王建学**译

[译者按] 本篇论文只是伯纳德·施瓦茨教授的专著《联邦最高法院的历史》[0]的前言。尽管整部著作的翻译工作尚未最终完成，但鉴于其学术价值，译者已经迫不及待地想将这个简短的前言首先介绍给读者了。施瓦茨教授在文章中详细追溯了司法审查制度在实践和观念两个方面的起源，其跨度从17世纪初的英国直至刚刚通过新宪法的美洲大陆，为我们理解司法审查制度提供了前所未有的宝贵材料。而在这之前，关于英国的普通法传统为何能够孕育出通过马伯里诉麦迪逊案美国所确立的司法审查制度，我们一直处于认识的空白状态。

H·G·威尔斯言道“人类历史在本质上是观念的历史。”[1]对于一个对宪政史感兴趣的美国人来说，这个国家的发展过程中最伟大的主旋律就是将法律作为对政府权力的制约的理念。最好地实现这一理念的机构就是合众国最高法院。但是，最高法院自身也是数世纪前发源于英国的宪政传统的受益人。

一、司法审查的孕育阶段

首席大法官约翰·马歇尔告诉我们，决定合宪性的权力“是司法职责的本质”。[2]如果有人对马歇尔的这一概念的发展感兴趣，最好的起点就是爱德华·柯克爵士在1608年11月13日作出的法律至上的生动主张。[3]因为正是在那一天，詹姆士一世在“英国的全部法官和理财法院的男爵”面前主张，既然法官不过是他的代表，他就可以根据自己的意愿任意地接管法院管辖的案件，然后亲自定案。在詹姆士看来，法官不过是“他的影子和大臣……因此，如果国王愿意，他可以在威斯敏斯特宫任意开庭和审理，并就争议的问题进行判决。”[4]

“就我对这个问题的回答而论，”首席大法官柯克爵士论述道，“在所有的法官面前，并且所有的法官都同意……国王不能亲自裁决任何案件……而是应当由法官根据王国的习惯和法律来决定和裁决案件。”詹姆士对此作出了精明的回答，“他认为法律基于理性而建立，他本人与其他人，和法官一样，都拥有理性。”

柯克接着发表了他著名的回应：“的确，上帝赋予国王陛下以丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认识。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度。”[5]

因此，后来国王用“叛国罪”来形容柯克的行为就一点也不令人感到惊奇了。“这意味着，”国王说，“我应当受法律的约束，而这是判国罪。”柯克回答：“对此，我的回答是，用布莱克顿的话说，国王在万人之上，但却在上帝和法律之下（quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege）。”

不用说，国王更加恼怒了。根据一位旁观者的说法，事实上，“国王陛下从未这样愤怒过，握着拳头盯着柯克，暴躁地说话，并意图殴打他，等等。”[6]

詹姆士的愤怒是有充分理由的。柯克的法律至上的阐述与皇室所主张的绝对权力是完全矛盾的。柯克与国王的争论，在人格化的形式之下，实质上存在的是作为政治历史之基础的权力与法律的根本冲突。国王的拳头向柯克举起的时候，柯克不得不表现得十分恭敬，但这并不影响柯克拒绝国王要求的重要性。柯克为了避免被贬送伦敦塔而“表现得非常卑微”[7]，这也不能否定他明确宣布法律高于国王的勇敢精神。

柯克从未停止主张甚至国王也不能高于法律。在博哈姆医生案（Dr. Bonham’s Case）[8]中——也许是柯克法官所判决的最著名的案件——柯克找到了宣布法律不仅在国王也在议会之上的机会。博哈姆医生在未取得皇家医学院颁发的执照的情况下行医。皇家医学院的监察员对其进行处罚，将博哈姆医生关进了监狱，博哈姆认为这是非法关押并向普通法院起诉。皇家医学院辩称，该院的组织法授权其管理所有的医生，对未经其许可的从业者处以罚款或监禁。然而，根据上述法规，皇家医学院有权把所征收的罚款的一半据为己有。按照柯克的说法，这使得皇家医学院不仅是法官，而且是争议的一方，然而任何案件到了普通法院的法官面前，都必须遵循一个普通法的既成规则：任何人不得为自己案件的法官。

但是，授权皇家医学院处罚博哈姆医生行为的法规是什么法规呢？柯克的回答是：即使是议会也不能在违反普遍权利和理性的条件下进行授权。用柯克的话说，“在我们的教科书里随处可见的是，多数情况下，普通法会控制议会的法令，有时会裁定他们全然无效：因为当一项议会的法令有悖于普遍权利和理性，或者自相矛盾，或者不可能实施时，普通法将审查这些法令，并裁定其无效。”[9]

现代的学者们曾经争论这些话的确切含义。然而，对那些处于美国宪政历史成长阶段的人来说，上述措辞的意义是十分明显的。柯克法官是在不偏不倚地陈述实在法的一项规则：存在限制国王和议会的根本法。尊敬的柯克爵士不是已经得出结论，议会的法令如果与根本法相冲突就必须被裁定无效吗？这不是意味着当英国政府以违背普遍理性和权利的方式对待北美殖民地，其法令就是没有法律效力的吗？

北美革命的先驱们果真就从柯克的著述中汲取了营养。南卡罗莱纳州的约翰?洛特里吉曾写道：“柯克所创立的规则几乎是我们法律体系的基础。”[10]一些现代评论家可能将柯克定性为一个被英国现代宪法所抛弃的陈腐作家。18世纪的美国人却不会同意这种事后的批评。对于他们来说，柯克是那一时代的法律巨人——约翰?亚当斯在一封1816年的信[11]中称他为“我们的青年先知”——因为他集高等法官、法律评论家和反对专制皇权的议会首领于一身。柯克的著名的《论利特尔顿》被杰弗逊称为“法律学生普遍使用的基本教科书，没有那一位比柯克更明智的辉格党人或比柯克在英国自由的正统原则上更有造诣的人写过这样的书。”[12]在声称法律对于皇室特权的至上性之后，当柯克又宣布“并不是我，爱德华?柯克，这样声称的，而是普通法院的案卷这样声称的”时[13]，大西洋东岸的人们就把柯克所声称的“他不是在创造法律而只是在宣布法律”奉为自由的真理。

因此，柯克对立宪主义的贡献是根本性的。他用实在法的概念阐明了法律的至上性。并且，相应的原则正是通过这样的实在法概念才传入了北美共和国的国父们心中。正因为如此，当国父们谈到法治的政府，而不是人治的政府时，他们没有仅仅停留在华丽的辞藻中。

二、奥提斯和违宪性

北美殖民地与其母国之冲突在不断发展，而柯克的影响力体现在冲突发展的所有关键阶段。从1608年詹姆士国王在其中传召法官的怀特霍尔宫，到一个半世纪之后的波士顿镇议会的会议室，并没有想象的那么远。约翰?亚当斯在事后的半个多世纪写道，“那个会议室是一个正如英国的平民院或贵族院一样值得尊敬的地方……在这个会议室里，在兼任首席大法官的副州长哈钦森的带领下，五个法官，都穿着全新、宽大、猩红的英式法袍，戴着细麻布的领子和宽大的法官假发，围着一个火炉而坐。”[14]因为，就是在这间会议室里，于1761年，詹姆士?奥提斯在莱施米尔案（Lechmere’s Case）[15]在对恢复土地占有令状进行了具有重大意义的抨击。

奥提斯在莱施米尔案中所提出的理由被认为是北美革命的第一枪。其中，奥提斯“用激烈的言辞雄辩地将他面前所有相反的论调一扫而光。”“以极大的荣幸”，奥提斯阐述了他的理由，“该令状是与一种权力相矛盾的，在英格兰早期的历史中，这一权力的行使令一个国王付出了他的头颅，而另一个国王丧失了他的王位。”[16]如果亨利?帕特里克在他1765年著名的抨击印花税法案的演讲中离叛国罪更近一点的话，无论如何就会很像奥提斯的上述言论了。

为了证明恢复土地占有令状的非法性，奥提斯直接追溯到了柯克。正如贺瑞斯?格雷（后来成为最高法院的法官）在他1865年的评论中所写到的，“他主要依赖的是柯克爵士在博哈姆医生案中的著名陈述。”[17]这清楚地显示在约翰?亚当斯为奥提斯的辩论所作的摘要中，“至于议会的法案，一个违反宪法的法案是无效的：一个违反自然公正的法案是无效的；并且，如果一个议会法案是以诉状和申请状的形式制定的，它也是无效的。法院必须废弃这样的法案。”[18]

亚当斯解释道，奥提斯的雄辩演说“为这个国家带来了生气和活力，”并且，“独立运动已于此时此地诞生在襁褓中了。”[19]对此，我们可以作如下补充：美国宪法也在该时该地诞生了。用格雷法官的话来表述其原因就是，奥提斯“否定了议会是正义和它自己法案合宪性的最终裁判者；他还……主张法规的有效性必须由法院来裁决；这就预示着美国宪法的原则，即，宣布违宪的法规无效是司法机关的职责。”[20]

柯克的传记作者曾说，就连柯克本人也会对博哈姆医生案的用处感到吃惊。[21]毫无疑问，奥提斯和他的后继者们步伐已经远远超出这位伟大的英国法律家的本来意图了。其实，柯克的态度已经明确地体现在他独特的措辞里了：“让我们在现代细细研读古代作家的作品吧，因为在古老的土地中一定会长出新的果实。”[22]这正好是自奥提斯始的美国人将柯克的理论作为根基来竖立美国宪法的大厦时所作的。尽管土地仍然是旧的，果实却是新的，柯克自己应该不会对这一事实感到不安的。

三、州先驱们

在整个独立战争时代，美国人仍然深信他们享有英国人的权利，并主张侵犯这些权利的行为是不合宪的和无效的。然而，直到美国人的权利在成文的政府组织法中受到保护以后，这些主张才有了可靠的法律基础。独立运动一切断殖民地和母国的联系，上述这些保护就伴随着各州成文宪法和权利法案的批准而到来了。

这些新宪法所保护的权利要怎样实施呢？对这一问题的美国式的回答当然是，根本上是司法审查。早在独立战争之后，联邦宪法批准之前，人们就已经首次作出这样的回答了。在战争时代的末期，很多并且越来越多的美国人都接受了这样的观念：“只要法律是违宪的，法官就有足够的正当理由来使其丧失法律效力。”[23]在1788年康涅狄格州制宪会议上，后来成为联邦最高法院大法官的奥利弗?埃尔斯沃思抛开了基本的原则来主张：“如果合众国政府超出其权力范围，如果它们制定了宪法没有授权其制定的法律，其法律就是无效的，司法权……也将宣布其为无效。”[24]

在1780年至1787年之间，许多州的案例都预见了由司法权来决定合宪性的主张。然而，对于这些案例是否真地涉及到司法审查是存在异议的。事实上，当时这些案件在审理和判决时，根本不存在现代意义上的案卷和判例汇编，因此，人们在评价这些案例的意义时遇到了很多困难。记录在案的意见和观点基本上是空白的，或者根本不存在。对于绝大多数的早期案例，人们不得不求助于其它的材料（例如报纸和专题论文），而不是求助于现代这种判例汇编。

在新宪法制定之前，第一个涉及司法审查的判例是1780年新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案（Holmes v. Walton）。[25]一个意在管理对敌通商的1778年的法规授予某六人委员会裁决权和没收财产的处罚权。这一法规受到了质疑，理由是它“和新泽西州的州宪相冲突”。[26]一些现代的评论家不同意霍姆斯诉沃尔顿案建立了司法审查的先例。然而，在联邦宪法和权利法案批准的时候，这种结论已经被广泛接受了。在该案判决作出后不久，新泽西州公民大会就收到一份由蒙默思县60个居民提交的请愿书，其中控告“州最高法院的法官以违宪为理由推翻了一些州法律。”1785年，州长莫里斯曾向宾夕法尼亚州议会写过一封信，信中提到：“新泽西州通过的一项法律被法官宣布违宪，因此无效了。”[27]另外，1802年的一个判例中也有这样的记载，在霍姆斯诉沃尔顿案中，“一项经过认真讨论的法律被裁决违宪，并且在该案中是无效的。”[28]至少，这些表明那个时代的人们确实将霍姆斯诉沃尔顿案视为一个司法审查的先例。

第二个涉及司法审查的案例是弗吉尼亚州上诉法院于1782年判决的共同体诉卡顿案（Commonwealth v. Caton）。[29]根据柯尔的弗吉尼亚州判例汇编，卡顿案被广泛认为是最使人信服的关于司法审查的早期先例。柯尔判例汇编中所使用的语言确实是毫不含糊的。“法官们认为，法院有权宣布州议会或其任何一院的任何决议或法案违宪和无效；并且，在本案中，由于缺少参议院的同意，代表院的决议是无效的。”[30]

卡顿案是在1782年作出判决的，但柯尔判例汇编却是在1827年才出版的；该汇编关于卡顿案的记录是汇编者在幸存的记录、注释和备忘录的基础上恢复起来的。柯尔的判例汇编与同时期的另一记录——埃德蒙?彭德尔顿的记录——有明显的分歧。彭德尔顿当时主持了卡顿案的审理。根据彭德尔顿的记录，当庭的八个法官中，只有其中之一在判决中写道受到争议的法规是违宪的，尽管另有两人主张了宣布法规因违反宪法而无效的司法审查权。那两个法官是乔治?伟兹大法官和彭德尔顿本人。伟兹，也许是那一时代最主要的法律家，非常响亮地陈述了他对审查权的主张。他宣布，如果一个法规和宪法相冲突，“坐在法官的席位上，我会毫不犹豫地对法庭说，即使天塌下来也要让正义实现（Fiat justitia, ruat c?lum），并且对议会中越权的那一院说，你们所作的比一件无效的事更糟糕。”[31]彭德尔顿同时也表明，在推翻一项违宪法律的时候，令人尊敬问题的是“只要我还有决定这一问题的职责，我就决不会犹豫。”[32]

审理卡顿案的法庭并没有行使认定法律违宪的权力；多数法官认为：“判国罪法案与宪法并不冲突，议会恰当地行使了宪法授予它的权力。”[33]只有三名法官，包括两位最有威望的法官，主张法院拥有基于宪法上的理由推翻法规的权力。彭德尔顿的传记作者告诉我们，尤其是伟兹的话“被保留在法院的案例汇编中，并且从来没有被律师和法律学生遗忘。法律家们向那些僭越自己宪定权力或者试图绕开宪法限制的人一遍又一遍地重复伟兹的话。”[34]

在此期间最著名的司法审查案[35]是1784年纽约州的若格斯诉威丁顿案（Rutgers v. Waddington）。[36]这个案件在当时如此著名，其一是由于亚历山大?汉密尔顿为被告作的辩护，其二是因为法院的法律意见出版之后引起了不小的轰动。若格斯诉威丁顿案在这些早期的案例中也是记录最完备的一个。严格地说，若格斯诉威丁顿案并没有涉及到合宪性的审查，而只是一个和条约及国际法相冲突的州法被司法机关宣布无效了。受争议的法律规定任何在英国占领纽约期间而占有财产的行为为非法侵占，并且基于军事命令禁止被告为自己辩护。威丁顿是一个英国商人，他根据英国占领军总司令签发的许可证占有了若格斯遗弃的财产。汉密尔顿认为纽约州禁止被告辩护的法规不仅违反了国际法（因为被告占有该财产是源于军事占领者根据战争法占有被遗弃财产的权力）以及与英国签订的和平条约。正如《汉密尔顿法律论文选》的编辑者所说明的，汉密尔顿主张“如果两个法律发生冲突，法院必须适用那个与较高权威相联系的法律，而推翻那个与较低权威相联系的法律。”[37]

法院同意法规不能推翻条约和国际法，并且拒绝适用与条约和国际法相冲突的法规。不管若格斯诉威丁顿案是否可以被当作司法审查的先例，在后来的制宪会议中，宪法起草者们却记住了这一案例的经验和成果；通过联邦宪法中的“至上条款”，各州的法官们都应当推翻与条约相冲突的州法。毫无疑问，汉密尔顿关于法院司法审查权的主张使若格斯诉威丁顿案成为“通往司法审查的漫漫长路上的里程碑”。[38]

接下来的一个涉及司法审查的案例是1786年罗德艾兰州的瑞韦特诉威登案（Trevett v. Weeden）。此案也是没有汇编的，但它通过詹姆士?M?万纳姆（因担任华盛顿的上尉而闻名）于1787年出版的一本小册子而非常出名。万纳姆在小册子中攻击一部州法，[39]他的辩论意见广泛传播，并且证明了一项试图剥夺威登所享有的经由陪审团审判的权利的立法是违宪的。威登是一个屠夫，他被指控在出卖商品——本案中是猪肉——的时候拒绝接受罗德艾兰州的纸币，而根据一项州法，这属于犯罪行为。万纳姆出庭为威登辩护的时候凭借的是现代对宪法与一般法律的区分，[40]他认为宪法的原则是优先于一般法律的，因为他们“是由先于州公民大会并创造后者权力的人民所制定的。”衡量议会的法律是否违反宪法是法院的职责所在。司法机关的任务不过是“否决议会制定的与人民交付给他们的信任相反的所有法规”。[41]从以下的报纸记录的摘要可以看出，罗德艾兰州的法官们是同意万纳姆的意见的：

法院休庭到次日早晨。开庭后，霍威尔法官在一个坚定、明智的演讲里说明了促使他认为法院不该认可对威登的犯罪指控的原因。法院没有认可犯罪指控，他作为一个独立的法官认为其原因是刑法违反了州宪！狄沃法官也持相同的观点。提灵哈斯克法官注意到了法规表述中十分明显的矛盾，并基于这一理由作出了相同的判断。哈泽德法官也投票反对给威登定罪。首席大法官只作出判决却没有写下他的理由。[42]

此期间最明显地涉及司法审查权的案例是北卡罗莱纳州的贝尔德诉辛格利顿案（Bayard v. Singleton）。[43]此案是在1787年5月作出判决的，恰好发生在制宪会议前夕。北卡罗莱纳州判例汇编中的当时的记录表明：法官们认定一项法规与《北卡罗莱纳州人权宣言》所保证的在涉及财产的案件中要求陪审团审判的权利相冲突，因此“当然必须……被废除而失去法律效力”；而且，当法官们这样做的时候，他们非常清楚地知道他们这样做的意义。只要宪法还在“作为州的根本法发生完全的法律效力”，“他们就不能制定法律以任何方式撤销或改变宪法”。[44]

后来成主最高法院大法官的詹姆斯?艾尔戴尔曾在贝尔德诉辛格利顿案中担任过原告的律师。理查德?比斯?史贝特在参加制宪会议时写信给艾尔戴尔，谴责贝尔德案的判决是滥用司法权力，“司法机关完全推翻了立法机关的法律行为，染指了它本不该管辖的事务。”艾尔戴尔回答道：“我的观点一直是：一项与宪法相抵触的法律是无效的；不让这样的法律生效与法官们的职责是相符的。”宣布违宪法律无效的权力，完全不是权力的滥用，相反，它直接来源于司法机关适用法律的义务：“要么是拒绝适用未经根本法授权且与它不一致的法律，遵守仍有效的根本法，要么你就必须遵守一项未经人民授权而制定的法律。”在艾德戴尔看来，审查权的行使是不可避免的。“不是法官被任命为法律合宪性的裁决者，而是当一项法律不可避免地被提交到法官面前时，他们必须无可回避地决定它是合宪地还是违宪的……他们不是一定要说清楚他们是要遵守宪法还是遵守一项与宪法不符的法律吗？”[45]

可以肯定的是，联邦宪法制定前这些支持司法审查权的主张不可能不受到挑战。在若格斯诉威丁顿案之后，纽约州议会通过一项决议来抨击法院所主张的审查权。[46]报纸上的一封公开信甚至更近一步，信中说：“如果说法院拥有一种权力使他们可以控制最高立法权，那么我们认为这本身就是荒谬的。法院中的这种权力会破坏自由，并且把财产的保障粉碎得一干二净。”[47]

人们对瑞韦特诉威登案的反映就更激烈了。罗德艾兰州议会命令法官到议会中“陈述他们裁决公民大会的法案违宪和无效的原因”。[48]如麦迪逊向制宪会议所解释的那样，接下来，“拒绝执行违宪法律的罗德艾兰州法官们被甘当邪恶与独裁计划之工具的州议会或撤或换。”[49]

然而，更重要的是，尽管遭到反对，法官们在新宪法制定前的时期确实行使了审查权，从而，为新宪法批准后联邦最高法院主张违宪审查权奠定了司法基础，而联邦最高法院的违宪审查权使联邦最高法院成为我国宪政制度的支柱。

四、新宪法及其批准

1787年闷热的夏天，那些来到费城的人有一项高于一切的目的：对政权结构进行改动，用召集制宪会议的邦联国会的话说，“以使联邦宪法足以应对联邦政府制度的严重缺陷”。[50]为了达到这一目标，制宪会议的代表们起草了一个新宪章，其中设计了一个有足够权力以使自身能够有效运行的联邦政府。

《邦联条例》把所有的政府权力都集中于《条例》之下的一个一院制的立法机关。在新宪法制定以前，“国会是这个国家中综合性的、最高的和控制一切的大会，联盟的中心，军事的中心，政治制度中的太阳。”[51]邦联并不存在独立的行政机关，并且国会有权建立的邦联法院只能审理走私案和公海上所犯重罪案，以及涉及公海上捕获物的上诉案件。

从一开始精心设计新宪法，起草者们就一致同意他们正在创立的新政府必须以权力分立为基础。麦迪逊告诫制宪会议，“立法权、行政权与司法权必须是相互分离与独立的。”[52]相应地，麦迪逊在起草弗吉尼亚方案的时候，在其中明确规定：“全国性的政府必须由最高的立法机关、司法机关和行政机关构成。”[53]弗吉尼亚方案后来成为新宪法的蓝本。

因为将麦迪逊的方案作为基础，起草者们在精心斟酌新宪法的一开始，就决定必须要有一个联邦的司法系统，并且它是“最高的”。最终使该方案生效的决议也规定：“联邦司法系统”将由一个最高法庭和若干下级法庭组成。[54]因此，联邦法院是以殖民地时期及独立战争时期各州的法院系统为模型的——正如起草者们设计的那样，包括若干下级法院和一个中央高等法院。

尽管在制宪会议的辩论中，司法机关的问题受到了注意，但是“对一个对司法机关尤其感兴趣的人来说十分奇怪的是，制宪会议的记录中却很少有关于这一主题的记录。”[55]唯一重要的反对意见是，在一些人看来，设置联邦下级法院会侵害到各州的主权。这一困难通过这一妥协得以解决：下级法院并不是必需的，但国会有权创立它们。[56]

当然，起草者们都通晓独立前的司法制度，包括，人们可以向中央的上诉法庭提起上诉。事实上，关于建立一个联邦最高法院的提议未经讨论就被接受了。在制宪会议上，有大量的提议是关涉司法机关的，值得注意的有，提议建立一个由行政机关和“适当数量的联邦法官”组成的监督委员会来对国会通过的法案行使否决权，也有人提议“所有的法案在成为有效的法律以前都必须被提交给行政机关和最高司法机关”，[57]但是，制宪会议经过考虑否决了这些提议，因为这会和司法职能不相符合，并可能会损害新的最高法庭的独立性。此外，辩论的范围还及于应当由谁来任命联邦法官，以及如何确定联邦法院的管辖范围。然而，新宪法最终形成的关于司法机关的条文，最后基本上采纳了那些寻求建立一个强有力的中央政府的人的意见——尤其是其主要起草者，奥利弗? 埃尔斯沃思。

可以肯定的是，新宪法并没有特别授权联邦法院来审查法律的合宪性。但是其中确实包含了可以作为司法审查权基础的规定。新的司法机关被授予的管辖权及于所有的“由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的案件。”在约翰?洛特里吉（后被任命为第一届联邦最高法院法官并暂时任职至第二届）的动议下，新宪法中加入了比上述条款更重要的是新宪法第六条的“至上条款”。宪法的至上性被明确地宣告为宪法构造的基础。并且，由于只有那些“根据”宪法“制定”的法律才具有“合众国的最高法律”的地位，与宪法相抵触的法律就被排除于服从义务的范围之外。

在辩论的各个不同阶段，宪法起草者们都主张，用厄尔布里杰?格里的话说，“在他们对法的说明中，司法机关”将拥有“一种决定法律合宪性的权力”。[58]这样作的人包括格里本人、詹姆斯?威尔逊[59]和詹姆斯?麦迪逊[60]，同时也包括反对新宪法的人，如路德·马丁[61]和乔治·梅森[62]。甚至那些对司法审查权感到担忧的人也认为，看来没有其它选择可供使用。像约翰·狄金森所描述的，“他认为并不存在所谓的司法审查权。他正苦恼于找不到可以替代的权宜之计。”[63]

麦迪逊也看到了司法审查中存在的潜在危险。他在1788年说，“使司法部门在事实上处于比立法机关还优越的地位是从来没有想到的，并且也绝不是恰当的。”[64]然而，麦迪逊在对他所讨论的主题下结论的时候，还说，“法律如果违反了人民所创立的宪法，将被法官认定是无效的。”[65]

在1787至1788年的宪法批准阶段，新宪法的支持者和反对者都认为，司法审查将会是新宪法的重要特征。约翰·马歇尔在弗吉尼亚州制宪会议上宣称，“如果国会制定了任何宪法列举的权力中没有允许其制定的法律，作为宪法的守卫者的法官就会认定这样的法律构成了对宪法的侵犯。……法官会宣布这样的法律是无效的。”[66]

反联邦党人布鲁图写信与联邦党人论战，汉密尔顿在《联邦党人文集》中对其进行回应，但在司法审查的问题上，布鲁图同意了马歇尔的观点。布鲁图写道，如果国会“通过了法律，而法官在判决中认定这样的法律并未得到宪法的授权，法官就会对它们置之不理……因此，法院并不能执行其认为与宪法相反的法律。”[67]

对于反对新宪法的人来说，司法审查是新宪法的重要缺陷之一。由于司法审查的原因，布鲁图写道，“我怀疑人们是否曾经预见到……像最高法院这样被授予无限权力的法庭。”[68]其判决不受到任何权力的制约。在这种情形下，再加上法院有完全的司法独立性，法官们也会“误以为自己独立于上帝本人了”。[69]

为了回应布鲁图的挑战，汉密尔顿在《联邦党人文集》中为联邦司法机构及其司法审查权作了最有效的辩护。对我们的主旨来说，其中最重要的就是《联邦党人文集》第78篇中关于司法审查的论证。汉密尔顿在当时写的论文在马歇尔之前一直是对司法审查最经典的陈述。自从其出版之后，美国宪法才演化为现在的样子。

汉密尔顿是基于宪法限制政府权力的根本性质来推理司法审查的。“在实际执行中，此类限制只能通过法院来实现；法院必须拥有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如果没有此项权力，一切保留特定权利与特权的条款将会形同虚设。”[70]

汉密尔顿极力主张，法院就是被设计来监督立法机关在其宪定权力范围内行事的。“解释法律乃是法院的正当和特有的职责。而事实上宪法也应当被法官看作是根本大法。因此，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权必须属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自当以约束力和效力较大的为准。易言之，宪法优越于法律；人民的意志优越于其代表的意志。”[71]

汉密尔顿的推理以及他使用的措辞，构成了马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）[72]的基础，而后者将司法审查作为宪政制度的核心原则予以确认。事实上，马伯里案的判决理由或多或少地可以被当作是对《联邦党人文集》第78篇的注释。

五、1789年司法法案

宪法中的司法条款当然是无法自动生效的。只有由国会通过法律规定，包括联邦最高法院在内的联邦司法系统才能产生和运作。第一届国会及时地制定和通过了1789年司法法案，其中不仅创建了联邦最高法院，还规定了其管辖权的范围。起草这一法案的参议院委员会，其关键成员包括，后来成为第三任首席大法官的奥利弗? 埃尔斯沃思，将要成为最高法院大法官的威廉·帕特森。最主要的起草人是埃尔斯沃思；根据一位参议院反对派的说法，“这个法案是他的孩子。”[73]

对于是否应当建立下级联邦法院，1789年司法法案给予了肯定的回答。该法案建立的联邦司法系统包括一个最多由六名法官组成的联邦最高法院以及两级低等法院。下级法院又包括每州的联邦地方法院和东部、中部和南部共三个巡回法院，每个巡回法院由两名最高法院大法官和一名地方法院法官组成。法案只给予联邦法院以有限的管辖权；起草该法案的参议院委员会的一位委员曾说，“其管辖范围只可能是宪法所确认的九种案件，而不会再产生第十种案件。”[74]

与起草新宪法时一样，人们也很少讨论建立联邦最高法院的问题，尽管有一些反对者试图减少最高法院大法官的人数，甚至取消首席大法官一职。司法法案按照各州法院历史上一直保留的司法管辖权的形态规定了联邦最高法院的管辖权。其中重要的事实是，联邦最高法院的上诉管辖权不但及于下级联邦法院的案件，而且根据司法法案第25条的规定及于各州法院涉及联邦问题的案件。“美国历史的一个重要篇章，”弗兰克福特大法官告诉我们，“源于著名的司法法案第25条。”[75]从1789年到我们这个时代，联邦最高法院对州法院判决的审查权，正如一些研究法院的历史学家所定性的那样，一直是“整个联邦司法权力体系的基石”。[76]事实上，正是由于司法法案第25条，威廉·帕特森才可以在他对司法法案的辩论作如下记录和陈述：“联邦最高法院的权力是重大的——这些权力可以监督并防止立法超越其法定界限。”[77]

随着第一个司法法案的通过，联邦最高法院拥有了一个表演的舞台，开始在这个新生国家的发展中扮演它的角色。然而，实际的情节却要取决于这个新法庭的人员，以及他们通过何种方式来实现他们令人敬畏的宪法地位。

（译者仅仅是出于对施瓦茨教授著作的喜爱的原因而从事上述翻译工作的，因此这一翻译工作仅仅具有学术研究的性质。本文曾发表于《宪法手稿》2005年第1期，此处略有改动。）

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* 伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz），美国塔尔萨大学（University of Tulsa）教授。

** 王建学，厦门大学法学院2005级博士研究生。

[0] [美]伯纳德·施瓦茨：《联邦最高法院的历史》，牛津大学出版社1993年版。

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[1] Bartlett’s Familiar Quotations 720 (15th ed. 1980).

[2] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (U.S. 1803).

[3] Coke himself gives the date as November 10. Prohibitions del Roy, 12 Co. Rep. 63 (1608). The correct date, however, seem to have been November 14. See 5 Holdsworth, A History of English Law 430 (2nd ed. 1937).

[4] Holdsworth, op. cit. supra note 3, at 428.

[5] Prohibitions del Roy, 12 Co. Rep. at 65.

[6] Holdsworth, op. cit. supra note 3, at 431.

[7] Ibid.

[8] 8 Co. Rep. 113b (1610).

[9] Id. At 118a.

[10] Bowen, The lion and the Throne: The life and Times of Sir Edward Coke 514 (1956).

[11] Schwartz, The Law in America: A History 14 (1974).

[12] Bowen, op. cit. supra note 10, at 514.

[13] Id. at 291.

[14] 10 Works of John Adams 244—245 (C. F. Adams ed. 1856).

[15] Quincy Reports 51 (Mass. 1761). The best account of the case is in 2 Legal Papers of John Adams 123 et seq. (Wroth and Zobel eds. 1965).

[16] Id. at 141.

[17] Qiuncy Reports, Appendix 520—521 (Mass.).

[18] Adams, op. cit. supra note 15, at 127—128.

[19] Bowen, John Adams and the American Revolution 217 (1950).

[20] Loc. Cit. supra note 17.

[21] Bowen, op. cit supra note 10, at 316.

[22] Id. at 520.

[23] 2 Farrand, The Records of the Federal Convention of 1787, 73 (1937).

[24] Wood, The creation of the American Republics 538 (1969).

[25] The case was unreported and the best account of it is in Scott, Holmes vs. Walton: The New Jersey Precedent: A Chapter in the History of Judicial Power and Unconstitutional Legislation, 4 American Historical Review 456 (1899).

[26] Id. at 459—460; Goebel, History of the Supreme Court of the United States: Antecedents and Beginnings to 1801, 124 (1971).

[27] Scott, op. cit. supra note 25, at 459, 464.

[28] State v. Parkhurst, 9 N. J. L. 427, 444 (1802).

[29] 4 Call 5 (Va. 1782).

[30] Id, at 20.

[31] Id. at 8. Pendleton’s notes were sketchy on Wythe’s opinion, but they confirm the essentials of the Call account. 2 The Letters and Papers of Edmund Pendleton 426 (Mays ed. 1961). See Goebel, op. cit. supra note 26, at 127—128.

[32] Pendleton, op. cit. supra note 31, at 422. See 2 Mays, Edmund Pendleton 1721—1803: A Biography 200 (1952).

[33] Edmund Pendleton to James Madison, Nov. 8, 1782. Mays, op. cit. supra note 32, at 201.

[34] Id. at 202.

[35] So characterized in Goebel, op. cit. supra note 26, at 131.

[36] The best account is in 1 The Law Practice of Alexander Hamilton 282—419 (Goebel ed. 1964).

[37] Id. at 305.

[38] Morris, Witnesses at the Creation 45 (1985).

[39] Varnum, The case, Trevett against Weeden (Providence 1787).

[40] So characterized in Wood, op. cit. supra note 24, at 460.

[41] Quoted ibid.

[42] Newport Mercury, Oct. 6, 1786.

[43] 1 N. C. 42 (1787).

[44] Id. at 45.

[45] 2 McRee, Life and Correspondence of James Iredell 169, 172—173 (1858).

[46] Op. cit. supra note 36, at 312.

[47] Id. at 314.

[48] Goebel, op. cit. supra note 26, at 140.

[49] Farrand ,op. cit. supra note 23, at 28. Madison’s account was not completely accurate. See Goebel, op. cit. supra note 26, at 141.

[50] 3 Farrand, op. cit. supra note 23, at 13.

[51] Penhallow v. Doane, 3 Dall. 54, 80 (U.S. 1795).

[52] 1 Farrand, op. cit. supra note 23, at 34.

[53] Id. at 30.

[54] Id. at 21.

[55] Farrand, The Framing of the Constitution 154 (1913).

[56] Id. at 80.

[57] 1 Farrand, op. cit. supra note 23, at 21; 2 id at 298.

[58] 1 id. at 97.

[59] 2 id. at 73.

[60] Infra note 65.

[61] Farrand, op. cit. supra note 23, at 78.

[62] Id. at 76. See also 1 id. at 109 (Rufus King); 2 id. at 28 (Gouverneur Morris); id. at 27 (Roger Sherman).

[63] Id. at 299.

[64] Wood, op. cit. supra note 24, at 304.

[65] 2 Farrand, op. cit. supra note 23, at 93.

[66] Goebel, op. cit. supra note 23, at 93.

[67] Id. at 310.

[68] 4 Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789—1800, 11 (1992).

[69] Geobel, op. cit. supra note 26, at 311.

[70] The Federalist, No. 78.

[71] Ibid.

[72] 1 Cranch 137 (U.S. 1803).

[73] Op. cit. supra note 68, at 427.

[74] Id. at 474.

[75] Frankfurter and Landis, The Business of the Supreme Court 189 (1927).

[76] 1 Warren, The Supreme Court in United States History 449 (1924).

[77] Op. cit. supra note 68, at 417.