二、消極的法律原則理論

消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。

（一）法律原則的定位

　　法律原則既不是有效的法律規範，也不是一般道德原則，那麼它的地位到底是什麼？在此，消極法律原則理論將法律原則定位為：「法律上可適用的規範證立理由，以證立法治價值為其主要規範目的」。這項定義明確主張法律原則具有兩項獨特屬性，也就是法律可適用性（legal applicability）與法治證立性（justification of the Rule of Law）的屬性。第一項屬性足以釐清法律與法律原則之間的界線，第二項屬性則可區別法律原則與一般原則的不同，兩者缺一不可，共同構成法律原則的獨特規範地位。

　 相較於積極論者主張法律原則具有法律有效性，以致造成法律原則與原則普遍性特徵發生扞格不入的理論矛盾，消極的法律原則理論認為，法律可適用性的主張並不會產生這方面的疑慮。蓋法律上可適用的規範，並不當然等同於法律上有效的規範，兩者之間並無必然關連[39]。有效法規範的身份，有賴特定時空脈絡底下之特定法律權威體系，依循特定方式或判準予以明確認定，因此必然不可能超越其所依附的法體系脈絡，對古今中外所有與法律制度有關的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可適用的規範，則不受這些因素的限制，只要與法律秩序、法律制度、或者法律體系相關，足以做為有效法規範的證立理由，都是法律上可採行的規範標準。譬如在國際私法案件中，法院經常引用外國立法例、司法判決、或學說見解，做為解釋本國國際私法相關法律規定的證立理由，這些國外立法例、判決、或學說，並非本國有效的法律規範，卻是司法裁判上可被普遍適用的證立規範。[40]

　　當然，法律上可適用規範的範圍極為廣泛，除了既存的外國立法例、判例、學說之外，還包括已不復存在之法律體系的有效法規範（如羅馬法、日耳曼法），以及與法律制度相關的特殊民情習慣規範、社會實然道德規範等等。所有這些可被適用的法律證立規範，事實上隱含了許多法院、立法機關、以及法律學說長久以來慣於引用的法律原則。可見，法律原則的產生，必然經過漫長歲月的法律實務經驗累積與學說發展，不可能單獨憑藉一套形式或實質鑑別標準，就能確認法律原則的存在與否。換句話說，法律原則必須從立法、司法裁判慣例（judicial convention）、以及法學理論中加以發現。不過，這並不意味法律原則只是特定的法律制度、判例、或學說的專屬品，而失去做為一種原則類型的普遍性特徵。蓋法律原則一旦形成，即脫離其原有法體系或學說的掌控，而獨立成為所有法律社群皆可援引適用的法規範證立理由。如果不然，則何以兩千多年前，羅馬法中的許多法律原理原則，至今仍為多數國家及法律學說所引證的對象？由此可見，法律原則的法律適用性，並不會於其普遍適用性的原則基本屬性發生衝突，兩者是並行不悖的[41]。

　　法律原則的法治證立性，則進一步區別法律原則與其他法律上可適用規範（包括道德原則）的不同。畢竟，並非所有法律上可適用規範皆為法律原則。道德原則以證立實證法內容滿足特定道德價值為目的，尋求符合個別道德原則正確性的妥當判決。法律原則以證立整體法秩序的法治價值為目的，盡可能做出與先前判決相互一致的裁判結果，因此允許若干法律案件的審判，可以基於證立法治價值的需要，違背道德原則的要求。準此，法治價值的證立，不僅是定位法律原則的重要屬性之一，同時也是法律原則所致力追求的主要規範目的。

（二）法律原則的規範目的

　　司法裁判之所以需要法律原則，不是因為法律原則符合個人的道德信念，而是因為法律原則能夠抓住法體系的精神[42]，避免裁判淪為審判者個人的主觀道德判斷，而影響審判的客觀性與中立性。所謂法體系的精神，指的就是法治價值（the virtue of the Rule of Law）。在遠古社會，制定法律的目的是為了少數統治者而服務，多數被統治者只能按照統治者的法意志來行動。至於司法案件的審理，則往往根據統治者個人的主觀好惡來決斷，使得人民的言行舉止動輒得咎、無所適從。在這樣的人治（rule by men）社會裡，公權力的行使大多是為了滿足統治者的個人私慾，以遂行其嚴密控制的政治目的。從而法治觀念的形成，就是為擺脫人治社會的陰影，建立一個公平保障人民權益的法律社會。

　　法治價值乃現代西方民主社會的觀念產物，雖然西方法政學界對於法治的實質內涵有相當分歧的看法，不過多數學者大都承認，依法統治乃是人類社會必要的公共選擇機制（the necessary mechanism of public choice）。從法哲學的觀點來看，公共選擇機制的建立，旨在消弭個人選擇（individual choice）所產生的不確定性（indeterminacy），提供大家一個雖不滿意但可接受的公共選擇方案。純粹站在個人的立場，每個人當然有權根據自己的價值或信念，做出自己認為對的、正確的抉擇，可是當兩種個人選擇發生衝突時，除非雙方同意服膺特定的公共選擇手段，否則將難以從中找出一個能夠明確化解紛爭的解決之道。這就是為什麼在日常社會交易活動中，遊戲需要有遊戲規則，運動需要有運動規則，商業交易需要有商業仲裁規則，開會需要有議事規則的道理所在。因為如果這些公共選擇規則不存在，我們實在很難想像人們如何能夠順利地從事這些社會活動。

　　法律無疑是人類社會最重要的公共選擇規範，透過法律的運作，可以明確解決社會中絕大多數的個人利益衝突，並為將來可能發生的紛爭，預先規範解決之道，以謀求社會秩序的穩定維持與社會活動的順利開展。法律的公共選擇功能，不是從個人的觀點，尋求與私人道德信念相契合的正確選擇，而是從社會的觀點，找到多數人在理智上可接受的共同解決方案。所以，法律的公共選擇結果，不當然是道德上對的、正確的結果。也就是說，法律的選擇對個人來說，未必是道德上最佳的抉擇，可是對整體社會而言，卻是必要的理性抉擇[43]。這種區別個人與社會、道德與法律的公共選擇理論，背後需要一個強而有力的證立理由，以支撐法律作為一種社會公共選擇規範的正當性與合理性。這個正當性的證立理由，就是以確保法確定性（legal certainty）與法保障性（legal security）為主旨的法治價值[44]。所謂法確定性是指評斷人民行為的法律規則或標準，其內容必須有合理的確定性；法保障性則是指藉由明確法律規則，可以確保對他人行為以及法律公職人員行為的合理期待，並且要求凡是影響個人利益的政府行動，都必須有明確的法律保證（legal warrant），否則應由獨立的司法機關宣告為無效[45]。由此可知，法治價值的目的不在滿足個人的需求或利益，而是為了謀求整體社會秩序的安定，以確保多數人的合理期待利益。

不過值得注意的是，確定性及保障性的法治價值，並非僵化、一成不變的價值。在一個真正自由民主的法治社會裡，法律的確定性與保障性必須建構在適當肯認「辯方權利」（the due recognition of the "rights of the defence"）的基礎上，允許兩造當事人於訴訟上自由挑戰對方論點，以及有公平機會接受適當的法律協助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公權力擅斷地干預一般人民的生活。所以，在尊重辯方權利的前提上，法確定性是可被擊敗的確定性（defeasible certainty），經由雙方當事人的理性論證過程，舊有的可被擊敗的法確定性，被新的可被擊敗的法確定性所取代，如此不斷循環構成法律的可論爭性（the arguable character of law）。法律的論證性格，不僅不會對法治價值造成傷害，反倒有利於避免獨裁政府的形成，從而建立真正尊重個人自由與權利的法治政府。如是，法律的可論爭性並非與法確定性以及法保障性相對立的價值，相反的，確定性與保障性構成法治價值的靜態面向，可論爭性則構成法治價值的動態面向，三者皆為法治理念的一部份[46]。

　　法律原則存在的目的，正是為了要融貫地（coherently）證立確定性、保障性、以及可論爭性的法治價值，其與道德原則雖然同屬法律上可適用的證立規範，可是在適用上卻有兩點不同之處。首先，從適用的目的來看，法律原則以證立具有公共選擇性格的法治價值為目的，道德原則則以證立個人偏好的道德價值為目的。適用法律原則的司法裁判，由於重視法律解釋的前後一致性與連貫性，因此較能保障多數社會成員在法律上的合理期待利益。相形之下，適用道德原則的法律判決，則偏重系爭個案當事人的道德權利能否獲得最大滿足，故以判決結果的道德妥當性為審判的主要目的。其次，從適用的順序來看，法律原則既然以證立實證法規範所欲實現的法治價值為目標，自然比道德原則優先適用，法院唯有在找不到任何實證法規作為審判依據時，方可依法官個人的自由裁量，適用恰當的道德原則逕行審判。

　　總歸而論，消極法律原則理論雖然主張法律原則不是有效的法律，但肯定它是法律上可適用的證立規範，以證成確定性、保障性、及可論爭性的法治價值為目的。然而，消極法律原則理論並不否認司法裁量的可能性，允許法官於法無明文規定的案件，可以依照個人道德信念，做出符合個案最佳妥當性的判決。儘管，這類案件在實際法律實務的運作上，並不多見。

伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯

　　最後，總結本文所探討的三個主要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，可以歸納出以下幾點結論：

1.　　原則是存在於人類社會中的普遍行為規範標準，具有規約性、普遍性、以及可證立性三種基本存在特徵。

2.　　以法律原則缺乏道德正確性及行為明確指引性為由，而主張法律原則不存在的法理論是沒有說服力的。首先，此一理論犯了從當為命題直接導出存在命題的邏輯謬誤，因為在規範判斷層面認為法律原則不具道德吸引力，並不表示在事實認識層面法律原則的確不存在。其次，與有效法律規則相比，法律原則未必欠缺明確指導行為的特色。法律規則之所以有規範吸引力，是由於它的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使其成為較佳的公共選擇規範，但這並不意味其規範內容比諸法律原則，必定能夠更加明確指引一般人民與法律公職人員的行為。因此，以法律原則不具明確指引行為的功能，而斷言它無存在的必要性，同樣缺乏有力的支持理由。

3.　　法律原則的確存在於法體系之中，它是長期司法實務慣例累積而成的產物，同時也是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、及可證立性三種原則基本存在特徵。

4.　　法律原則與其他非法律原則之間最大的區別，並不在於它是有效的法律規範，而在於它是法律上可適用的證立規範，以證立法治價值為主要目的。

5.　　積極主張法律原則為有效法規範的法理論，無論是柔性法實證主義的承認規則理論，或者Ronald Dworkin的整全法理論，皆與法律原則作為一種原則類型的普遍性特徵相互矛盾，因此無法自圓其說。

6.　　消極法律原則理論站在肯定法律原則存在的立場，將它定位為「以證立法治價值為目的之法律上可適用的證立規範」。從而，法律原則具有法律可適用性以及法治證立性兩種不同於其他非法律原則的獨特屬性。

7.　　做為法治價值的證立規範，法律原則旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性三種法治價值。其中，確定性與保障性為法治的靜態價值，必須受到可論爭性的動態法治價值所節制，如此方能建立真正依法統治的自由民主社會。

基本上，消極法律原則理論只是建構一套完備司法裁判理論的一部分，尚有許多重要議題需要做更深入的分析與反省，其中包括法律解釋的權威性如何產生、法律解釋的客觀性是否可能，以及法律解釋的正當性基礎等等問題。除此之外，消極法律原則理論的支持者也必須要處理有關法概念的問題，建立屬於消極論者本身如何看待法概念的法理論立場，如此才能在穩固的理論基礎上，構築融貫、可行的裁判解釋理論。上述這些重要的法理學課題，雖然多少在本文中曾經觸及，不過仍然有待作進一步的研究與探索。

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On the Status of Legal Principles:

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Shih-tung Chuang

　
Abstract

　
　　　　Is there any legal principle?　If there is, then, what is its status?　Is it a valid law, a legal justification, or some ambiguous standard applied in legal reasoning?　All these disputes are the main concerns of this article.　The author attempts to clarify the status of legal principles by examining three questions: “Is there any principle?”, “Is there any legal principle?”, and “Is legal principle a valid law?”　First of all, the present essay closely examines Frederick Schauer’s argument against the existence of principles.　Not only does the author refute the plausibility of his theory, but also argues that any principle has the defining features of prescriptivity, universality, and justifiability.　Secondly, the author rejects Larry Alexander and Ken Kress''s theory that defends the non-existence of legal principles.　Their argument, on the one hand, unduly derives the descriptive premise that legal principles do not exist from the normative premise that they are not morally attractive.　On the other hand, it also fails to establish that the clear guidance of behavior is a distinct virtue of legal rules.　The normative attractiveness of legal rules, as I shall argue, is essentially based upon the external features of positivity, canonicality, and formality.　All of which make law a better mechanism of public choice.　Finally, the author reviews two positive theories that treat legal principles as valid laws.　They are the rule of recognition theory defended by soft legal positivism and the law-as-integrity theory defended by Ronald Dworkin.　Both are inconsistent with the universal feature of principles, however.　For this reason, the author proposes the "negative theory of legal principles", which maintains the existence of legal principles but denies their status as valid legal norms.　The theory argues that legal principles are legally applicable norms, whose primary purpose is to justify and reconcile three distinctive virtues of the Rule of Law: legal certainty, legal security, and the arguable character of law.　　　　　　　　　　　　　　　　　

　 Key words:　　 principles, rules, law, legal principles, rule of recognition, law as integrity, soft legal positivism, positive theory of legal principles, negative theory of legal principles, the virtue of the Rule of Law

　 [1] 這三篇文章依發表年代的先後順序分別是：1967年發表於芝加哥大學法學評論上的「規則模式」（"The Model of Rules", 35 University of Chicago Law Review, pp14-46.）;1972年發表於耶魯法學季刊的「社會規則與法理論」（"Social Rules and Legal Theory", 81 Yale Law Journal, pp855-890.）;以及1975年發表在哈佛法學評論上的「疑難案件」（"Hard Cases", 88 Harvard Law Review, pp1057-1109.）。1977年Dworkin蒐集早期所寫的十一篇文章，經過若干章節的小幅修改，另外加上兩篇尚未正式發表的論文，編纂成冊出版了《正視權利》（Taking Rights Seriously）一書。上述三篇文章依序分別收錄在該書的第2、3、4章，不過第2、3章的章名則改為「規則模式I」與「規則模式II」。1978年該書二刷時，Dworkin在該書的最後，附上一篇對其批評者的回覆文（A Reply to Critics）。本文所引Dworkin的早期論點，無論內容或頁碼，皆以英國Duckworth出版公司1978年二刷的版本為準，同時往後在正文及註解裡皆以TRS的英文縮寫作為該書的簡稱。

[2] 法律具有內在規範面向的主張，乃是Hart批判John Austin法實證主義的主要論點。他認為Austin法理論的致命傷，在於從法體系以外的純粹觀察者（observer）的立場來描述法律。對Austin而言，法律不外乎是多數臣民服從國家主權者命令的外部行為習慣。Hart認為這種法概念的描述，只是一種「外在陳述」（external statement），並未將法律作為一種社會規則的核心特徵真正描繪出來，那就是法律具有其「內在面向」（internal aspect），社會成員普遍從參與者（participant）立場抱持一種獨特的規範態度（a distinctive normative attitude），接受法律是指導人們應當如何行為的一般標準或理由。參見Hart《法律的概念》（The Concept of Law）一書第一版的本文（Oxford: Clarendon Press, 1961），pp55-6，同時亦可參照1994年該書第二版所增列的〈後記〉（”Postscript”），p255。雖然一、二版的本文內容沒有改變，不過部份內容的頁碼卻有變動，為方便多數熟悉第一版內容的讀者起見，在本文中凡涉及該書文本的部份，以簡稱CL的第一版頁碼為準，當涉及Hart〈後記〉（”Postscript”）中的論點時，則以第二版的頁碼為準。

[3] 雖然在〈後記〉裡，Hart明白承認法律原則為法律的一部份（”Postscript”: p265），不過筆者認為Hart所稱的原則與Dworkin的認知不同。他指的是那些被安置在（incoporated）承認規則中較為抽象、廣泛的法律標準（legal standards），相較於Dworkin認為法律原則不只限於承認規則所肯認的實質判準來說，Hart概念裡的法律原則，其實是規範內容較為抽象、不具體的法律「規則」。

[4] 115 NY 506. 22 NE 188 (1889).

[5] 32 NJ 358, 161A. 2d (1960).

[6] TRS, p23。在1986年出版的《法律帝國》（Law''s Empire: London, Fontana Press，以下簡稱LE）一書中，Dworkin對Riggs一案有更詳盡的分析，參見該書pp15-20。

[7] 「原則解釋」一詞是筆者自己的用法，主要是為了方便與文義解釋作清楚區別。事實上Dworkin在《法律帝國》中，把這種就整個法體系相關法律原則做通盤考量的解釋方法，稱之為「建構詮釋」（constructive interpretation），參見LE, p52以下。

[8] 後來在《法律帝國》中，Dworkin進一步將這兩項判準發展成為其整全法（law as integrity）詮釋理論的兩大不可或缺的要件：適切性的要件（the requirement of fit）與道德證立的要件（the requirement of moral justification）。詳見LE, pp228-38, pp254-8。

[9] 包括Hart在內的許多法實證主義學者一致認為，法律原則與法律規則一樣，可以經由一個社會承認規則加以辨識。雖然在鑑別法律原則的過程中無法避免訴諸實質道德標準，使得承認規則在一定程度上包含道德判準，然而並非每個法體系的承認規則，都「必然」蘊含可以辨識法律原則的實質道德標準，因為在實證經驗上，仍然可能存在「至少一個」法體系的承認規則，完全依照純粹社會淵源判準（social source criteria）來鑑別有效的法律。也因此，這種說法並未背離法實證主義的基本立場：即法律與道德在概念上無必然關連的分離命題（the separation thesis）主張。採取此項論點的法實證主義有稱之為「包容的法實證主義」（inclusive legal positivism）、或「柔性的法實證主義」（soft legal positivism），以與牛津法理學家Joseph Raz所代表的「排他的法實證主義」（exclusive legal positivism）、或「剛性的法實證主義」（hard legal positivism）相互區別。後者堅決主張有效法律之認定，必須完全訴諸社會淵源事實的判準，因而排拒任何實質價值判斷涉入的可能性。參見Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford: Clarendon Press, 1979), ch. 3；以及Raz, "Authority, Law, and Morality", in Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Oxford: Clarendon Press, 1994), pp194-221。關於柔性法實證主義的主要著作，請參考Jules Coleman, "Negative and Positive Positivism", in Marshall Cohen, ed., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duckworth, 1984，以下簡稱Cohen, RDCJ）, pp28-48; David Lyons, "Moral Aspects of Legal Theory", in Cohen, RDCJ, pp49-69；Philip Soper, "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", in Cohen, RDCJ, pp3-27; W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1994）。

10 在《正視權利》的第四章〈疑難案件〉裡，Dworkin進一步提出所謂「權利命題」（the rights thesis），作為其原則模式法理論的政治道德基礎。依照Dworkin的看法，在疑難案件中原則作為法律實踐（legal practice）的證立依據，主要是為了發現（discover）訴訟當事人原本即已享有的法律權利，而非溯及既往地發明（retrospectively invent）新的法律權利。法律上的權利是一種個體性的（individuated）、制度性的（institutional）政治權利，是奠基於三權分立的民主原則之上，透過立法與司法審判的方式，公正分配社會資源以及保障個人自由的政治決定（political decisions）。然而法律權利是一個「可被爭議的概念」（contested concept），每一位法官在審理案件的過程中，對於什麼是當事人真正法律權利的問題，可能基於不同的政治道德背景理論，而產生不同的「概念認知」（conception）。不過Dworkin深信，經由不同權利理論背後之證立原則相互辯證的過程，最後必然能夠由一位想像中無所不能的法官Hercules，從憲法、制定法、以及過去司法判例裡，找出能夠真正妥當證立現有法律體制的正確法律答案。參見TRS，第4章, pp81-130; 以及第13章〈權利能有爭議嗎？〉（Can Rights be Controversial？），pp279-90。

11 這些文章主要收錄在前面提到Marshall Cohen所編Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence一書之中，其中的前四篇文章與本文的主題密切相關。

12 1998年秋冬兩期《法理論》（Legal Theory）季刊，以特刊的方式，邀請當代英美法理學界十位重量級的老、中、青知名學者，撰文討論Hart的「後記」（參閱 "Special Issue: POSTSCRIPT to H.L.A. Hart''s THE CONCEPT OF LAW, Part I & Part II, 4 Legal Theory (1998), pp249-547）。從這十篇文章的論述內容與方向不難看出，柔性法實證論與 Raz的剛性法實證論已成為當代英美實證法學的兩大主流思想。其中在承認規則的性格以及原則的法律地位兩項議題上，柔性論者從Hart「後記」裡明白主張承認規則是一種社會成規（social convention）的論點上，進一步精緻地論證法律（包括規則與原則）的社會成規性格。筆者在此不擬討論Hart與其他柔性主義論者的「成規主義轉向」（the conventionalistic turn），將留待另一篇專門探討Hart〈後記〉的文章中再詳加評論。

13 在〈後記〉裡，Hart明白支持柔性法實證主義的看法，主張承認規則除了以形式系譜判準辨識有效法律規則之外，還可以「安置」（incorporate）道德原則，作為鑑別有效法律原則的實質判準。參見，Hart〈後記〉 (p250)。

14 這篇文章就叫做「反對法律原則」（"Against Legal Principles", 以下簡稱”ALP”），最早收錄在Andrei Marmor所編的《法律與解釋》一書（Law and Interpretation，Oxford: Clarendon Press, 1995），pp279-327。後來美國愛荷華大學法學院特別針對這篇文章舉辦了一場學術討論會，將該文、與會學者論文、連同兩位作者的答覆文，發表在1997年第82期3月號的愛荷華法學評論上.。請參閱82 Iowa Law Review (1997), pp739-855。為了方便讀者參照起見，筆者在援引「反對法律原則」（”ALP”）一文時，將同時引用上面這兩個出處的頁碼，斜線之前是Law and Interpretation一書裡的頁碼，斜線之後則是Iowa Law Review的頁碼，譬如”ALP”: p279/739。

15 Frederick Schauer, "Prescriptions in Three Dimensions"（以下簡稱”Prescriptions”）, 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22, at p921。

16 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22。Prescription這個字似乎很難找到一個貼切的中文翻譯。在社會科學的脈絡裡，它大意是指當為陳述（ought statements）或規範陳述（normative statements），也就是有關應該如何行為的陳述。筆者剛開始曾經想直接把prescription翻譯為當為或規範陳述，後來覺得過於平鋪直述且又不夠傳神而作罷。也曾想將它翻成指令、指導、或指示，不過一來這些名稱帶有比較強烈的命令味道，似乎與prescription的意涵尚有一段差距，二來在Schauer的用法裡，prescription一詞的指涉範圍極為廣泛，包括指示（directing）、請求（requesting）、請託（asking）、力勸（urging）、告知（telling）、要求（requiring）、需求（demanding）、指揮（commanding）、下令（ordering）、禁止（forbidding）、允許（permitting）、建議（suggesting）、警告（warning）、推薦（recommending）、乞求（begging）、懇請（supplicating）、央求（imploring）、祈求（praying）等等具有一定規範約束力的陳述，因此才將prescription翻譯為規約。

17 R.M. Hare, Freedom and Reason (Oxford: Clarendon Press, 1963), pp30-50；Essays in Ethical Theory (Oxford: Clarendon Press, 1989), pp49-65。

18 Hare, Essays in Ethical Theory, pp49-51。Hare批評包括John Rawls在內的一些哲學家，混淆了一般（general)與普遍（universal)的用法，經常以前者來表示後者的意涵。而在法理學界，這種情況似乎更為明顯，最顯著的例子是Frederick Schauer使用generalization一詞來凸顯法律規則的形式裁判特徵時，其意義實際上等於Hare所說的universalization。見Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decison-Making in Life and in Law (Oxford: Clarendon Press, 1991)。有關對Schauer形式裁判法學的批評，可參見，莊世同，「規則與司法裁判」，載：《台灣哲學研究》第二期（八十八年三月），pp1-23。

[19] 在此值得一提的是，有些人可能將普遍性與普遍有效性（universal validity）等同視之。可是筆者認為這是兩種不同層次的概念，分別指涉可普遍化與可證立性的原則存在特徵，不能混為一談。普遍性是指原則做為一種可被描述的（describable）規約命題，所具有之可以普遍適用於其所有指涉對象的描述性特徵（descriptive feature）。普遍有效性則是指原則做為可被證立的（justifiable）規約命題，所具有之足以妥當證立某種值得人們普遍追求之價值的評價性特徵（evaluative feature）。換言之，兩者分屬不同意義的原則存在特徵，普遍性或可普遍化屬於描述意義的原則存在特徵，普遍有效性或可證立性則是評價意義的原則存在特徵。以上有關普遍性與普遍有效性這兩種概念所可能引發的混淆及爭議，特別感謝顏厥安教授於台灣法理學研討會上的提醒，使得筆者有機會做進一步的思考與釐清。

[20] 包括林文雄、吳瑞媛、秦季芳、陳惠馨、張嘉尹等諸位教授，都曾不約而同地指出，原則與法律原則的內容如果不具妥當性或正當性，只徒具規約性與普遍性的特徵，則幾乎任何一種說得出來的全稱性規約命題，都可被視為一種原則命題。基本上，筆者贊同這樣的看法，否則也不會主張一項規範命題必須同時具有可證立性的特徵，才足以形成一種原則。不過筆者對於原則可證立性的看法，與這幾位教授的認定有所不同。她（他）們認為原則與法律原則的可證立性，指的是其內容的道德正當性，然而筆者認為原則與法律原則的可證立內容，卻不必然指涉特定道德價值。譬如「當地面潮濕不可種植果樹」的原則以及「明示其一，排除其他」的法律原則，兩者的內容雖然皆具有可證立性（為了果樹的良好生長以及為了避免繁瑣的規定），然其並非本於道德上的價值而獲得證立。換言之，筆者對於原則的可證立性特徵，抱持較為廣義的看法，認為只要在論理上能夠提出合理的說明與解釋，任何一種全稱性的規範命題，都可被歸類為某種原則命題。不過在此也必須進一步指出，雖然某些原則之內容的可證立性與道德價值無關，可是對適用者來說，非道德原則的存在本身，即有一定的道德意義。換句話說，原則所指涉的內容不必然會產生道德上妥當與否的證立問題，然其存在本身，從功能論的角度來看，則勢必涉及一定的道德評價。因此，所謂原則的可證立性，其實包含兩種不同層次的意涵，內在的可證立性（internal justifiability）與外在的可證立性（external justifiability）。前者指的是原則規範內容的合理證成性，不以道德正當性為必要條件；後者則是指原則存在意義的評價性，必然具有一定的道德意義。

[21] Stephen R. Perry, "Two Models of Legal Principles", 82 Iowa Law Review (1997), pp787-819, at p788。

22 "Moral principles have the virtue of moral correctness; Legal rules have the virtues of being the creations of those with authority to make law and of giving clear guidance.　Legal principles, however, have none of these virtues.　They are neither morally correct nor uncontroversial in application.　Nor have they been promulgated by authorities whose power to create norms is rule-based, for they are not posited norms.　They represent the worst of all worlds.", in “ALP”, pp293-4/753-4。

23有關Dworkin的整全法理論，在本文第肆部份有深入的剖析與評論，在此不贅。

24「幾近正確的道德原則」一詞，乃是美國法理學者Brian Leiter在和Alexander與Kress的通信中，對於法律原則所持的看法。他認為法律原則存在的意義就在於：當法律規則無法對審判案件提供一定指引時，法律原則至少可以以幾近道德上正確的方式，提供部份協助與引導，這對司法裁判來說，無疑是有一定價值的。然而，Alexander與Kress並不同意Leiter的看法，他們認為既然已經存在正確的道德原則，何以還需要道德上不完全正確的法律原則證立司法判決呢？參見，”ALP”, pp294/754。

25 事實上，他們認為沒有必要為道德原則的本體性地位，表示任何特定立場，參見ALP, pp303/ 763，註96。

26 Brian Leiter對於Alexander與Kress混淆存在命題以及當為命題的謬誤，做了相當中肯的評論。他指出：Alexander與Kress並未提出任何足以反證法律原則存在的說明性論證（explanatory argument），他們的論點完全是一種規範性論證（normative argument），反對於法律推理或者與法律推理相關的法理學理論中，運用法律原則。說明性論證發生於原因世界（the space of causes）之中，旨在經由實然原因的證實，說明過去事件的因果關係，並進而預測未來。規範性論證則發生在理由世界（the space of reasons）之中，旨在為過去以及未來事件提供應然的證立理由（justification）。據此，Leiter進一步指出，法律原則屬於法律證立理由之一，其功能在解釋過去司法案件為何如此審判，以及提供未來司法案件應該如何審判的證立依據，而非說明或者預測司法判決的事實因果關係。參見，Brian Leiter, "Explanation and Legal Theory", in 82 Iowa Law Review (1997), pp905-9。

27 "Legal rules can be morally attractive because they can be formulated to give better guidance than the moral principles themselves.　How moral principles apply to particular cases will frequently be controversial.　Having everyone individually determine how the moarl principles apply may lead to moral errors, lack of co-ordination, and other ills.　Thus, the resulting state of affairs is, in light of the moral principles themselves, morally inferior to the state of affairs emerging from clear, blunt, formal rules.　This may be so even if the rules, because of their blunt, formal nature, produce morally incorrect rusults (in terms of the moral principles) in some particular cases.", in “ALP”, pp293/753。

28 有關法律的公共選擇性格，稍後在本文第肆部份探討法律原則的規範目的時，將有更詳細的討論。

29 在《正視權利》一書當中，Dworkin雖然主張法律原則必須奠立在道德權利的基礎上，並且認為每一項法律判決只有一個正確答案（right answer），可是他似乎刻意迴避客觀性的問題，並未對正確法律答案是否就是客觀法律答案的問題，有所著墨。這個敏感的話題，直到美國知名的文學批評家Stanley Fish以此為題，連續撰文抨擊Dworkin的客觀主義立場以後，Dworkin才特別為文回應，並且將這些文章收錄在他的第二本論文集《原則問題》（A Matter of Principles, Oxford Univ. Press, 1985）一書裡。在該書中，Dworkin從強調談法律以及道德客觀性問題是無意義的，一直到轉而正面肯定正確法律答案，就是客觀上對的法律答案的立場，已經很明顯認同道德客觀論的看法。（參見：A Matter of Principes, chs.5, 6, 7）這個立場隨著《法律帝國》出版，被更進一步擴大與強化，除了本文正文中所指的整全性概念，為詮釋法律實踐的客觀政治道德原則之外，Dworkin更針對道德懷疑論者對其客觀論立場的強烈質疑，提出強力反擊。他指出懷疑論 一 特別是內在懷疑論（internal skepticism）一 的主張，本身即為自相矛盾的倫理學理論。由於這部份並非本文所關切的主題，因此不做進一步討論，讀者如果想更深入瞭解Dworkin的回應，可參見Law''s Empire, pp76-85, pp266-71。此外，1996年Dworkin於Philosophy and Public Affairs季刊上，發表一篇名為”Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”的文章，該文可說是對他在法律、政治、以及道德哲學領域的客觀論立場，提出一個總結式的完整理論，非常值得研究Dworkin思想的學者再三斟酌與參考，參見25 Philosophy and Public Affairs (1996), p87-139。

30 這正是貫穿本文的核心論旨：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，是法官在具體司法推理過程中應該加以考量的規範性理由，不過它不是法律。筆者將這種消極地主張法律原則並非有效法律的理論，稱之為「消極的法律原則理論」（Negative Theory of Legal Principles），以與主張它是法律一部份之「積極的法律原則理論」（Positive Theory of Legal Principles）相互對照。關於這兩種理論的實質區別，請參照本文第肆部份以下的內容。

[31] 在註20中，筆者論及原則的可證立性特徵具有內外兩種面向，前者不以道德證立性為必要，後者則必然指涉一定的道德意涵。同樣地，法律原則亦具有這兩種不同面向的可證立性格。其內在規範內容並不當然蘊含道德價值，然其存在本身，則含有證立法治價值的倫理評價意義，在本文的最後一部分，有更為深入的討論，故於此不做詳述。

32 11 The Journal of Legal Studies (1982), pp139-64。隨後收錄於Cohen, RDCJ, pp28-48。

33 這兩篇文章分別是："Authority and Reason", 收錄在Robert George所編, The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1996, 以下簡稱George, Autonomy), pp287-319；以及" Incorporationism, Conventionality, and Practical Difference Thesis", 4 Legal Theory (1998), pp381-425 （以下簡稱”ICPDT”）。

34 德國法理學家Klaus Fuber將這兩種不同意義的分離命題主張，分別稱之為可謬性命題（fallibility thesis）以及中立性命題（neutrality thesis）。參見：Klaus Fuber, "Farewell to ''Legal Positivism'': The Separation Thesis Unravelling", in George, Autonomy, pp121-2。

35 Nigel E. Simmonds, “Imperial Visions and Mundane Practices”, 46 Cambridge Law Journal (1987), pp465-88, at p472。

[36] Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294 (1955).

[37] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

38 對於整全法理論內在矛盾的批評，Dworkin可能提出兩種論點加以反駁：第一，無論在邪惡或是公正的法體系，法官總是能夠從所有通過法律適切性面向的多種法律詮釋當中，過濾出最契合平等關懷與尊重原則的最佳證立解釋。或者，第二，經由建構詮釋方法所得出之判決結果，凡與整全性的平等原則相違背者，皆為錯誤的判決（erroneous decisions）。第一種反駁論調乃是舉證上的問題，必須由Dworkin自己承擔這項舉證責任，說明在哪些具體困難案件中，法官並未窮盡所有符合適切性要件的可能解釋，以致造成判決違背整全性平等原則的結果，否則這樣的辯駁可說是毫無根據與說服力的。基本上，筆者認為Dworkin根本不可能對每一個有爭議的判決，皆能提出尚有漏網之魚解釋的有力證明，唯一可行的方式，乃是將平等原則形式化（formalization），也就是主張整全法之本體性內涵是一種純粹的形式平等概念，只要通過法律適切性面向以及道德證立性面向的篩檢，所導出之最後的法律解釋，即為整全法的平等原則解釋。然而如此一來，不僅整全法的本體論論述無存在之必要，同時形式平等原則也會因為本身只是一個空泛概念，必須依附在特定道德價值的恣意判斷之上，而無法成為一個獨立的評價標準，評斷司法裁判的對錯與妥當性。關於批評整全法只是一種形式平等概念的主張，可參見：Michael Moore, "Legal Principles Revisited", 82 Iowa Law Review (1997), pp867-91, at pp881-2。

　Dworkin第二種可能的反駁論點（主張違背平等關懷原則的判決為錯誤判決），同樣無法化解整全法理論的內在矛盾。不但如此，反而會進一步瓦解其建構詮釋方法的理論妥當性。筆者所持的理由如下：如果經由適切性與道德證立性判準所過濾出的建構法律詮釋，無法滿足平等關懷及尊重原則的要求，那麼法官就沒有必要受過去立法以及司法判決史的形式限制，直接依照可以完全證立平等理念的最佳道德原則審理系爭案件即可。如是，建構詮釋的解釋法則，特別是法律適切性的詮釋要件，即無存在的必要。可是如此一來，Dworkin的整全法理論無疑形同破產，因為其法理論的實質內涵，將與他一再批判的法實用主義（Legal Pragmatism）的理論，無任何差別。（筆者按：Dworkin所抨擊的法實用主義，乃主張法官可不受制定法與判例之拘束，而依其個人所認知的最佳正義及道德理念判案。參見：LE, pp151-64）關於這一點，Alexander與Kress也提出類似的批評，不過他們二人的批判重點在於，法官沒有任何道德上的理由，可以把過去被認為道德上不正確的司法判決解釋，做為當下系爭案件的裁判依據。所以他們認為，整全法乃是對過去歷史妥協，而放棄尋求最正確道德判決的法律詮釋理論。相對地，筆者則是強調，如果Dworkin一方面把過去某些判決視為違背整全法理念的錯誤裁判，他方面又無法舉證法官尚未窮盡所有可能的合格法律解釋時，不啻承認法官無須受到法律適切性面向的節制，而可直接依照其所肯認的整全法原則審判。如是，無異徹底摧毀整全法詮釋法學的方法論基礎。關於Alexander與Kress的相關批評，請參見，”ALP”, pp 308-26/768-85。

39 明確區別法律上的可適用規範以及法律上的有效規範，除了有助於釐清法律原則的屬性及其定位之外，另一個重要實益是，可以幫助我們解決規範繼受的問題。簡單的說，在新舊法律體制交替之際，許多舊有法體制的有效法律規範，在新的法體制是否繼續有效，不無爭議。此時，如果將舊法視為新的法體制中可以加以適用的規範，而不必勉強解釋為當然繼受的有效法律規範，這個問題自然可以迎刃而解。參見：Jose Juan Moreso and Pablo E. Navarro, "The Reception of Norms, and Open Legal Systems", in Stanely L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, eds., Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes (Oxford: Clarendon Press, 1998), pp285-91。

[41] 非常感謝謝世民教授提出這方面的質疑，讓我得以深入反省這個問題，而做更詳盡的論述。

42 Jeremy Waldron, "The Need for Legal Principles", 82 Iowa Law Review (1997), pp857-65, at p857。

43 Ibid., pp859-61。

44 Neil MacCormick, “Rhetoric and the Rule of Law”, in David Dyzenhaus, ed., Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order (Oxford-Portland Oregon: Hart Publishing, 1999), pp163-77, at p163。

45 Ibid., p165。

[46] Ibid., pp172-7