哈特的贡献
                                      ——评《现代实证主义：H.L.A.H哈特和分析法理学》［１］
                                                                                                               沈 映 涵 *        
[内容提要]：Nicola Lacey在本章中主要通过《法律中的因果关系》和《法律的概念》这两部著作来阐明以H.L.A.哈特为代表的现代实证主义的主要观点，本文通过对本章所阐释的哈特的分析法理学的解读，认为新分析法学较之的观点较之旧分析法学的独特之处及其对整个法理学世界的知识贡献主要在于：将语义分析方法引入法学研究、规则模式论、最低限度的自然法理论以及哈特对同为实证主义代表人物——奥斯丁的超越。哈特的理论是一种具有非常广泛包容性的理论，这使他得以在一定程度上调和了实证主义法学派和自然法学派之间的矛盾，然而，不可否认的是，其理论也具有某种程度的偏狭性和模糊性。
[关键词]：语义分析 奥斯丁 规则 最低限度的自然法
　　在由Nicla Lacey所论述的《现代实证主义：H.L.A.H哈特和分析法理学》一章中，作者主要通过哈特整个学术生涯的第一时期的两部著作——与托尼·奥诺尔合著的《法律中的因果关系》以及《法律的概念》——来阐明现代实证主义的主要观点，并着重介绍了《法律的概念》一书的基本主题及其所存在的批判性问题，在全文的结尾，作者还分别摘录了麦考密克、拉兹及菲兹帕特里克关于哈特所主张的新分析法学中所存在的某些问题进行的论述。本文将在总结全章所阐述的现代实证主义的观点以及对其代表人物哈特的批判性观点的基础上，主要根据这两本著作试图整理出哈特之新分析法学对旧分析法学的超越以及对整个法理学世界所做出的知识上的贡献，同时结合德沃金、拉兹，麦考密克及菲兹帕特里克等人对哈特的批判以及自己的思考对哈特的新分析法学进行评论。
一、《法律的概念》之基本主题及其批判性问题
　　哈特的学术成果可以被分为三个部分，大致与三个时期相对应。第一时期的主要著作包括《法律的概念》以及他和托尼·奥诺尔合著的《法律中的因果关系》；第二时期出现了将分析哲学的方法与自由主义政治学说联系起来的主要著作，这期间，哈特的著作致力于法律中的特定领域的规范性结构（《惩罚和责任》）以及应当使法律成为进行社会规制的一个工具的道德和政治结构（《法律、自由和道德》、《刑法的道德性质》）；第三个时期，哈特从法理学教授的职位上退休以后，则致力于对边沁的著作进行分析、批判和编纂。在本章中，作者主要探讨了第一个部分，由于“尽管《法律中的因果关系》包含了其对语言学哲学最详尽的应用，作为二十世纪用英语写作的最重要的分析哲学家，哈特的享誉世界的名声却主要是建立在《法律的概念》上的”（P156），因此本文着重对《法律的概念》的基本主题及其具体内容所存在的批判性问题进行概述。
　　针对《法律的概念》，作者归纳出六个方面的主要论题，分别是：
　（1）哈特的方法；（2）定义和理论：核心情形的方法；（3）哈特对奥斯丁的批判；（4）作为一种规则体系的法律；（5）哈特的倾向自然法的姿态；以及（6）哈特理论中的官员和公民。
　　根据围绕《法律的概念》而出现的诸多批判性文献，可以归纳出以下几个普遍的批判性问题：
　（1）诉诸语言的用法的说服力；（2）经验主义（empiricism）与概念主义(conceptualism)；（3）社会事实理论(social fact theories)与法律的规范性(the normativity of law)；（4）制裁的持续性；以及（5）历史和普遍性（universality）。
　　而对哈特理论的各种批判大致可以分为两大阵营：即内部批判——接受哈特的方案的有效性但是在根据其自身术语进行判断时却发现它无法充分发展，以及外部批判——挑战哈特的方案及其方法的基础。这些批判主要有这样几种：
　（1）外部批判：德沃金针对规则及原则的论述；
　（2）内部批判：麦考密克针对规则及原则的论述；
　（3）导致外部批判的内部批判：菲尼斯针对内在态度的论述；
　（4）外部批判：菲兹帕特里克针对中立性及普遍性的论述。
二、哈特的新分析法理学之知识增量及其评论
　（一）语义分析哲学的引入
　　语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法。受维特根斯坦、吉尔伯特·赖尔和奥斯丁的影响，哈特将语义分析哲学的洞见应用于法学研究，“特别是他就任法理学教授的就职演说《法理学中的定义和理论》(‘Definition and Theory in Jurisprudence’）（1953）奠定了哈特作为语言学哲学家的地位，从而不仅把语言学哲学的洞见引入法律，同时也充分发掘出其对法律的理解以创造大量适于哲学分析的例子。”（P143）语义分析哲学的运用是新分析法学最突出的方法论上的特点，故尔有人也把新分析法学称为“语义分析法学”。
　　在《法律中的因果关系》中，哈特和奥里诺在批驳“因果关系最低限度理论”的过程中建立其核心论点的。他们指出，主张“因果关系最低限度理论”的学者是在科学的语境中关注因果关系的，因而试图寻求一种辨别因果关系的普遍规律。然而，从本质上说，特殊的法律语境中并没有这种不变的、普遍规律支配着对原因的确认。在法律中，因果关系是一个复杂多面的概念，按照他们的说法，“有意识的人类行为是追究法律上的原因责任的核心的最为重要的可变因素。”（P155）这本著作代表了语言学的哲学分析（the linguistic philosophical analysis）在法律上的最为详尽彻底的适用。
　　《法律的概念》一书宣称其既是分析法学，也是描述社会学的一个尝试，但是占支配地位的方法仍是属于分析哲学的。以这一方法论为基据，哈特对法律的概念进行了阐释，他宣称其所提供的不是法律的“一个概念”（’a’ concept of law），而就是法律的概念(the concept of law)。他对法律的理解的独特之处在于强调语境（context）的重要性，即法律的诸种概念只能在其所处的句子以及法律原则的语境中理解，同时强调不能通过有限的特征来“界定”（definite）法律，而应该根据大量的核心特征以使法律理论化（theorise law），并允许习惯法、国际法或法官的自由裁量作为交差的、非核心的情况而纳入其中。
　　哈特在法学研究中对语义分析哲学的适用无疑具有重要意义，然而，应当看到的是，语义分析方法只是一种方法论意义上的分析工具，语言是和特定的历史传统和社会背景密切相关的，即使用纯粹语义分析的方法去阐释法律的概念也不可避免要受到特定思想文化传统的制约和影响，哈特如何突破语言自身所具有的限制？他是否真正有能力界定出那个他所宣称的唯一的“法律的概念”，抑或不过是根据其自身所欲建立的理论来界定的诸多法律的概念之一种？此外，由于哈特同时运用了语义分析方法和社会学的方法，其理论中的概念主义（conceptualism）方法与经验主义（empiricism）方法便似乎存在一种普遍的紧张，那么，其平衡点在什么地方？哈特是如何平衡这两种彼此紧张的方法的？ 他又是否达致了这种平衡？这些都是需要通过进一步的阅读来寻找答案的。
　（二）对奥斯丁的批判
　　哈特在其著作《法律的概念》的第2章到第4章详细分析了奥斯丁的法律命令理论，确认了对主权者的解释以及将法律作为以威胁为后盾的命令观念诸种不足，以在奥斯丁理论的废墟上建构自己的理论。
　　首先，哈特对奥斯丁的主权概念进行了彻底的批判，认为他将主权者看作必然是无限的以及不可分的是毫无意义的，指出联邦制、两院制的立法机构以及稳固确立的各种权利法案这些法律事实表面其主权者理论是一个不现实的、概念性的架构。其次，哈特认为奥斯丁关于无限的主权者的观念无法解释法律的范围与持续性，也就是说，当主权者更替时，不受限制的主权者概念无法解释超出生命时间的法律权威的连续性。再次，哈特指出，奥斯丁的理论不能解释在同一法律体系之内包含不同类型的法律这种多样性，并非所有类型的法律都适用于以制裁为后盾的命令模式，比如合同法，并且奥斯丁未能认识到不同的规则具有不同的社会功能，各种授权性的或创造便利的规则之社会功能是不同于设定义务或阻止特定种类的行为规则之社会功能的。最后，哈特认为，即使在最易符合命令概念的刑法的情形中，奥斯丁也模糊了法律预测性陈述与规范性陈述之间的区别，从而夸大了制裁概念的重要性，换句话说，奥斯丁的方法无法区分“被迫”（be obliged）与“有义务”(have an obligation)这两种观念。
　（三）规则模式论
　　以对奥斯丁的法的命令模式的批判为基础，哈特主张法律是作为一种规则体系而存在的，即一种法的规则模式论。“法的模式，即法这种社会现象的简化或抽象化的形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。”  ［２］哈特的规则模式论主要包括两大方面的内容：
　　1、规则的内在方面和外在方面。 “受规则支配的行为的外在方面在于行为的可观察的规律性……而内在方面则在于将规则作为行为的标准(standard)、指引(guide)或者……原因(reason)。”（P163）哈特关于社会规则的本质的理解的关键是它们的内在方面。内在方面是一种无法不仅从外部观察到的“审慎的、沉思的态度”：它体现在人们为其自身行为提供的解释，以及他们对他人行为的反应和批评之中。麦考密克将内在方面描述为“阐释的”方面，也就是说，“他的理论赋予作为法律的对象的行为人的态度和解释以理论上的核心地位。”（P163）
　　2、将首位规则与次位规则（primary and secondary rules）的结合作为法理学科学的关键问题。首位规则主要用来设定义务(duty-imposing rules)，是直接支配行为的规则。次位主要用来授予权力（power-conferring rules）,是关于其他规则的创造、确认以及解释的规则。由于首位规则体系是静止的、不确定的、无效率的，因此哈特将次位规则描述为首位规则的补充性规则。次位规则自身包括承认规则（rules of recognition）(确认其他规则有效并对这个制度进行统合和确认)、审判规则(rules of adjudication)（关于规则的解释与适用的规则）和改变规则(rules of change)（关于新规则的创设以及旧规则的废止的规则）。其中，承认规则是法律体系的基础。“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则……”
　　哈特的规则模式论中没有为法律原则安排适当的位置，但是毕竟，并非任一案件对法律的适用都可以从规则中直接寻找到恰切的审判依据，那么，在疑难案件中，法官该如何确定法律呢？这一点也导致了德沃金和麦考密克分别对哈特的规则模式论所进行的外部批判和内部批判：德沃金指出，如果法律是一种规则体系，由于原则无法通过其渊源获得权威，因而不能被适当地添加到这一方案中，那么在那些存在空隙与模糊性的案件中，法律就完全失效了。为挽救哈特的方案，麦考密克所进行的内部批判则试图将原则作为绝对普遍的标准纳入到规则模式中。然而无论如何，用以指导法官自由裁量的法律原则在哈特的理论模式中缺位了。
　　哈特所提出的承认规则的概念也招致了诸多批判，典型的是本章所摘录的拉兹关于承认规则的论述。具体观点在此不多赘述，本文仅提出几个关于承认规则的核心问题：承认规则作为某一法律制度的必要规则，其自身的效力如何进行确认？其存在的条件是什么？具体由谁进行确认？哈特所阐述规则的内在方面很大程度上是一种以公民为导向的理论，然而在回答谁的实践才能够构成承认规则的存在条件时，他落脚点却经常到了“官员”的行为中，而如果最终的规则是由“官员”的行为所构成，那么规则的内在方面在官员的决定面前便会被削弱，这不能不说在一定程度上又回到了奥斯丁有关主权者的理论。此外，既然一个法律体系是由一项承认规则以及所有经那一规则确认的法律所构成的，那么，当法律制度更替时，承认规则该如何面对法律制度的连续性问题？在这一点上，哈特的理论并没有解决奥斯丁主权者理论所存在的问题，承认规则也没有为法律制度的范围和连续性问题提供完备的答案。
　（四）最低限度的自然法
　　虽然实证主义是哈特研究进路的标志性特征，然而他仍在一定程度上对自然法的理论作出了让步。“哈特主张，只要法律适应于人类社会的维续，那么所有的实证的法律系统都要包含一种‘自然法的最低限度的内容’（a ‘minimum content of natural law’）：假定某些关于人类及其世界的本性的可能的但持久的事实——例如，我们大体上的平等、身体的脆弱性以及有限的利他主义——任何法律制度都必须包含规制诸如对身体完整的保护和财产权取得制度的法律。”（P165）在司法理论中，哈特对自然法进行了更进一步的微弱的让步。他主张自由裁量权可以基于道德，但这并不意味着法律崩溃于道德之中：认为在绝大多数案件中实在法的规则具有相对确定性。
　　向自然法理论的靠拢使实在的法律制度中掺入了道德的因素，那么，作为实证主义代表人物，哈特还能否真正实现法律与道德的绝对区分？这一点在事实上也的确遭到了富勒等人的批判。此外，关于“最低限度”的标准问题，哈特将其归结为一个自然目的和五个自然事实 ，［３］那么，这几方面的归纳针对“最低限度”是否是充分而完满的？这种归纳的依据是什么？其逻辑前提是否是自明的？即使这几方面可以构成自洽而完备的“最低限度”，在适用法律的过程中，又该如何判定具体情况是否符合“最低限度”？换句话说，“最低限度的自然法”之“最低限度”在实践中的具体判定标准是什么？
　*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
［１］Nicola Lacey ,Modern Positivism: H L A Hart and analytical jurisprudence.
［２］张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。
［３］详见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第97-100页。