李洪雷*编译

法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。

加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。

论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。

论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通过的法律进行解释时法官无可避免地要运用其创造性，并且这种创造性的运用也是值得欢迎的。当然对于反多数民主困境的关心是在西方法律文化中为法官们所共有的一种前理解，并且还有助于保证法官在进行法律解释时能够以一种对法律的负责态度进行解释。但诠释学的启发是反多数民主的困境并不能通过采取一种更具约束性的方法来解决。

对加达默尔式法律解释方法的第二种反对意见是它过多地迁就于经常是充满偏见的、被污染的传统。加达默尔强调批判性对话的必要性，但他由于他强调将传统作为起点并且他对寻求一个客观起点（通过该点能够从传统之外对传统进行批判）的怀疑使得他的理论具有内在的保守性。尽管加达默尔正确地主张我们不可能超越我们所处的历史境遇以及它所伴随的传统，他的理论确实存在一个过多地迁就传统的危险。动态法律解释的一个目标就在于发展出一个面向不正当传统的批判工具。应当进行的考察，包括既定的传统是否反映了不同的利益群体的观点以及该传统是否专横地排除了一部分本应加以考量的利益。

最后，还有人批评加达默尔诠释学是一种追求内在一贯的理论而这样的理论实际上是不可能获得的。受到解构主义的影响，批判理论强调法律解释中所存在的断裂：文本和解释者之间所进行的并非是一种智识性的文雅交谈，解释是一场意志的斗争和权力的搏斗，在其中并无确定的基本涵义。批判理论洞察了在多数法律解释中所存在的不连续性并且富有洞见地提醒我们注意附着于这种不连续性的权力争斗。但批判理论对这种不连续性予以了过分的强调，它也未能给予内在一贯性假定的价值以应有的重视，而这种假定是我们法治理想的基础。

一 加达默尔的诠释学

（一） 概说

一般法律工作者阅读《真理与方法》大多感到费解。尽管加达默尔对法律诠释学抱有兴趣，在《真理与方法》中还专门讨论法律诠释学对一般诠释学的典范意义，但他毕竟是一个哲学家和历史学家而非法律家。《真理与方法》一书的核心是加达默尔针对一个被长期接受的观念的质疑，即一个科学的考察“方法”(method)有助于我们更好地发现“真理”(truth)。加达默尔主张真理在很大程度上独立于方法。这是一个激进的主张，然而加达默尔从来没有“证明”它。实际上依据加达默尔证明的逻辑这根本无法证明：如果真理独立于方法，则不存在运用方法论证明的余地，因为它们已经被认为是无法认证的。这样，不是象法律人那样提出自己的论辩并反驳相反的论辩，加达默尔通过对传统上观察和实施解释的方式进行批判性的、历史性的说明来提出自己的理论。我们姑且接受加达默尔的主张，但之所以如此是因为我们相信加达默尔已经将解释的传统准确而富有意义地展示了出来，或者说是因为他讲述了一个我们认为具有可信度的故事，而不是因为他已经为自己的观点提出了不可反驳的论证。

这个怪异的历史方法与加达默尔的“真理”概念有关。加达默尔不相信存在一个先验的自然法真理在那儿等待被发现，他也不相信真理是彻底相对的。在他看来，真理是主体间的(intersubjective)，也即是说它“被解释者共同体争论为有效，这些解释者面向传统向我们的言说开放。”[8]加达默尔通过对相互理解(Verstaendigung)强调揭发了这一点，所谓相互理解，是指“和某人达至一个共同的理解。”如同《真理与方法》的英译者所言：“加达默尔放弃了对‘理解’双面意涵（一个人理解某事）的传统认识，而提出了一个三面的关系：一个人就某事与他人达成理解，他们因而相互之间得以理解。当两个人互相理解时他们总是针对某事而理解。”[9]

（二）加达默尔的诠释学

诠释学（这一概念来自于是希腊神话中信使的名字，其职责是通过他的解释向人们传递诸神的消息）本是一门研究理解和解释的学科，其最初的动因是为了正确理解《圣经》中上帝的语言，即神学诠释学，是一种正确理解和解释的技术学，此外语言学诠释学和法学诠释学也具有长久的传统。诠释学作为一门理解和解释的系统理论（一般诠释学），是由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰完成的。他们的诠释学理论是为精神科学方法论和认识论的性质，属于古典的或传统的诠释学。在20世纪中叶前后，诠释学发生了一个根本性的转变，即从方法论和认识论性质的研究转变为本体论性质的研究，其发动者为海德格尔。海德格尔通过对此在的时间性分析，把理解作为此在的存在方式来把握，从而使诠释学由精神科学的方法论转变为一种哲学。按照海德格尔的“实存诠释学”，任何理解活动都基于“前理解”，理解活动就是此在的前结构向未来进行筹划的存在方式。作为海德格尔的学生，加达默尔秉承海德格尔的本体论转变，把诠释学进一步发展为哲学诠释学，它不再是一门关于理解的技艺学，以便建构一套规则体系来描述甚或指导精神科学的方法论程序，而是探究人伦一切理解活动得以可能的基本条件，试图通过研究和分析一切理解现象的基本条件找出人的世界经验，在人类的有限的历史性存在方式中发现人类与世界的根本关系。加达默尔在其代表作《真理与方法》一书中，试图以艺术经验里真理问题的展现为出发点，进而探讨精神科学的理解问题，并发展一种哲学诠释学的认识和真理的概念。

海德格尔在《存在与时间》中就已经指出，任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先把握来起作用的。解释从来就不是对某个相信给定的东西所作的无前提的把握。如果像准确的经典释文那样特殊的具体的解释喜欢援引‘有典可稽’的东西，那么最先的‘有典可稽’的东西无非只是解释者的不言自明的无可争议的先入之见。任何解释一开始就必须有这种先入之见，它作为随同解释就已经‘被设定了’的东西是先行给定了的，也就是说，是在先有、先见、先把握中先行给定了的。”加达默尔同样清楚的认识到前理解在解释中的重要地位的认识，在对启蒙运动关于前见的成见进行了深入的批判后，他提出：“理解甚至根本不能被认为是一种主体性的行为，而要被认为是一种置身于传统过程中的行动，在这过程中过去与现在经常地得以中介”[10]，因此“一切诠释学条件中最首要的条件总是前理解，……正是这种前理解规定什么可以作为统一的意义被实现，并从而规定了对完全性的先把握的应用”。[11]

加达默尔认为，诠释学并不是一种找寻正确理解和解释的方法论，而是解释和现象学描述在启示时间性和历史性中的人的此在，理解从来就不是一种对于某个给定的“对象”的主观行为，诠释学的任务也不是单纯地复制过去，复制原作者的思想，而是把现在和过去结合起来，把原作者的思想和解释者的思想沟通起来，理解乃是一种“效果历史”事件。加达默尔写到：“一种真正的历史思维必须同时想到它自己的历史性。只有这样，它才不会追求某个历史对象（历史对象乃是我们不断研究的对象）的幽灵，而将学会在对象中认识它自己的他者，并因而认识自己和他者。真正的历史对象根本就不是对象，而是自己和它者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的诠释学必须在理解本身中显示历史的实在性。因此我们需要把这样一种称之为‘效果历史’。理解按其本性乃是一种效果历史事件。”[12]可见效果历史实际上就指历史与对历史的理解是统一的。

加达默尔诠释学的另一个基本概念是视域交融。加达默尔认为，前理解或前见是历史赋予理解者或解释者建设性的积极因素，它为理解者或解释者提供了特殊的视域。视域就是看视的区域，它包括从某个立足点出发所能看到的一切。谁不能把自身置于这种历史性的区域中，谁就不能真正理解流传物的意义。但是，按照加达默尔的看法，理解者和解释者的视域不是封闭的和孤立的，它是理解在时间中进行交流的场所，是不断变化的。加达默尔说：“人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因而它也从不会具有一种真正封闭的视域。视域其实就是我们活动于其中并且与我们一起活动的东西。视域对于活动的人来说总是变化的。所以，一切人类生命由之生存的以及传统形式而存在于那里的过去视域，总是已经处于运动之中。”[13]理解和解释者的任务就是扩大自己的视域，使它与其他视域相交融，这就是所谓的“视域交融”。视域交融不是历时性的而是共时性的，在视域交融中，历史和现在，客体和主体，自我和它者构成了一个无限的统一的整体。

视域交融的概念具有高度抽象性，加达默尔运用的更为具体的概念是交谈(conversation)。解释是文本和解释者之间的交谈，通过交谈参与者获得了超越性的理解。解释者并不简单接受文本的表面价值或者到它的原始语境中去寻求避难，而是对文本的预设提出挑战和疑问以获致其真理价值。同样解释者亦将他自己的前判断置于被挑战和提问的境地。“诠释学的任务是将确定的断言带入谈话当中并将已逝的静态过去带回历史的运动当中。”[14]加达默尔所认为的辩证法的“游戏” [15]是这样一种考察过程，在其中解释者质疑文本的断言，这些断言的力量随着时间的推移已经被变换环境所削弱，而与此同时他也通过对文本的参照改变自己的预设。

（三） 加达默尔所受到的批评及其回应

加达默尔的《真理与方法》一书出版后，得到了众多哲学家历史学家和文学批评家的高度赞赏，他们认为这是对解释问题所作的精彩的、富有洞见的分析。但是它也受到了很多的批评，限于篇幅，本文仅选择其中的三个具有代表性的批评加以讨论，对这三种批评以及加达默尔的回应的考察有助于我们加深对加达默尔诠释学的理解。

1．相对主义和主观主义（贝蒂与赫施）

这是意大利法律史学家贝蒂与美国文学批评家赫施对加达默尔的批评。[16]置身于浪漫主义诠释学传统当中的贝蒂和赫施，期待着诠释学能够寻求文本客观上确定的的“真实含义”(verifiable meaning)。这种客观确定性意味着通过运用某种在最大范围内得到认可的标准，文本的含义能够被不同的人在不同的时间加以确定。在赫施看来这种标准就是“正确理解作者原意的古老理念”。赫施认为，尽管一个文本的意义(significance)、效用以及其在当下的适用是可变的，其含义(meaning)固定的[17]。他批评加达默尔犯了相对主义（认为文本的含义随着时间的推移而变化）和主观主义（认为文本的含义依赖于解释者的观点）的双重错误。

加达默尔对此的回应是，关注作者原意具有两方面的困境，一方面作者原意并不具有客观确定性，另一方面除非我们将作者原意做非常宽泛的界定，则这种对所谓原意的关注并不符合作者创造的实际。让我们回顾一下加达默尔对解释者和作者视域的洞见。在辨认出作者原意时，解释者的考察必然受到自己的前理解和视域的影响；这样，他如何能够真实地重建作者的视域？即使确实将作为原意作为考察的目标，加达默尔的批评者也忽视了作者“原意”本身的模糊性。他们似乎认为原意意味着特定的原意，或者作者已经预先地确定了一个在解释者所处的形势下所出现的问题的解决方式。但这绝非作者原意的最有意义的部分。为什么不考虑作者的总体原意，也就是说，作为整体文本基础的总的目标、目的或预设？当条件变化时，适用于新的条件下的文本的含义也随之变化。然而对文本解释的变化是与作者的总体原意，他的总的交流目标是一致的。加达默尔进一步提出作者也有“元意图”(metal-intent)，也即当他写作文本时所具有的完全的视域或视野范围。在他写作时他的多数元原意他自己并未意识到，但这并不能说这是不相关的；正是这个全体性的预设许可了文本的视域随着时间的推移进行演变。

这样加达默尔接受了相对主义的指控，即他的理论主张文本的含义是随着解释者和语境的不同而变化的。但如果解释确实是解释者和文本之间的对话，则这是不可避免的，而且与对作者原意的现实的认识是一致的。不仅如此，加达默尔认为这种相对主义是解释的价值所在而非对解释宗旨的违背。解释变化的主要理由在于实际上时间距离的角色，正是时间距离使得文本的视域发生了有意义的变化。我们大多有这样的经验，即我们写下一篇自己认为充满洞见的文章，然而数年以后我们回头再看时却发觉那些所谓的洞见实际上微不足道甚至纯属谬误。然而经常，一些最初的见解随着时间的推移而变得更加有力――比它最初出现时还更符合实际。时间以及其带来的条件变化使得文本的生命力经受考验。文本中的真理（如果存在的话）在时间的流逝中变得更加清晰。

时间距离的作用可以消除相对主义的批评但它对于主观主义并不能发挥同样的效用。赫施认为加达默尔诠释学使得文本的含义不仅受到时间推移的影响而且受到解释者个人偏好的支配。这是一个更加严重的批评。然而正如加达默尔不同意赫施与贝蒂给予作者观点以优先性一样，他也不能同意赋予解释者的观点以优先性。他们都未能把握解释的辩证性质并且使我们的注意力偏离了解释在自我理解和寻求真理中的作用。

加达默尔不认为个人偏好可以支配解释者活动。“所有正确的解释都必须避免随心所欲的偶发奇想和难以察觉的思想习惯的局限性，并且凝目直接注意‘事情本身’……”[18]这样加达默尔主张解释者的视域受到传统而非解释者个人偏好的支配。由于我们总是受到历史的影响，理解文本的传统方式构成了我们理解的条件。这一效果历史不仅表明所有知识都以历史为中介，也表明传统限制了解释的主观性。“其实历史并不属于我们，而是我们属于历史。早在我们通过方式理解我们之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中了解了我们自己。主体性的焦点乃是哈哈镜。个体的自我思考只是历史生命封闭电路中的一次闪光。”[19]

加达默尔对于传统的依赖并不具有完全的说服力，因为无论传统还是文本的语言常规都不能得出完全封闭的结论。文本及其传统并不具有如此强的拘束力，以致于对文本问题只有唯一的一种路径能够达致理解，在这样的情况下，解释者个人的信念就具有了决定性意义。加达默尔对此的回应是求助于诠释学循环。正如文本的视域随着时间的推移而变化（部分通过与解释者的遭遇），解释者的观点和视域在这一遭遇中也发生转移。我们理解的历史前提并不排除我们根据文本修正自己的前理解。解释的动态过程是这样运作的：在我们第一次进入文本时，我们将自己的前理解注入其中。随着我们对于文本了解的增多，我们对最初的目标加以修正，以更好地与文本向我们显示出来其可能具有的整合性相一致。对于解释者和文本的对话具有基本性的是其对一个共同基础的努力寻求，这一基础既使得文本个别部分的意义得以显现同时又将其整合到一内在一贯的整体当中。文本对我们必然有所教益，这样的预设对于解释者具有拘束性的印影响。虽然它并不能消除主观主义的问题大确实缓解了这一问题的严重性。

2．不一贯（德里达）

加达默尔对相对主义和主观主义的指责的回应使得他的理论又受到解构主义和批判思想的批判。[20]象德里达这样的解构主义者批评加达默尔预设了文本的整合性和解释的连续性。德里达认为文本自身充满了不一致，解释导致的是分裂而非协调。加达默尔虽然对于文本易于被解构有足够的警醒，但他认为解构方法不具有建设性。诠释学要通过我们与文本之间的遭遇和联系来达到自我理解，解构主义不能完成这一使命。

加达默尔的关怀通过他的“对完善的预期”（anticipation of completeness）概念得到显现。如果一个解构主义者希望发现文本中的不连贯，他是完全可能成功的。加达默尔欣然接受这一事实的存在。但由于正确理解的诠释学是一个对于真理的考察，在考察中必须预先假定文本是正确的，而且从这一预设出发去努力发现从文本中能够推出的最为一致的景观。这样通过乐于接受文本的教育而对文本的“完善”抱有“预期”，这样的文本会启发我们的前理解。“这种支配我们一切理解的完全性的先把握本身在内容上每次总是总是特定的。它不仅预先假定了一种内在的意义统一性来指导读者，而且读者的理解也是经常地由先验的意义预期所引导。所以正如一个收信人理解了信中所包含的信息，并首先以写信人的眼光去看待事情，即把写信人所写的东西认为是真的－但并不是想把这个写信人的特别见解认为是真的－同样，我们根据从我们自己的先行实际关系中所获得的意义预期理解了流传下来的本文。”[21]

德里达对他所称的加达默尔对文本的“善良意志”（good will）进行批判。德里达认为这种对完善性的预期，如同加达默尔在对浪漫主义诠释学的整体批判中所体现出来的一样，依赖于一个怀旧的、过时的真理观。德里达将不连贯而非真理看作处理文本时的自然假定。德里达认为，理解的条件并非一种与传统“联系”的连续，而是一种联系的终止。在德里达，文本分析的洞见在于认识到文本用以颠覆自身所提出的真理主张的多种方式，而不是提供一个协调的程序去发现在其他人的言谈中所蕴含的真理。

加达默尔令人信服地否认了那种对历史解释的本质主义理解（它相信存在一个客观确定的现实），坚持他的对文本的善良意志是到达澄明的最佳路径。他说：“‘善良意志’对我来说意味着柏拉图所说的‘好的选择’。这意味着，人们并不关心为了绝对有理的目的与注意别人的弱点，而是更主要地设法尽可能去加强别人的观点，使之变得更清晰明了。这样的态度在我看来对任何理解都是基本的。”[22]加达默尔不同意说与文本的相遇会产生“断裂”，也即解释者的的转变。他强调的是解释者和文本之间的连续性，而这正是德里达所否认的。加达默尔认为如果我们不把文本看作考察真理的路径而视为羁辔，这将使我们丧失一个学习的机会。“正如对一贯性的预设，只有通过对真理的预设，最初看来似乎是文本中的断裂的东西才要求一个新的文本的解释以及对相关内容的新的理解。”

加达默尔与德里达的论辩指明了加达默尔理论中一个隐含的规范性的特征。《真理与方法》中的大多数内容是描述性的（也即解释在本质上是什么），但在加达默尔的下列建议中存在一个规范性的规定：“谁想理解，谁就从一开始便不能因为想尽可能彻底地和顽固地不听本文的见解而囿于它自己的偶然的前理解中――直到本文的见解成为可听见的并且取消了错误的理解为止。谁想理解一个本文，谁就准备让本文告诉他什么。”[23]加达默尔与德里达的不一致植根于他为诠释学所确立的建设性考察的精神。

3．保守主义（哈贝马斯）

加达默尔对主观主义和不一贯的反对意见的回应都求助于传统和历史。解释者受到传统的拘束，这一传统对于他自己的视域具有内在的中心作用，并且是其与文本交流的唯一方式。而且加达默尔将历史作为针对文本的真理主张的过滤机制。应该说加达默尔的这些思想显示了一定程度的保守性，但加达默尔对此并不承认。他说：“如果仅仅通过继承而存在至少能属于传统的本质，那么能够破坏传统、批判传统和消除传统岂不就当然地属于人的本质了吗？那种在按照我们目的改造实在的活动过程中所产生的东西，在我们对存在的关系中岂不就是更加原始的东西吗？”[24]

加达默尔因而认识到许多前理解是无用的前理解，通过揭示我们对直接的前理解和文本的前理解都可以加以批判。时间的推移给予我们一个与文本之间的批判性的距离，它使得我们可以更好地评判文本所主张的真理性。加达默尔还强调指出理解一个文本不能与其对具体问题的应用相分离。当下问题的新的脉络本身促使我们重新评判文本预设的真理以及我们自己预设的真理。

总之加达默尔提出了一个批判性的诠释学。但这仍受到了以哈贝马斯的批评，即加达默尔诠释学的批判性仍然欠缺。加达默尔与哈贝马斯之争的焦点集中在于传统能够系统地歪曲意义。哈贝马斯同意加达默尔的这一观点，即传统对解释具有重要的影响，但它不同意赋予传统以永久性的地位。从规范意义上来说，传统是应予反对的，因为它受到社会经济结构的制约，而这种社会经济结构将一些声音与“利益”排除在诠释学的过程之外。[25]在哈贝马斯，真正需要的是对传统的批判，它将揭示传统的深层次的偏见。加达默尔所主张的对偏见的批判并不能令人满意，因为从传统内部的批判不可能揭示偏见的深层结构。被加达默尔称为无用的前理解的，哈贝马斯则称之为病理性扭曲。

加达默尔对哈贝马斯的回应是否认诠释学无视深埋于传统观点之下的预设和社会关系。在加达默尔，诠释学非常适合进行对被扭曲的对话进行重构的工作，因为它具有对文本进行上下求索以发现隐含的意义和无法预期的联系的传统。实际上，加达默尔在1970年代已经认识到现代社会中扭曲结构的存在并且主张在解释过程中应当考虑损害真正互惠的条件（这是对话的前提）。然而这种态度仍然不能令哈贝马斯满意，后者坚持认为加达默尔与传统相联系的诠释学不可能实施重构性的对话，因为它缺少一个社会理论作为起点。在最低程度上需要一个“元诠释学”，作为对社会进行批判的起点。

加达默尔对于哈贝马斯立场的责难是，并不存在能够完成哈贝马斯重构工作的起点，因为诠释学必然是一般诠释学。从人类思考是有限的这一立场出发，加达默尔认为我们不可能完全跳出我们所处的传统之外，虽然这个传统被哈贝马斯和其他批评者认为是强制性和压迫性的。实际上，考虑到我们的理性概念也是受到历史的限制，我们如何才能令人信服地证明，如同哈贝马斯所寻求的，我们的批判理论是有效的？由于我们不可能逃脱传统的势力，加达默尔主张我们必须求助它，寻求用它自己提供的条件来处理它。[26]

二  加达默尔诠释学对于法律解释理论的意义

（一）概说

尽管加达默尔的理论中的某些方面受到了合理的批判，但总体上它经受住了众多的学术批评并保持了作为一种重要的解释理论的地位。而作为法律人比较关心的问题在于：这一理论能否适用于法律的解释？如果答案为肯定，那么它可能具有的意义为何？本文认为，加达默尔的诠释学对法律解释问题的思考具有重要的启发和指导意义。

首先，法律解释不存在一个单一的基础、标准或方法。在诠释学看来，本文开始所介绍的三种法律解释的方法均不具有作为法律解释的排他性方法的地位。根据加达默尔的诠释学，这些理论虽然不能说是错误的，但也不能说是完善的。诠释学指出法律解释具有多维度的复杂性，它也强调解释者态度而非方法的重要性。诠释学的态度是开放性和探究式的，而非封闭性的和独断式的。

其次，法律解释作为视域的融合必然是动态的而非机械的。动态性既体现在解释者的视域随之时间的流逝而自然地发生变迁，就如同我们的法律文化本身伴随时间流逝而变迁一样，又体现在文本的视域同样在变化着，因为文本每一次新的适用都将会因此而焕发出新的可能性。解释是动态的，这意味着解释的程序应当努力寻求文本和解释者二者价值的统一，它还意味着历史文本每一次被当下的解释者适用于某一现实的背景中都将导致历史文本自身发生令人惊讶的变异。

其三，法律解释中的许多存在广泛争论的问题，例如解释的戒条，立法史的运用以及对先例的服从等，都可以从诠释学角度饶有兴味地重新审视。这些传统上被用来服务于解释的工具现已受到一些理论家的猛力抨击，他们认为这些工具根本就与法律解释无关。然而事实恰好相反，因为正是以这些传统为主体构成的历史背景，限制了解释者对法律解释方法的选择：戒条代表了被广泛接受的有关文字、程序和政策预设的被广泛接受的前理解，法官们正是带着这些前理解去解释法律；立法史和先例为下列问题提供了指导，即法律所关心的是何种事项以及将文本和解释者的视域相联系的正式途径为何。

（二） 加达默尔诠释学与法律解释的联系

加达默尔在《真理与方法》以及其他一些文章中曾论及诠释学理论与法律之间的联系。他写到：“说法学诠释学也属于一般诠释学的问题范围之中，这决不是自明的。因为法学诠释学并不象语文学和《圣经》诠释学那样涉及到作为辅助用的法律原则本身。它的任务并不在理解通用的法律条文，而是寻找合法性，也就是说对法律进行解释，从而使法治能完全渗透到现实中去。由于解释在这里具有一种规范的作用，贝蒂就把它同语文学的解释完全区别开来，从而也就同把法学自然（例如宪法、法律）作为对象的历史理解相区别。”[27]这一问题今年来又被美国著名法学家和法官波斯纳提出[28]，这表明它仍然立于我们进一步考察的门槛外。

加达默尔首先概括了精神科学对历史文本（包括法律）的理解和司法对法律的解释的不同。[29]当法官进行解释时他的活动包括了一个与历史学家任务不同的规范的维度。法律解释直接影响我们的生活并且至少对于案件的当事人具有强制力。这样有关历史学的、文学的以及美学解释的洞见能否适用于法律解释就成为了问题。然而对于那种主张“法诠释学具有一种对于历史诠释学关系来说完全是生疏的特殊的教义学任务”的观点，加达默尔作出了如下回应：“事实上在我看来，事实正相反。法律诠释学能够指明精神科学的真正程序究竟是什么。这里对我们探究的过去和现在的关系有一个模式。”[30]

加达默尔在此对几种不同的主张进行了区分。他首先提出法律解释与其他种类的解释一样应遵循诠释学的现象学。考虑到加达默尔对于诠释学现象学所具有的全体性的信念这可以说一点也不令人奇怪。这样视域融合的隐喻同样也适用于法律解释：法官的视域，在法律和社会的双重限制下，寻求其与法律的视域以及不断发展的法律传统的共同基础。“使流传下来的法律适合于现代需要的法官无疑在解决某项实际的任务。但是他对法律的解释绝不因为这种理由而是一种任意的再解释。在这里，理解和解释依然就是认识和承认某种有效的意义。法官试图通过把法律的‘法权观念’与现代联系起来去适应这种观念。”[31]

应当指出第一部分最后对加达默尔分析的三种批评中的两种在法律解释的背景下是没有说服力的。在代议制民主下，立法机关所制定的法律并不是普通的权威文本。因而加达默尔所主张的假定文本必然有一些正确的东西要告诉我们在法律解释的背景中就非常恰当。德里达所主张的法律文本和其他文本一样均充斥着冲突这一点或许是正确的，但考虑到立法主权在政治中的重要性，则显然加达默尔对文本的“善良意志”更为可取。因而同样哈贝马斯的批判在法律解释的背景下也是苍白无力的。如果加达默尔在过多地求助于蕴含于文本中的价值这一点上犯了保守主义的错误，如果我们接受立法主权的预设前提则它仍要比哈贝马斯过度地怀疑更可取。

一旦问题转移到法律解释的问题上，前述的批评中仅有关诠释学具有主观主义色彩的批评仍然具有一定的效力。在立法主权的前提下，文本涵义的最正当的标准似乎应当即是制定者的原初意图。但如果我们考虑到相关的“意图”是作为立法机关的集体意图是这一批评也丧失了它的说服力。精确地说明个人关于某一问题的意图已经足够困难；而要对于成百上千的人的意图（他们中的大多数仅仅通过投票赞成最后的制定文本而发表意见）作出有意义的说明则更是难上加难。

加达默尔不仅主张其诠释学对于法律解释具有意义，而且还进一步提出法律解释是诠释学的典范。其理由在于法律解释典型地表现了在理解和应用之间的密切联系。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。”亚理士多德的应用概念－虽然不理解一般的概念，但可以理解一般概念具体适用某一问题或主题的含义－对于加达默尔的诠释学如同对于法律解释一样具有基础地位。

由于法官和文本的对话植根于一系列的客观事实以及某一特定的历史时刻，从而“应用”就帮助加达默尔克服了主观主义的批评。“这里所包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务，但是法官正如果法律共同体中的每一个其他成员一样，他也要服从法律。一个法治国家的观念包含着，法官的判决决不是产生于某个任意的无法预见的决定，而是产生于对某个情况的具体的公正的权衡。任何一个深入到全部具体情况里的人都能够承当这种公正的权衡。正因为如此，在一个法治国家里存在法律保障。”亚理士多德的实践理性(phronesis)概念主张我们在特定情境下知道正确的答案，即使不能运用一般的理论去解释其正确的理由。在加达默尔，法官在社会中的境遇，他在特定案件中的境遇，以及他在众所周知的法律和解释传统的境遇，所有这些都可以保证“法律确定性，也即人们在思想上能够真正知道他们所涉及的真正问题应当是什么。任何一个律师和法律顾问在原则上都能给出正确的建议，也就是说，他们能够根据现存的法律正确地预告法官的判决。[32]”

同时，应用使得先定的文本意义更不可能存在。当将一个数年以前所制定的法律应用于一个当代的案件中，时间距离不仅使得对原初意义的寻求具有误导性，同时也可以使我们更好地理解文本的真理。这就是加达默尔所宣称的历史距离的“诠释学创造性”。[33]法律诠释学从这种时间当中获得力量和洞见，并且更进一步的，依赖于对一般(法律)和所适用的特别（案件）间的距离的创造力。要立法者事先解决每一个问题是不可能的，并且：“即使社会关系没有变化、抑或现实的历史变化并没有使现行法律变得过时或不恰当，在法律与个案之间架起桥梁的诠释学任务仍然是存在的。”[34]没有哪一部法典能够预测到所有的应用。加达默尔说：“现实编纂法律的过程中为法律的具体化留下活动空间，这样我们就可以按照观念而以任意的尺度消减这种活动空间，这并不是一种不可避免的不完善性。相反在法规本身及一切法律秩序的意义上说倒该是具有‘灵活的’方式，从而使它具有这种活动空间。”[35]“所谓在某种范围内，也就是在某中活动空间内。留下这种活动空间显然极少废除法律秩序的意义，因此它毋宁属于实际状况本质本身：‘法律是一般的，因此它不能适用于一切个别案件’。事实并不依赖于法律的编纂，情况正相反，只是因为法律上是自在的并按其本质是一般的，法律的编纂本身才是可能的。”[36]

加达默尔最后的主张是法律文本的解释和应用并不因为法律的强制效力而应予以与历史文本不同的对待。法律人对于法律通过迫使我们使我们的行动服从于权威解释而改变我们生活的的独特方式加以的特别注意，加达默尔认为这很古怪。加达默尔认为，由于解释是我们持续不断地整合我们生存世界的过去和现在的方式，每一个解释的境遇都会改变我们的生活。法律对我们生活的影响与其他文本相比所具有的差异仅仅是一种程度上的。

然而加达默尔也许承认在法律解释和文学解释之间存在一种真正的区别：法律解释需要一个协调者（法官），而其他类型的解释则不需要。我们这些服从法律的人都在解释它，但这导致一种解释的多元状态（特别是当解释者受到明显的自身利益的驱使时，便不可能超越自己的前理解）。法官是这种多元性的协调者，法官这一职务的特别角色就是解释，或者更精确地说是在多个解释中选择一个承认其效力。甚至与权威的文学批评（它对某个文学作品的观点被认为是具有说服力的）也不相同。法官既是解释者也是审查者：他选择一个解释而舍弃其他解释。法官在法律制度中的地位使得其解释具有与文学批评很不相同的正式效力。

第三方的重要性以及作为第三方的法官在国家中的地位表明法律解释与其他类型的解释是不同的。这种不同虽然不能使得加达默尔的诠释学在法律解释中失去效用但却确实表明诠释学在法律解释中具有其特性。例如，法官不仅需要联系法律和案件之间，过去和现在之间，还要将他自己和案件之间加以联系，案件及其当事人均作为陌生人出现在他的法院。法官也必须考虑他的解释将对不在他面前的其他人或其他情况所造成的影响。所有这些都表明法官的司法解释在法律解释中所具有的更大的道义责任。这一道德责任使得法官（以及其他具有法律权力的解释者）应当思考他们所从事的工作在加达默尔意义上的性质。

  （三）加达默尔诠释学对于法律解释理论的意义

1.基础主义方法（Foundationalist Method）的摒弃

加达默尔诠释学的首要和最重要的意义是将诠释学从对基础主义的崇拜当中解放了出来。多数对法律解释进行理论化的工作都极力主张有关法律解释的一种或他种方法的优先性。加达默尔诠释学表明任何一种方法都不能告诉我们有关法律解释的全部真理，甚至不能作为一个对解释者的严重拘束。实际上，对这些明显的基础主义理论的解读表明，它们应当，而且可能已经，接受对这些理论的加达默尔式的分析。

在文本主义方法看来，法律文本的解读，包括它的结构和相关法律，是在代议制民主下法官对民选产生的议会所制定的法律进行解释的唯一的正当方法。根据加达默尔的理论，这显然是对文本或解释者的视域的否认或限制。

2.法律解释的一般理论

加达默尔的诠释学不仅提供了一个对以往的法律解释进行批判的路径，同时也为建立新的法律解释理论勾画了一个轮廓。最近提出的两个理论就摆脱了基础主义的问题：此即德沃金的“整合性法”（law as integrity）以及埃斯克里奇本人的 “动态法律解释”理论。这两个理论都受到了欧洲大陆的一般诠释学尤其是加达默尔的诠释学的影响。这些理论表明加达默尔诠释学对于法律解释具有特别的效用。通过对加达默尔诠释学的系统考察，也有助于深化对这两个理论的理解，并进一步推进这两个理论。

埃斯克里奇的动态解释理论认为在法律解释中引入加达默尔诠释学关于历史距离与解释能力的洞见，不仅可以缓解因为距离而导致的疏离，而且可以使得解释过程更具建设性。埃斯克里奇所关注的并非新近通过的立法（即使这些立法包含着大量的模糊之处）[37]，因为在这种情形解释者的视域与文本的视域是一样的，可以通过对文本、立法史、政策预设和明确陈述规则[38]等来获得解释结论；相反，他所关注的是那些很久以前所制定的法律，在这种情形，从法律制定到解释之间法律与社会环境都发生了重大的变化，当前解释者的视域与文本的视域有较大的分离，结果在此最好的答案并不那么明确，解释过程也就变得更为复杂与困难，在这种情形“演化的”考虑—对该文本以前的解释与适用，新的法律政策，立法时未能预见的事实变迁—都变得至为重要。埃斯克里奇认为，法律的涵义应当随着时间的推移而演变。这一演变应当与当下的政治潮流保持一致，以使得法律解释能够作好地符合当前的立法者和行政机关等所选择的价值与目标。法官与其他的解释法律者在特定情形中解释法律时，必须正当的考虑当前立法者所偏向的解释。

德沃金的整合性法论要求解释者首先法律是一个假定法律是一个具有内在统一性的文本。从而解释者的解释就是将将每一个解释性的答案嵌入更为宽泛的法律文本当中。德沃金将法律解释看成一部连锁小说，其中法律是第一个也是最重要的一个章节，随后的解释者（法官和行政机关）则要续写新的章节。每一个续写者的目标是使得小说的角色、情节能够连贯成为一个整体。显然受到诠释学的启发，并很可能是加达默尔的启发，德沃金认为法律解释者“不仅解释法律的文本而且解释法律的生命，也即它在成为法律之前以及延及以后的的进程。他的目标在于在于尽力续写连续的故事，而他的解释则随着故事的发展而变化。”

连锁小说的比喻所展示的正是加达默尔诠释学对法律解释过程所可能的意义。在加达默尔理论和演进性的视角都具有基础性地位的是传统将过去与现在相联结的方法。在法律解释中，历史性联系以一种特别正式和明确的方式进行：解释者（法官或行政机关）理解法律的途径是通过阅读以前对文本加以解释的先例。先例，习俗和惯习的线索，如德沃金所说，就如同一个意义的锁链将过去与现在相连。解释者既思考法律的生长与发展也思考它的起源和开端。

这是一个重要的贡献，但连锁小说的比喻在描述性和规范性两个方面都未能准确地把握法律解释的实际过程。德沃金的观点，即法律解释是一部连锁小说的新的一章，它的撰写应当与以前的章节仅可能保持内在的连贯，具有三方面的误导性。首先，它误解了续写小说章节的目的――这一章节主要不是法律的故事而是待决案件的故事。这是亚理士多德在对“应用”概念的强调中体现出的洞见。因此，解释者撰写这一故事中的大多数章节不是根据以前的章节而是他与案件事实的相互影响以及他对法律在本案中所应具有的含义的期待。这一期待本身是解释者本人历史形成的视域所产生而不应归于这一小说以前的章节。

其次，解释者续写的章节既然与法律有关，则其不仅与法律生命的发展有关，也与法律最初的产生有关。法律在具体案件中的适用是一种对于该案寻求最佳答案的方法，但它同时也是我们寻求超越该法律本身的真理的方法。从而，解释者不仅对于法律的冒险历程增加了其他的章节（更多的人物，更多的故事），但也要不断根据新的、或许具有启发性的条件回溯理解第一章的内容。德沃金的目标是使得整部连锁小说成为尽可能最好的小说，尽管因此他本人可能并不反对这种观点，但是由于它对解释者建构性角色的过分强调[39]易于导致对小说原始文本中所蕴含的真理的忽视。

第三，德沃金连锁小说的比喻欠缺加达默尔诠释学对于批判性的追求。尽管德沃金要求解释者使整部小说成为劲可能最好的小说，他所强调的仍然是整部小说的内在连贯性。连贯性主导着德沃金的理论。但恰如哈贝马斯所争辩的，连贯性理论可能会导致过时的偏见得以存续，以及如同利科和Warnke所争辩的，诠释学的事业应当向我们提供一个对文本的预设提问的机会，就如同文本向我们的约束提问一样。从而德沃金连锁小说中最近章节的作者就应当不是简单地接受开篇章节的预设，而是应当思考它们是否应根据新的条件，故事发展所导致的进一步的意念以及本案的事实被质问。这里，连锁小说的理念彻底失效，因为很显然一部法律生命历程的重要进展不是依赖于每一章节的的新的作者（德沃金的观点）而是更多地依赖于时间的流逝，文本的意涵在其中得以显现（加达默尔的观点）。

尽管德沃金所进行设计的连锁小说的概念是有益的，它最终既不能作为法律解释的描述也不能作为法律解释作追求的目标。更有意义的是加达默尔所建议的更为简答的隐喻－对话，视域的融合以及诠释学的循环。解释是解释者和文本之间就就一特别情势进行的对话。这一对话应当是开放性和批判性的。所谓开放性是指解释者应当向文本学习而文本也应当寻求解释者的指导；视域进行有价值的交融。所谓批判性是指对话和情势为文本和解释者对于对方的预设进行质问提供了机会。从而它们不仅互相学习，也从情境，新的背景中学习。对话的目标是就情境达成共识，融合两个视域。对话者对于相关的历史，如先例，所显示出的共同关注使得这成为可能。

对话的价值只有在解释者以一种诠释学的态度将自己彻底抛入他自己的视域和文本的视域间的游戏中才能得到保证。这一游戏通过诠释学循环的隐喻而实现。这一循环告诉我们我们如果不理解局部就不能理解整体，而对局部理解又依赖于我们对整体的理解。当解释者从案件（当事人，公平）与法律（它的语言，结构，立法史，以往的解释）当中学习时，对最佳解释形成暂时的认识。而这些结论要经受他通过进一步的学习和反思而获得的认识的检验，并且实际上也要求他投入回答这些信息所引发的问题的进一步的考察。这一印象－考察－新的印象的过程就是法律解释中的往返运动。

在简单的案件中，这一往返过程迅速导致一个广泛接受的结论，一个共识。在简单案件中，单纯的法律文本所显示的明显的答案受到特定的立法期待（波斯纳法官）的支持，并且根据现在的政策（Aleinikoff）[40]和案件的事实（亚理士多德）也显得公平；在这样的案件中，解释者与文本的前理解相契合。在疑难案件中，则存在着需要化解的紧张，但不是通过一种视角对另一种视角的强加，而是通过往返式的辩证游戏。

3.加达默尔诠释学对法律解释原理的意义

    (1)先例

英美法传统上即赋予先前的司法判决对后案中解释者的拘束力。即使后来的法官，甚至多数的法官对并不赞同先例的推理和结论，它也适用于具体案件当中。在遵循先例的原则下仅在例外的情形才允许推翻先例。遵循先例原则对于法律先例比普通法和宪法先例更为重要；法律先例经常被给予一种其他形式的先例所不具有的“极端强烈的正确性推定”。

遵循先例原则的捍卫者强调这一原则对于保证公众尊重司法判决以及保障法律的可预见性和安定性的重要作用。加达默尔的诠释学表明遵循先例是解释过程中的一个重要的内在组成部分；先例是一个重要的媒介，现在解释者的通过其与过去文本的进行对话。先例有助于加达默尔的视域交融，因为它是文本的视域通过历史继续扩展的一种方式（因为文本被适用于新的经常不可预见的情形），也是解释者现在的视域的一个部分。无论一个业已存在的先例是否正确，它都已成为该部法律的历史的一般分，从而我们如果要理解法律就必须理解该先例。

法律先例所具有的极端强烈的正确性的推定已经成为在近年来学术争论的一个中心问题，Scalia在美国最高法院的一系列案件中都主张减轻这一推定的强度。加达默尔诠释学所支持的是一种对于先例的反思性运用，因此并不必然反对推翻先例。如同法律本身一样，法律先例是一个应当服从于因时而变的动态解释的法律文本。尽管解释者对于先例如同对其他文本一样应当抱着一种善良意志，这种善良意志并不意味着要无视现实；时间和经验的推移会揭示先例中的错误预设，或者它们的有害结果。

总之，加达默尔诠释学提供了一个轻易不要推翻先例的理由：这些先例并不仅仅是或对或错的解释，它们是应当被加以解释和获得尊重的解释传统中的一部分。但遵循先例并不意味着使先例免受批评，因为诠释学距离的效果可以帮助我们对先例本身的真理性加以评判。因而加达默尔诠释学的一个有益结论是在处理先例是重要的问题不是是否应当推翻先例，而是对此先例是应当进行扩张性的理解（它的正确性经受住了时间的考验）还是限缩性的理解（正确性不是那么有坚实）。这实际上是对美国最高法院在过去的25年中对法律先例态度的一个重要洞见：当先例的结论或推理出现问题时，法院极少明确推翻某一个先例，而是对其进行限缩解释。

    (2)法律解释的戒条

法律解释的戒条（canon，规则）是一个由一些适用于解释法律的简单的规则所构成的无序的集合。[41]关于戒条的一个悖论是它们既是有关法律解释的一般文献的基础，法院也不断地求助于这些戒条，但是它们却受到学者们的猛烈抨击。学术上的批评主要针对的是这些戒条的不确定性（在任一情形每一戒条都有一个与其适相反对的戒条），它们不能反映实际的立法意图，它们也经常是陈腐和偏私的。

对解释的加达默尔式的理解是把戒条看作一个重要的辩证法工具。如同加达默尔所指出的，解释总要依赖于一定的背景，一个规范或预设的视域。戒条是对起草过程、制度角色和公共价值的一般预设的公开（虽然并不完善）的表达方式，它们为法律解释的几乎每一个疑难案件构成了背景。这样，既然文本的制定和解释者在制定和解释时都潜在地意识到了相关的戒条并且受到了它们的影响，它们就提供了一个法律文本和法律解释者的视域之间的潜在联系。尽管这些戒条并不能为疑难案件提供确定的答案，但它们确实为考察提供了重要的路径。

解释的戒条为解释者和现在的解释者之间视域的联系提供了丰富的资源。然而如同对于法律先例一样，加达默尔诠释学对于机械地或者不具批判性地简单接受戒条抱着一种警惕的态度。

    (3)立法史的作用

在法律解释中充斥着立法史的讨论，法院对于立法史的依赖和尊重，在传统上是因为立法史能够说明立法的“意图”(intent)，而在立法主权的政治架构中对法律的解释必然与立法意图存在关联。但是Scalia法官和其他一些人对立法史的运用提出了挑战，他们认为与法律解释相关的不是任何的立法的意图，而仅仅是法律文本（当它具有合理的清晰度时），而且几乎没有理由认为立法史确实能够反映国会的目的。[42]

加达默尔诠释学为法院运用立法史提供了一个另外的理由，这一理由并且可以说明法院为何在法律文本比较清晰时仍然愿意考察立法史。立法讨论－包括听证，委员会报告，室内辩论等－提供的信息有助于辨别法律的宗旨，希望引入的政策等。在立法主权的宪政体制下，这代表了一种正当的期待，即解释者倾听民选的代表们对文本所作的议论，即使记录并不完全或存在偏私。

另一方面，加达默尔诠释学主张解释者应当批判性地运用立法史。这样，他不应简单停留在立法史的表层。解释者应当当心那些易被操纵的立法文件，例如“计划会谈”和“附带的委员会报告”，并且不应将立法史看作有与法律文本本身同等的权威性。更重要的是，解释者应当对立法史进行深入地考察以发现作为法律基础的背景预设。这些背景预设的效力应当接受当前案件的事实的检验。

三 对加达默尔式法律解释方法的挑战以及回应

（一）诠释学和反多数民主困境(countermajoritarian difficulty)

加达默尔诠释学的一个基本洞见是方法对于法律解释并不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。这对法律解释的传统理论看来是一种危险的主张，后者坚持认为法官在解释法律时是在贯彻立法者的意志或指示。这种传统方法论植根与一种对尊重民主决定的强调：只要非民选的法官超出或违反了民选机构的命令，它们的行为就将受到代议制民主政治体制的责难。加达默尔的诠释学认为这一批评本身在逻辑上是不连贯的因而是不能成立的。

1．       想象式重构(imaginative reconstruction)的错误

传统法律理论认为法院所能做的工作就是将立法者规定在法律中的政策贯彻到个案当中。解释者的角色并非判断立法者的决定是否明智而是想象式地重构过去的解决方案。[43]如我们前面所考察的，加达默尔诠释学认为想象式重构的理论是自相矛盾的，因为我们可能不受我们自己现在的观点的影响去完全重构过去，而所有对想象式重构的追求都不可能取得有意义的成果。这样当某人声称他仅仅是遵从立法者的意愿时，他的想象式重构却可能更多地反映了他自己的偏好而非立法者的意愿。想象式重构理论具有内在的不连贯性的另一个原因在于加达默尔的下列洞见，即对法律的理解不能脱离其在具体案件中的适用。因此这种对立法者意愿的抽象追求不可能是符合实际的。

2．       静态视域的错误

传统观点的另一个观点认为具体案件中的解决已经由立法机关规定在法律当中而且这只要法律仍然有效，则无论多久法律的涵义不会发生变化。解释者的角色就是机械地从源头寻求隐藏在法律中的答案。他们认为：“无论对错议会已经作出了它的决定，我们并不无对其加以改变的自由，”而无论现在的政策是什么。如果我们接受加达默尔的观点，即解释是文本和解释者视域的融合，则这种静态地预设显然是错误的。

3．       主客观二分法的错误

传统理论的另一个主张是它是根据客观的法律规范寻找自己的解释，而其他的理论是用自己的主观偏好取代立法者规定在法律文本中的意愿。这一观点的核心是一种主客观二元论。它认为非民选产生的法院不应用它自己所认可的主观偏好取代那些代表多数民主的立法机关规定在法律中的客观价值。必须选择恰当的解释方法以防止这种取代。加达默尔的理论则否定了这种二元论。在加达默尔，无论是法律文本还是解释者都不是解释的“客体”。如果存在客体的话，那是解释者和文本都需要寻找的真理。认为文本具有一个能够通过一定的方法加以揭示的先在意涵是对现实的歪曲。解释者因而并不受方法的拘束。拘束他的是这样一些前理解，诸如戒条的传统，先例，正在发生的事件以及他自己与文本之间的善意交流等。

应当指出的是加达默尔的诠释学并未能将反多数民主的困境完全排除在法律解释之外，这表明在加达默尔理论中存在的一个循环。虽然方法并不能拘束法律解释者，他却受到前理解，解释常规和文本本身的拘束。所有这些又受到我们社会整体预设的影响，即议会是最高的立法机关，只有议会能够制定和修改成文法。多数的解释戒条和其他的法律解释的常规也都承认议会的正式的最高地位，而这一预设，如同主张反多数民主困境的批评者所揭示出来的，可以被认为是一个法官在解释法律时的最基本的一个前见。

（二）批判性诠释学和法律解释中不正当的传统

加达默尔对于传统的尊重受到了哈贝马斯的猛烈抨击。哈贝马斯的“理想语言情境”(ideal speech situation)概念表明，我们的社会传统往往反映了一种压迫性的社会－经济结构，因为在这一传统的形成过程当中弱势群体的利益和意愿往往被忽略了，因此我们的解释者不能过多地迁就于传统，而应当对传统抱着一种批判的态度。在哈贝马斯的治疗式诠释学(therapeutic hermeneutics)中，解释者需要重建对话，使它能够将那些不应被排除的意见得到表达的机会。加达默尔认为他的诠释学能够至少部分地进行哈贝马斯所主张的批判式的治疗。但哈贝马斯式的、对传统直接的明确地重构并非加达默尔所主张的批判。因此在加达默尔的理论中存在一个悖论：加达默尔希望将他的理论植根于传统当中但对传统又进行批判性解读将导致传统与批判二者必失其一。尽管这是加达默尔理论中一个真正的紧张，但这并非致命性的，而且在法律解释中对于反多数民主困境的关注证明了他的内在的保守性是正当的：非民选产生、不向人民直接负责的法官并非处在一个对国家法律进行激进变革的最佳位置上。当然这并不意味着加达默尔式的法律解释在批判方面就无所作为。法官完全可以运用一些法律技术来协调加达默尔的不同目标，例如结合案件的某些特殊情况对法律文字进行限缩解释。

（三）在一个分化的世界中实践理性的困境

加达默尔理论中存在的一个最后的紧张是真理的模糊性。在《真理与方法》中，加达默尔强调诠释学的目标是有关文本内容的真理，并且真理存在于对话者之间所形成的共识当中。但是德里达指出，由于现代社会的分化，几乎不存在能够得到大家一致同意的共识。解释总是受到利益和政治的影响而往往不是对理性和一贯性的考量。加达默尔诠释学并不能向我们提供一个完全的解释结论。德里达的分析表明了在一个复杂和多元的社会进行内在一贯性的分析的困难，同时也向我们显-示了加达默尔诠释学的另一个困境：他所采取的基本方法，亚理士多德的实践理性，一定程度上以我们的社会并不存在的社会共识为前提。如同美国哲学家伯恩斯坦所言：“事实上，在加达默尔对惯习的思考的中心之处存在悖论。因为一方面，他犀利地分析了现代社会中惯习的畸变，并显示了我们的文明所面临的主要问题可能即是惯习的实践受到了削弱，然而另一方面他似乎无视我们我们生活的共同体，主张惯习总是具有实际的可能性。”[44]

加达默尔对此的回应是他相信对话能够在某个时刻或者就某个问题生发出某种意义上的共同体或某种共同理性。从法律解释的角度看加达默尔的这一追求是合理的。当法院解释法律时，它们所进行的是一个反思性过程，在其中对传统进行评价，将其适用于新的案件，一个案件从低级法院到最高法院往往持续数年的时间，而最高法院最后的判决又往往引发了更多的诉讼。法官必须倾听不同的观点并且必须撰写将成为社会评判对象的判决，这使得他们的对话可能达到理性并且就该案的事实而言可能获得公正。

结论：加达默尔与法律解释的政治学

从传统法学的角度看，加达默尔诠释学并不能未法律解释提供多少新的洞见。加达默尔并未告诉我们在解释法律时应当遵循什么样的步骤，排除哪些证据，使用何种字典。正如加达默尔所指出的，诠释学不是方法论，也不具有指示性，它只具有启发性和治疗性。诠释学有助于我们反思法律人一直以来进行的活动，发现智识迷思的背景，并且使得我们以较少疏离的方式进行理解。

加达默尔对法学的主要贡献在于使得法律解释活动从方法拜物教中解放出来。实际上，加达默尔的批评表明，运用方法来拘束解释者或者确保出现某种结果—无论是自由主义的，保守主义的或是进步主义的—这样的企图是无法实现的。法律解释是一个内在的动态性过程，并且游戏和考察的精神应当是激发解释者解释法律的激情。在对批评意见予以回应时，加达默尔进一步为法律解释及其学术研究提出了一个“批判性议程”（critical agenda），希望使法律解释成为更为坦率和富有意义的对话。要使解释真正具有加达默尔所希望的那种批判锋芒，法院也应当对于其法律解释中的政治选择更加坦白。这种坦白有助于此后的法院或国会对相关问题进行讨论。

加达默尔理论对法律解释批判性和辨证性的强调可能会被指责为赋予了法官其不应有的立法权。这个问题在传统上主要为保守主义者所关注，现在则有进步主义者加入进来，其主要针对的是美国联邦司法系统的相对同质性以及保守主义者不断增多的现象。埃斯克里奇赞成在司法系统实现更高程度的分化，因为法官具有相同的前理解不利于其对多元化社会的代表性。[45]但他认为也应当重视诠释学所具有的解放性质。当法官面对一个难以理解的文本时，只要其真正投入到法律解释游戏中去，通常能够超越他的许多偏见。美国20世纪的一大批在法律解释上卓有建树的一些法官，例如Learned Hand, Henry Friendly,以及Richard Posner都是由保守的共和党总统所任命的，在进入法院系统时也都带这保守主义的价值观（Hand可能是一个例外），但这并没有阻碍他们创造性的解释法律。诠释学的精神使得他们能够超越自己视域的限制。

加达默尔式的法律解释理论所可能受到的另一个指责是它不能使解释者从“压迫性的”或“被扭曲的”文本中解放出来。诠释学的治疗法的激进程度还不够。埃斯克里奇承认这一点，加达默尔的一些友好的评论者如利科与Warnke也是这种态度。与哈贝马斯在社会理论中所提出的理想语言情境相似，在法律理论中有些宪法学者对司法审查正当性的所作的一个辩护就是其有助于保护社中的少数免受多数派利用政治过程所造成的侵害。[46]因此，如果法律文本是通过一个被扭曲的对话过程而产生（即利益受其影响群体的意愿未能得到充分表达），或者是存在这种可能，则法律解释应为解释者提供能够对文本预设进行更为尖锐的质疑的机会。然而埃斯克里奇依据加达默尔的理论怀疑对法律的预设进行整全性的“基础主义”批判的可能性，如果考虑到美国的司法机构，实际上也是整个美国的惯例与前理解（它们来自于民主制度的内在的保守性以及对于渐进改革所取得的广泛共识），则这种怀疑更有道理。

  （本文载于《法大评论》第2卷）

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*北京大学法学院宪法与行政法学专业2000级博士研究生，中国政法大学行政法法学硕士（2000）

[1]本文所称法律解释仅指解释制定法（statute），而不包括解释先例。

[2]在美国法理学界具有代表性的有下列三种。其一是文本主义(textualist)的方法，其认为对于法律的解释应着眼于法律概念的涵义，语法规则，制定法结构，相关法律规定以及法律解释戒条(规则，canon)等。其代表人物是美国最高法院的大法官Scalia。参见Eskridge, The New Textualism,37 UCLA L.Rew.621(1990).其二是原意主义的方法，也可称作“考古学”(archaeological)的方法，这种观点认为法律的解释就是通过考察立法背景以及立法过程中的公共舆论来重构立法者的意图。其代表人物是早期波斯纳，参见R.Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform 286-289(1985);Maltz, Statutory Interpretation and Legislative Power: The Case for a Modified Intentionalist Approach,63 Tul.L.R.ew.1,3-6(1988).其三被称为“着眼当下”(present-minded)的方法，它重视考察当前的法律和社会背景，探究在这一背景下法律文本所应当具有的合理涵义。其代表人物是Aleinikoff,参见Aleinikoff, Updating Statutory Interpretation,87 Mic. L. Rev.而在欧洲大陆，一般将法律解释的方法分为：文理解释、逻辑解释、历史解释和目的解释，有时还将合宪性解释包括进来。

[3] 埃斯克里奇是一部在美国法学院具有重要影响的立法学案例书的两名作者之一,William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey , Cases and Materials on Legislation: Statutes and the Creation of Public Policy (1988).在法律解释问题上他的论著更是数目庞大,并且保持着非常高的引注率： William N. Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, 97 W. Va. L. Rev. 141 (1995); william N. Eskridge, Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,1994；william N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Politics, Interpretation, and the Rule of Law, in The Rule of Law 265 (Ian Shapiro ed., 1994), The Rule of Law]; William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Foreword: Law as Equilibrium, 108 Harv. L. Rev. 26 (1994); William N. Eskridge, Jr., The Case of the Speluncean Explorers: Twentieth- Century Statutory Interpretation in a Nutshell, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1731 (1993); William N. Eskridge, Jr., The Judicial Review Game, 88 Nw. U. L. Rev. 382 (1993); William N. Eskridge, Jr., Cycling Legislative Intent, 12 Int''l Rev. L. & Econ. 260 (1992); William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, The Article I, Section 7 Game, 80 Geo. L.J. 523 (1992); William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Quasi-Constitutional Law: Clear Statement Rules as Constitutional Lawmaking, 45 Vand. L. Rev. 593 (1992); William N. Eskridge, Jr., The New Public Law Movement: Moderation as a Postmodern Cultural Form, 89 Mich. L. Rev. 707 (1991); William N. Eskridge, Jr., Overriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions, 101 Yale L.J. 331 (1991); William N. Eskridge, Jr., Reneging on History?: Playing the Court/Congress/President Civil Rights Game, 79 Cal. L. Rev. 613 (1991); William N. Eskridge, Jr., The Case of the Amorous Defendant: Criticizing Absolute Stare Decisis for Statutory Cases, 88 Mich. L. Rev. 2450 (1990); William N. Eskridge, Jr., Gadamer/Statutory Interpretation, 90 Colum. L. Rev . 609 (1990); William N. Eskridge, Jr., Legislative History Values, 66 Chi.-Kent L. Rev. 365 (1990); William N. Eskridge, Jr., The New Textualism, 37 UCLA L. Rev. 621 (1990); William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Statutory Interpretation as Practical Reasoning, 42 Stan. L. Rev. 321 (1990); William N. Eskridge, Jr., Public Values in Statutory Interpretation, 137 U. Pa. L. Rev. 1007 (1989); William N. Eskridge, Jr., Spinning Legislative Supremacy, 78 Geo. L.J. 319 (1989); William N. Eskridge, Jr., Interpreting Legislative Inaction, 87 Mich. L. Rev. 67 (1988); William N. Eskridge, Jr., Overruling Statutory Precedents, 76 Geo. L.J. 1361 (1988); William N. Eskridge, Jr., Politics Without Romance: Implications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation, 74 Va. L. Rev. 275 (1988); William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation, 135 U. Pa. L. Rev. 1479 (1987); William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Legislation Scholarship and Pedagogy in the Post-Legal Process Era, 48 U. Pitt. L. Rev. 691 (1987).

[4] William N.Eskridge,Jr,Gadmer/Statutory Interpretion, Columbia Law Review,Vol 90,p.610.

[5]加达默尔的诠释学对德国的法理学特别是有关法律解释的理论已经产生了重要影响，自从1960年代中期开始，在德国出现了“法律诠释学”(Juristische Hermeneutik)的尝试，一些学者将其作为在法律中寻求理性的基本框架或出发点，运用其对法律文本如何进行理性论证以及不同解释者观点之间如何进行协调加以考察。将加达默尔诠释学引入法学领域的先驱者是杰出的德国法学家Josef Esser,其于1970年发表的“Preunderstanding and Choices of Method in Legal Interpretations: Principles of Rationality in the Practice of Judicial Decision”,现在已经成为经典著作。除了象考夫曼和拉伦茨这样的少数例外，在目前的德国法哲学家当中甚少专门讨论诠释学解释的哲学概念，但这样一种理论已经被广泛运用到那些探讨理性论证问题的学者的著作当中。德国的理论后来传到了美国，1980年代以来得到了很大的发展，在哲学理论和宪法等领域还引发了所谓“解释性转折”(interpretive turn)，针对诠释学在法律解释中的运用问题在美国已经有了大量的文献加以讨论。参见James E.Herget, Contemporary German Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press,1996,p.21-22.季卫东：《法律解释的真谛――探索实用法学的第三条道路》，载于同作者：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第99页。

[6] Eskridge,Dynamic Statutory Interpretation, 135 U. Pa. L. Rev. 1479;Eskridge,Dynamic Statutory Interpretation, Harvard University Press,1994.

[7].有人评价说：“任何试图解释法律的人都要感谢埃斯克里奇，因为他揭示了许多传统解释方法的缺陷，并且对动态解释理论提供了强有力的论证。他对法律解释论争所做的贡献是无法估量的。”John Copeland Nagle, Newt Gingrich, Dynamic Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review,1995.,p.2250。

[8] Bernstein,From Hermeneutics to Praxis,in Hermeneutics and Praxis 272,284(R.Hollinger ed.1985).

[9] Truth and Mehtod,at xvi(Tranlators'' Preface).

[10] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第372页，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，

[11] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第376页。

[12] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第305页。

[13] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第390-391页。

[14] J.Weinsheimer, Gadmer''s Hermeneutics: A Reading of Truth and Method (1985),at 209.

[15] 游戏本来是美学中的一个基本概念，但对加达默尔而言，“游戏”概念在一切精神科学领域中都具有重要地位，他说：“理解是一种游戏，……谁进行理解，谁就总是已经进入了一种时间，通过这种事件有意义的东西表现了出来。所以这就很好地证明了诠释学现象所使用的游戏概念恰如美的经验所用的游戏概念一样。当我们理解某一本文的时候，本文中的意义对我们的吸引恰如美对我们的吸引一样。在我们能够清醒过来并检验本文向我们提出的意义要求之前，本文的意义就已经自己在发挥作用，并自身就已经有一种吸引作用。我们在美的经验以及理解流传物的意义时所遭遇的事实确实具有某种游戏的真理。”加达默尔：《真理与方法》（下卷），第625页。

[16]E.D.Hirsch,Validity in Interpretation(1967)（中译本：《解释的有效性》，三联书店1991年版）;E.D.Hirsch,The Aims of Interpretation(1976);Betti,Die Hermeneutics als allgemeine Methodik der Geistwissenschaften,78/79 Philosophie und Geschichte,1,43-46(1962);Wright, On a General Theory of Interpretation: The Betti-Gadmer Dispute in Legal Hermeneutics,32 Am.J.Juris.191(1987).

[17]严平：《走向解释学的真理――加达默尔哲学述评》，东方出版社，1998年版，第237页以下。

[18] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第342－343页。

[19] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第355页。

[20] Dialogue and Deconstruction:The Gadmer-Derrida Encounter 1-10(D.Michelfelder & R.Palmer eds.1989);F.Dallmayr, Criticial Encounters: Between Philosophy and Politics 130-158(1987); Peller, The Metaphysics of American Law,73 Calif. L.Rev.1152(1985).

[21] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第377页。

[22] 加达默尔：《解释学的挑战》，中译文载于《哲学译丛》，1986年第2期，第54页。

[23] 加达默尔：《真理与方法》上卷，第345页。

[24] 加达默尔：《真理与方法》，第二版序言，上卷，第15页。

[25] 严平，前引书，第248页。

[26] 关于哈贝马斯和加达默尔之间的批评与反批评，参见Hermeneutick und Ideologiekritik (K.O.Apel ed. 1971);Habermas,A Review of Gadamer’s Truth and Method, in Understanding and Social Inquiry 335(F.Dallmayr & T.McCarthy eds.1977);Gadamer, Philosophical Hermeneutics(D.Linge ed.&trans.1976)

[27] 加达默尔：《真理与方法》（下卷），上海译文出版社，1994年版，第684页以下。

[28] See Posner, Law and Literature: A Relation Reargued, 72 Va.L.Rew.1351.

[29] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第417页以下。

[30] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第421页。

[31] 同上注。

[32] 加达默尔：《真理与方法》（上卷），第424页。

[33] 加达默尔说：“但这并不能推出还要把历史距离附加到一般和具体的这种根本距离之上，并且历史距离还具有一种特有的诠释学创造性。”加达默尔：《真理与方法》（下卷），第688页。

[34] 加达默尔：《真理与方法》（下卷），第686页。

[35] 同上。

[36] 加达默尔：《真理与方法》（下卷），第687页。

[37]对于加达默尔而言，在这种情形中可能根本就没有诠释学意义上的“解释”存在，因为文本的视域与解释者的视域是相同的，在此历史距离并不足以使将一个时期的信号“翻译”为另一个时期的信号成为必要。

[38]关于明确陈述规则，参见 William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, Quasi-Constitutional Law: Clear Statement Rules as Constitutional Lawmaking, 45 Vand. L. Rev. 593 (1992)。

[39] 德沃金在法律帝国中强调解释者对于文本解释的创造性和建设性方法。参见，德沃金：《法律帝国》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第45－49页；第59－62页。这个解释者在德沃金的书中被称之为赫拉克勒斯(Hercules),他是希腊神话中的大力神，代表一个坚强有力的形象。

[40] 参见前注3。

[41] 关于解释戒条在立法史中的运用，参见 Kenneth J.Vandelde, Thinking like a Lawyer, an Introduction to Legal Reasoning, Westview Press,p.71. Lawrence C. Marshall, The Canons of Statutory Construction as Judicial Constraints, 45 Vand. L. Rev. 673 (1992)； Jonathan R. Macey and Geoffrey P. Miller, The Canons of Statutory Construction and Judicial Preferences, 45 Vand. L. Rev. 647 (1992).

[42] 关于立法史在法律解释中的运用，参见W. David Slawson,Legislative History and the Need to Bring Statutory Interpretation Under the Rule of Law. 44 Stan. L. Rev. 383；William D. Popkin, Forward: Nonjudicial Statutory Interpretation, 66 CHI.-KENT L. REV. (forthcoming), and Nicholas S. Zeppos, Legislative History and the Interpretation of Statutes: Toward a Fact-Finding Model of Statutory Interpretation, 76 VA. L. REV. 1295 (1990)；Frank H. Easterbrook, The Role of Original Intent in Statutory Construction, 11 HARV. J.L. & PUB. POL''Y 65-66 (1988); Frank H. Easterbrook, Statutes'' Domains, 50 U. CHI. L. REV. 533, 534 (1983).

[43] 波斯纳，前注3。

[44] Bernstein,From Hermeneutics to Praxis,in Hermeneutics and Praxis 272,286-287(R.Hollinger ed.1985).

[45] 参见Brest, Interpretation and Interest,34 Stan.L.Rev,766,771(1982)(解释者不可能摆脱“那些来源于我们特定的背景与经历的观点”)

[46] 例如J.Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review135-170(1980).