部秩序。”[34]这种观念的背后，实际上已经预设了“法治行政”等同于“一般法律保留原则”，是非常值得商榷的。因为，行政机关的国家作用实现者的角色及其“无所不在、随时在场和持续不间断”[35]的特点，已经预设了其享有在法定职权范围内自主执行宪法、法律和国际条约的职责。

　　 可见，我国现行宪法“采用的是‘部分保留’说——承认权力机关以外的机关有一定范围的立法权”[36]，即没有确立一般法律保留原则。既然没有确立起一般法律保留原则，那么寻求规范行政保留在宪法上的依据，便具有相当的合理性。

　　 

三、规范行政保留的依据：现行《宪法》八十九条

　　 

　　 鉴于有学者认为应将《宪法》八十九条第(一)项与第(二)-(十八)项分开解释，并认为职权立法权源自《宪法》八十九条第(二)-(十七)项之规定。[37]故而在进一步讨论之前，首先应当对此观点作出回应。本文认为，该观点意在将《宪法》八十九条第(一)项和第(二)-(十七)项分割开来进行解释，前者为基于法律保留的授权立法之根据，后者为职权立法之根据。该解释虽然符合基于一般立法技术的文义解释，但结论却是非常值得商榷的。因为，从历史解释的角度来看，1982年全面修订现行宪法时，在经济管理和社会生活的诸多方面，立法机关都还没有制定法律。将第八十九条第(一)项解释为授权立法，显与当时的修宪精神相悖。而从现实主义解释的路径出发，现实存在的职权立法也否定了上述观点。事实上，《宪法》八十九条第(一)项之规定与第(二)-(十七)项的规定在性质上并不相同，前者属于形式上的，而后者则属于实体上的，[38]并不能将两者分割开来进行解释。

　　 (一)“根据宪法和法律”中的“根据”的意义

　　 在解释《宪法》八十九条“根据宪法和法律”的意义时，首先应当确定，《宪法》八十九条第(一)项中的“根据”，表达的是并列关系还是选择关系。因为，从文本解释的角度来看，“宪法和法律”既然处于一种并列关系，那就意味着：国务院规定行政措施、制定行政法规以及发布决定、命令等，需要同时具备宪法和法律上的双重根据。

　　 有学者认为，从逻辑学和语法学来看，“宪法和法律”是一种并列关系，而不是一种选择关系。[39]但也有学者认为，“国务院是否有职权立法权，取决于如何解释宪法和立法法中规定的‘根据宪法和法律’。此中关键问题是国务院立法除了宪法依据以外，是否必须同时具有法律依据，如果不需要有法律依据，则国务院可以依宪法授权的职权进行立法。从文中表述习惯来看，‘和’字似乎说明宪法和法律依据缺一不可。然而，宪法中‘宪法和法律’的表述，有时候也必须解释为‘宪法或法律’。例如，宪法第5条第4款第2句规定：‘一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。’该句中的‘宪法和法律’就明显应当理解为‘宪法或法律’，否则将导致仅违反宪法或者仅违反法律的行为不受追究的结论。由此可见，文义解释并不能够澄清这一问题。”[40]

　　 文义解释不能澄清这一问题的观点，是值得商榷的。因为，从逻辑上来讲，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”中的“宪法和法律”之所以是一种选择关系，是因为法律的位阶低于宪法，违反法律的行为必然违反宪法，而在没有法律规定的情况下一定存在违反宪法的情形。与此同时，“根据”完全不同于“违反”，“根据宪法和法律”中的“和”一定是并列关系。因为，如果将其解释为选择关系，那么“根据宪法”就会变得多余，在逻辑上也是讲不通的。

　　 (二)“根据宪法和法律”中“法律”的含义

　　 就行政的法律依据来看，“法律可分为三种：组织规范、规制规范和根据规范”。其中，“使某自然人的行为的效果归属于行政主体的是组织规范。”“所以，应该在行政活动的所有领域都存在”；“所谓规制规范，是指以某行政机关进行某行政活动为前提，为了确保其公正而设置的规范”，如行政程序法；“所谓根据规范，是指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。换言之，是指仅有组织规范还不够，还需要与组织规范不同的、成为活动根据的规范时的规范。”[41]按照上述关于法律的分类，任何行政活动都需要组织规范，而根据规范则是法律的具体(包括授权)规范。将“根据”理解为“组织规范”或者“根据规范”，是存在重大差别的。前者意味着“根据宪法和法律”进行行政活动，仅需宪法、组织法或法律的组织规范上的依据，而后者则意味着需要组织规范和根据规范上的双重根据。

　　 根据上述行政的法律依据之分类理论，《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能有两种含义：一是组织规范，主要是宪法和国务院组织法；二是根据规范，主要是涉及公民权利义务的具体法律，当然还包括对行政活动进行授权的具体法律。由于任何行政活动都需要组织规范上的根据，所有的行政立法——不管是广义上的职权立法还是授权立法——都需要宪法和组织法上的组织规范依据，都属于广泛意义上的职权立法，否则便有违于“法无授权即禁止”的公法一般原理。所以，第二种含义是建立在第一种含义基础之上的。进而，将《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”解释为组织规范，最为妥当。从体系解释的角度，似乎也可以得出这一结论。因为，《宪法》六十七条第(七)项规定，全国人民代表大会常务委员会行使“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权。根据这一规定，全国人民代表大会常务委员会行使的撤销权的依据是“宪法、法律”而非“宪法和法律”，宪法、法律是一种列举式并列的关系。也就是说，既可以依据宪法行使撤销权，也可以依据法律行使撤销权。

　　 当然，上述体系解释也还存在一定的问题，毕竟《宪法》六十七条第(七)项规定的是全国人民代表大会常务委员会的监督权，并非国务院自主行政法规范制定权的依据。不过，如果能够解释说明第八十九条第(一)项中的“法律”不一定是根据规范，便能从根本上解决上述问题。因为，是否所有的行政活动都需要根据规范，这是一个法律保留的问题。如果所有的行政活动都需要根据规范，那就意味着行政只具执行的性质，也意味着宪法确立了一般法律保留原则。但是，如前所述，我国宪法并未确立一般法律保留原则。在没有确立一般法律保留原则的情况下，此处的“法律”便不一定指的是根据规范，也可能是组织规范。

　　 综上分析可见，《宪法》八十九条为规范行政保留提供了宪法上的规范依据。其中，《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能是组织规范，也可能是根据规范。进而言之，凡属于法律保留(绝对保留和相对保留)范围的事项之“根据”，为“根据规范”的法律；凡不属于法律保留范围的事项之“根据”，为“组织规范”的宪法或组织法。所以，国务院基于《宪法》八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权，在排除法律保留的事项范围外，具有独立的宪法地位。国务院基于《宪法》八十九条第(一)项和《立法法》六十五条第二款第(二)项的规定所行使的这一部分行政规范制定权，仅需宪法和国务院组织法上的“组织规范”根据，无需具体法律之“根据规范”。

　　 

结 语

　　 

　　 行政保留在我国宪法上的确立，不仅有助于合理划分立法和行政的权限，而且有助于立法权的合理配置，以为建构符合中国国情的立法体制提供理论根据。在《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能为组织规范且我国并未确立一般法律保留原则的情形下，传统的法律保留理论无法解释说明，为什么有的职权立法属于无上位具体法律规定情形下的立法，而有的职权立法是依据宪法和组织法赋予的职权来主动执行具体法律。只有在引入规范行政保留的情况下，才能回应学界对职权立法的有关质疑，并填补其理论上的缺陷。此外，为回应学界的相关学术争议，以及针对立法法合宪性的质疑，特别强调以下几点：

　　 第一，《宪法》八十九条第(一)项“根据宪法和法律”中的法律并非全部指的是具体法律(国务院制定的行政法规全部具有具体法律的授权规范依据，事实上也不可能)，那么《立法法》六十五条关于职权立法的规定就不会与宪法第八十九条第(一)项的规定相冲突；

　　 第二，《立法法》八条规定的法律保留事项与《宪法》八十九条规定的国务院行政管理职权范围的事项之间，并非一种交叉重叠关系。因为，《立法法》八条规定的法律保留事项虽然与《宪法》八十九条规定的国务院的行政管理职权范围之事项存在交叉重叠，但这种交叉重叠实际上表现为一种“排除剩余”的关系，也即：国务院的行政管理职权范围之事项，即《宪法》八十九条第(二)-(十七)项列举的事项，在排除法律绝对保留和相对保留(法律授权)的事项之后，便是国务院的自主行政规范制定权事项。

　　 第三，立法法规定的行政法规先行制定权，并未突破宪法的规定。因为，《立法法》六十五条“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”之规定，虽然存在一定的问题，但在解释上，“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”应解释为排除法律的绝对保留事项。与此同时，只有在全国人大及其常委会对“国务院行政管理职权范围且属于法律相对保留的事项”进行授权后，国务院方可先行制定与法律具有同等地位的行政法规。因此该条款实际上并未否定国务院依据《宪法》八十九条第(一)项，也没有突破《宪法》八十九条的规定。

　　 注释:

　　 [1] Hartmut Maurer，aaO.，(Fn.2)，S.139；Friedrich E.Schnapp，aaO.，(Fn.1)，S.184，5(2).

　　 [2]叶勇：《行政保留：现代立宪政体的必要原则》，《澳门研究》第55期。

　　 [3]参见康立平：《论行政保留》，私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1996年，第10-12页。

　　 [4] 此处的“国家机构”之称谓，源自现行宪法的规定，实际上指的是其他行使国家权力的机关。在我国的宪法文本和宪法话语构造中，通常称全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为国家的权力机关，不称其他国家机关为权力机关。

　　 [5] 有关行政保留的定义，请参见Hartmut Maurer,aaO.,(Fn.2),S.139；Friedrich E.Schnapp,aaO.,(Fn.1),S.184,5(2).；林锡尧：《行政法要义》(增订版)，台湾三民书局1998年版，第26页；陈敏，《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第144页；蔡志方，《行政法三十六讲(普及版)》，北京大学出版社1997年版，第6页；黄锦堂，《行政组织法之基本问题》，载翁岳生编《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第257页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第130页。

　　 [6] 参见李建良：《法治国视角下之行政裁断权与法规制定权的关联分析》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编：《政治思潮与国家法学——吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》，第650-653页。

　　 [7] 蔡志方：《行政法三十六讲(普及版)》，1995年自版，第62页。

　　 [8] Christoph Degenhart，Der Verwaltungsvorbehalt，NJW 1984，2184ff.(2186)，I 3.

　　 [9] 参见陈敦文：《行政保留之比较研究》，《中研院法学期刊》2012年第10期。

　　 [10] 在此处，“一般法律规范”概念表达的是一种分权的学说或观念，意指代议机关依法定程序制定的法律，即“对所有的人——甚至对立法者本人——均有拘束力的永久规范，因而就是一般规范，任何人都不得因某一个别情况而打破它。”参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第193页。

　　 [11] 同前注[3]，第33页。

　　 [12] 参见门中敬：《国务院在行政与立法关系中的职能定位——以行政保留为理论分析的视角》，《湖北社会科学》2016年第10期。

　　 [13] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第381页。

　　 [14] 从《宪法》第九十五条第二款、第三款和第一百零七条第一款、第二款的规定来看，宪法并未将“规定行政措施”的职权授予地方各级人民政府。现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第(一)项虽然授予县级以上地方各级人民政府“规定行政措施”的权限，但该权限必须依据“本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令”做出，可见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》并未突破宪法的规定。

　　 [15] 应当严格区分宪法赋予国务院的行政措施规定权和地方人民代表大会、地方人民政府组织法规定的地方人民政府的行政措施规定权。前者无需特别授权，而后者则需要授权。如《浙江省人民代表大会常务委员会关于授权省及设区的市人民政府为保障二十国集团领导人第十一次峰会筹备和举办工作规定临时性行政措施的决定》。

　　 [16] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第180页。

　　 [17] 庄维霖：《行政措施的合法性及其判定》，《法学》1990年第11期。

　　 [18] 在德国，行政规则的根据是业务领导权以及由此派生的发布指令的权力。在日本，行政规则是指行政机关制定的规范，但与国民权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定。在法国，行政规则属于内部行政措施的范畴，行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示，称为内部行政措施。我国台湾地区将行政规则引入了“行政程序法”的规定范围，其“行政程序法”中的行政规则是指上级机关对下级机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。可见，域外的行政规则与我国大陆地区的内部行政措施的内涵比较接近。

　　 [19] Vgl.BVerfGE 40，237(248ff)；78，214(227)；BVerwGE 72300(320)；Fritz Ossenbühl，aaO.，(Fn.119)，§7 IV 4，Rn.53.，S.141；Hans D.Jarass，ebenda.

　　 [20] 《立法法》第六十五条规定，“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”该规定明显没有区分行政法规与行政措施，并对两者进行了模糊处理。

　　 [21] 参见张尚鷟：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第183页。

　　 [22] 孙碗钟：《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第87、384页；应松年：《行政行为法——中国行政法制建设的理论和实践》，人民出版社1993版，第94页。

　　 [23] 参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008年第4期。

　　 [24] 许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力(一)》，元照出版有限公司2006年版，第288页。

　　 [25] 同前注[9]。

　　 [26] 参见喻少如：《论我国行政立法中的职权立法》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。

　　 [27] 乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第94-95页。

　　 [28] 参见孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，《政法论坛》2011年第2期。

　　 [29] [德]哈特穆勒·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第110页。

　　 [30] 参见Vgl.Ossenbühl,Der Vorbehalt des Gesetzes ubd seine Grenzen,in G?tz/klein/Starck(Hrsg.),Die ?ffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle,München 1985,S.19；Kloepfer,JZ 1984,S.32.

　　 [31] 参见Vgl.Herzog,in Maunz-Dürig,Komm,z.GG.Art.20 V Rdnr.100(Anm.2)；Ossenbühl,ebenda,S.34.

　　 [32] 参见“十余个城市纷纷出手，这轮楼市新政到底什么意思”，载凤凰网资讯http://news.ifeng.com/a/20161005/50063261_0.shtm，最后访问日期：2016年10月6日。

　　 [33] 这说明“当时我国的立法体制是一种高度集中的立法体制，立法权集中在全国人大一个机关手里，全国人大常委会没有立法权，也没有赋予国务院和地方立法权。”参见乔晓阳主编：《<中华人民共和国立法法>导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第11页。

　　 [34] 柳砚涛：《质疑“规定行政措施”》，《行政法学研究》2007年第3期。

　　 [35] Vgl.Zimmer，ebenda，S.249.

　　 [36] 参见刘连泰：《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于“法律保留”制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

　　 [37] 叶海波和秦前红两位教授认为，根据《宪法》第八十九条第(一)项规定的“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，国务院只有在同时具备宪法和法律的依据的前提下，方能规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。这表明在某些事项上，只有全国人大及其常委会制定了法律，国务院方能作出行政行为，否则便属违法行政。这些事项便是立法法第八条规定的事项。国务院的此项职权可以称为基于法律保留的行政管理权。而宪法第八十九条第(二)至第(十七)项规定的职权，对于这些事项，国务院可以依职权自主行使。国务院的此项职权可以称为基于宪法的自主性行政管理权。参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008年第4期。

　　 [38] 刘春华：《国务院立法权限若干疑难问题探讨》，《中外法学》1998年第5期。

　　 [39] 同前注[38]。

　　 [40] 谢立斌：《论国务院的行政立法权——基于中德比较视角》，载《宪法监督：理论建构与制度完善》(中国宪法学研究会2015年年会发言论文集)，第286-287页。

　　 [41] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46、47页。

　　 作者简介：门中敬，青岛大学教授、法学博士。

 

 

 

文章来源：《国家检察官学院学报》2017年第1期

本文责编：陈冬冬
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转引日期：2017年3月16日