被遮蔽的问题
                                                  ――透视美国司法审查中宪法解释与民主的关系
                                                                                                                          侯学宾*
内容提要：美国的宪法解释制度本身存在很大的争议，尤其是关于宪法解释与民主之间的关系，更是令很多的学者为之孜孜以求。本文试图在梳理宪法解释在不同的历史时期所面临的不仅相同的争议焦点，进一步揭示出在这些争论的背后所隐藏的关于宪法解释与民主真正的问题。
关键词：宪法解释 民主 司法审查
　　在历史的长河中，虽然美国的建国时间只有区区二百多年，但是伴随建国后确立的成文宪法却成为世界法律史上浓重的一笔。美国在经历独立战争以后所确立的邦联制度并没有使得美利坚民族在整个国家的意义上获得强大。1787年，在汉密尔顿等联邦党人的积极推动下，各州议会派遣代表云集费城，召开制宪会议，通过激烈的争论和不断的妥协，最终产生对后世产生巨大影响的成文宪法。由于法律本身的局限性和社会发展的要求，宪法需要解释成为必须直面的问题。通过“马伯里诉麦迪逊”案，最终的宪法解释权归于联邦最高法院，但是问题并没有因此而结束，随之而来的争论一直延续到今天，依旧是众说纷纭。
　　宪法是否需要解释，已经不是一个真正意义上的问题。法律本身存在的抽象性，概括性和不周延性都使得法律要在现实生活中发挥作用就必须涉及到解释问题。而宪法本身虽然是高级法，是下位所有法律制定的渊源，但是宪法也毕竟是法律中的一种类型，也就具有法律所难以避免的局限。问题的关键并不是是否需要解释，而是应该由谁来解释?如何解释的问题?
　　而在美国，却将宪法解释的最终解释权赋予了联邦最高法院，这项权力的形成，与马歇尔大法官的努力分不开。在“马伯里诉麦迪逊”一案中，“富有政治经验的马歇尔大法官采取舍近求远的策略，既避免和带有敌意的总统和国会直接遭遇，又成功的建立了法院对执法和立法机构实行司法审查的原理，从而在美国――也在世界――首次奠定了法院作为成文宪法的最高阐释者与守护人的地位。”[1]
　　所以对于在司法审查下的宪法解释的争论是有一个变化的过程的，虽然我们不能截然的从某处将其断开，但是通观历史发展的过程是会发现有这么一条红线的，前期主要围绕法院享有宪法的最终解释权是否具有宪法上的依据这个焦点争论的，而后期主要围绕法院如何行使宪法解释权的问题，但是通过细致的梳理分析就会发现背后隐藏着问题其实不是像表面所说的那样仅仅是宪法解释与民主的关系问题那么简单，而是什么样民主的问题。
一、宪法解释的宪法依据
　　尽管马歇尔大法官在当年的“马伯里诉麦迪逊”案中运用了高超的政治策略和法律论证，使得确立联邦最高法院的最终宪法解释权。一直到现在，“今天人们对这一权力的范围和使用方式仍会产生分歧，但是很少会有人否认这一权力本身。然而，在建国之初。对司法审查却存在重大的理论批评，甚至采取了很多反对他的重大政治行动。”[2]但是伴随司法审查确立而带来对于宪法解释争论的问题随着时代的发展是有所不同的。自“马伯里诉麦迪逊”一案后的很长时间，学界争论的焦点在于将宪法解释权给予法院是否有宪法上的依据，也就是说是否等到人民的明确授权？如果不是的话，这是有悖于民主原则的，自身的存在就缺乏合法性。
　　在《联邦党人文集》中，汉密尔顿就提出授予法院审查立法的权力与大众民主也可以并行不悖：
　　违反宪法的立法法案不能有效。否认这一点就等于肯定代理人高于委托者、仆人高于主子。人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可以做权力不曾许可的事情，而且可作权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委托权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视作根本法律。如果两者之间发生不可调节的差异，宪法应被至于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的议员之上。
　　这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅仅表明人民的权力同时高于两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而不是前者的支配……每当具体的法律抵触宪法的时候，司法审判官的责任就是罔顾前者、遵从后者。[3]
　　马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中的法院意见中论述到，合众国的立法权力是受到规定和限制的，其中重要的因素就是经过人民批准的成文宪法，如果立法机构可以随心所欲的通过法律，而不管是否与宪法相违背，“那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力。”[4]所以与宪法相违背的法律是无效的，而“值得强调的是阐明法律是司法部门的职权和责任。那些把规则应用到特殊案件中的人，必然要阐述与解释那项规则。”[5]法院不能对宪法视而不见，必须遵守它。马歇尔接着说道“合众国的司法权力扩展到起因于宪法的所有争议。难道那些给予这项权力的人有意要说：在行使它的时候，不应考察宪法？对起因于宪法的争议，不研究引起它的文件就做出决定？要坚持这些猜测未免太放肆了。”[6]
　　马歇尔所作的详尽的论述是有其深意的，因为无论如何说，在宪法的条文中是没有明确的授予宪法解释最终裁判权给法院的条文，而且法院也不是像马歇尔所说的那样法院处于必须选择的境地，如同肯特·格林沃特（Kent Greenawalt）所说“当有人宣布国会超越自身的权力而侵犯各州的权力，国会侵犯个人的权利，或者某州侵犯个人的权利，那么令人怀疑的审查例子就会出现。如果法院接受这些立法权力的运用，政府体制并不会崩溃。”[7]早期对司法审查激烈反对的观点主要有两种，下面我分别的进行阐述。
(一)、立法至上的反驳
　　立法至上原则深深扎根于共和主义原则中，认为国家的主权属于人民，人民通过选举立法机关和行政机关来行使权力。美国宪法是明确的规定的“……为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府正当权力，是经被统治者的同意而产生的。”所以说这里有两个问题需要得到解决，宪法是人民制定的，所以应该由人民解释，才符合宪法认定的自己统治和管理自己的先定条件；第二，即使不由人民来解释，那么也必须有宪法上明确的授权，来告知那个机关享有这项人民授予的权力。
　　对于第一个问题，根据民主理论，人民通过自身或者自己选举的代表制定法律来统治、管理自身，只有这样的法律才对人民而言具有合法性。直接民主制在现代国家几乎难以现实的实行，所以很多国家遵循代议制也就是间接民主制来实现人民统治自己的权利。宪法需要解释的境遇往往是宪法规定的并不是很明确，或者现实中的问题在宪法上就没有明文的规定。而对此解释所得的后果是对人民和政府具有约束力的，所以通过直接的逻辑推理，似乎让人民选举出的代表解释宪法是合乎民主的要义的。而且现在有些国家就是在实践着这样的理论。宾夕法尼亚州的首席大法官约翰·吉布森[8]在“Eakin v Raub”一案的反对意见中发表了自己的看法“为什么法官可以宣称拥有可以将其他部门的决定搁置一边的令人骄傲的卓越能力呢？他争辩到，我们政权政治权威的最终来源是人民，如果说那个部门可以在解释宪法方面拥有最高权威的话，那这个部门也应该是立法机关这一最接近人民的部门。法官应该把自己局限在解释普通法律，而不能解释根本的政治法律。”[9]
　　同时吉布森法官在异议中也对第二个问题进行了阐述，认为“宪法和立法机构通过法案的权利可能相互冲突；但它是不是司法决定的合法议题？如果是，那么司法机构一定是独特的机构；它能够修改立法议程，并纠正其错误。但是我们从宪法的哪个部分才能够找到这一骄傲的卓越地位？宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效，难道不是司法篡权？……这是主权行为；而且威廉·布莱克斯通爵士说，主权于立法权力是等价互换的用语。但是司法任务是解释法律，而不是审阅制法者的权威；并且既然缺乏后者，它就不嫩孤身里法律和宪法之间的冲突。因此，如果肯定司法机构有权去判决这种冲突是否存在，那就是事先假定了正需证明的东西。”[10]著名法官汉德也在《人权法案》一书中指出“在美国宪法中不存在任何条款，以给予法院审查国会决定的权威……也许更为妥善的方法是让问题获得自行解决，而不是法院的权威解答，”[11]这些论述无疑表明这样的一个事实，司法审查不是一个明示的独立司法特权，而只是从其根据法律判案任务中延伸出的一个默示权力。所以对它难以摆脱反民主的嫌疑。
（二）分权制衡的反驳
　　基于分权理论，因为政府的三个分支是相互平行的，如果有一方可以决定对方的行为，那么分权制衡就是一句空话。宪法是限制所有政府分支权力的，也就是说都是在宪法的规定的条件下运行的，那么任何分支都有解释宪法的权力。在1804年杰斐逊给亚当斯夫人的一封信中就宣称“宪法中没有任何迹象给予法官替执法机构决定的权力，就像执法机构没有权力为他们决定一样……假如授权法官去界定法律的合宪性，以不仅为他们自己在其行动范围那做出决定，而且还为立法于执法机构在他们的行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制的分支。”[12]
　　这就是在说，我们之所以采取三权分立和制衡的政府架构就是为了避免孟德斯鸠在《论法的精神》中所说的暴政，“如果司法权同立法权合而为一，择将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果立法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者德力量。”[13]但是将最终的宪法解释权赋予法院，人民的意志难免被少数几名大法官所摆布。三权之中就有一个是处于另外两者之上的，稳固的三角形架构就会倒塌。
　　通过我们对早期关于司法审查制度确立而来的宪法解释问题考察，就会发现，赞成的一方是小心翼翼的试图在宪法中为自身的存在找到法律上的依据，而反对的一方的论说也是集中在揭示在宪法中没有将宪法解释的最终裁判权赋予法院的明文规定。这表明争议主要集中在法院享有最终宪法解释权的合法依据上，而判断的标准就是在宪法上是否有明文的规定，从另一个角度来讲就是是否有民主性的合法来源。
二、如何进行宪法解释
　　但是随着时间的流逝，对宪法解释与民主的讨论的焦点有了转向，很多的学者和实践者肯定或者默认了司法审查的存在，例如前面所说的吉布森法官的态度转变，而德沃金更为深刻的明了这一点“人们接受了他的决定（指的是马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中确立的司法审查决定），至少以那种抽象的形式接受，随之而来的宪法实践紧紧的围绕着这个决定进行。如果那种阐释否定马歇尔所宣称的权力，那么任何阐释都是不符合那种实践。即使认为他犯了一次错的人也承认，几乎在两个世纪内的宪法实践使的马歇尔的见解无可否认的成为法律的命题，而现在关于宪法的论战都在它界定的范围内进行。现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。”[14]而莱曼说得更为直接“简而言之，问题并不在于最高法院是否有权判定立法的合宪性，而在于最高法院在行使这种权力时能否合法的超越宪法制订者对宪法理解来确定宪法条文的意义。”[15]这表明人们对问题的关注在发生转变，不再过分的纠缠于法院基于司法审查的宪法解释来源的合法性，而是在承认这种权力的前提下谈论宪法解释和民主的关系。
　　不同的学者和法官基于自己的倾向形成相互对立的观点，对此的描述的“标签式”的称呼似乎给我们眼花缭乱的感觉，但是仔细的梳理我们会发现背后的深藏的东西。
　　肯特·格林沃特在《制定法解释和宪法解释》一文中谈到原意主义和演化主义，前者认为法官在解释宪法时应该追求制宪者的原意，而后者认为宪法解释必须超越宪法文本的原意而满足社会的变化。[16]莱曼依据佩里的理论把司法审查分为两类，最高法院通过解释宪法制订者的意图来判断法律的合宪性就是“解释性审查”；而当最高法院超越制订者意图进行合宪性审查就是“非解释性审查”[17]，德沃金谈到人们经常把一些法官的行为看作自由主义，而把其他的看作保守主义，认为前者是忽视宪法本身存在的原意而用自己的个人信仰来试图改革宪法，后者却是在真诚的遵守宪法。[18]沃尔夫所确定的司法能动主义和司法克制主义也是认为他们之间的区别只是在于对于宪法本身含义遵从的程度不同。[19]诸如此类标签式的分类还有很多种，这里只是择取具有代表性进行分析。
　　通过分析我们会看到，诸如此类的不同立场的分类的标准却是有共同之处的，那就是基本上是基于民主的标准或者赞同或者反对。下面，我从两条进路进行阐述：
（一）、原意的进路
　　如果说遵守宪法的原意就是遵守宪法，宪法原意的获得对我们而言是可欲的吗？也就是说宪法的“愿意”是能够获得的吗？即使我们退一步说，能够获得宪法的原意，那么我们为什么要遵守宪法的原初理解呢？
　　何谓宪法的原意？是严格的按照文本的语言进行解释就是宪法的原意吗？是依据读者[20]呢？还是应该依据制订者的意图来确定？我将以相反的顺序进行论述。
　　语言不是固定不变的，语言的含义也是受到很多的因素影响的，我们何以确定宪法文本中词语的原本含义呢？而且宪法条款本身具有的概括性和抽象性，使得语言的理解更加的难以确定、例如，美国宪法第六修正案规定“在一切刑事诉讼中被告有权享有……律师辩护之协助”，我们如何理解这句话呢？如果狭义的理解，他的意思就是说被告人有权获得律师的帮助，这是国家所不能禁止和剥夺的，但是如果被告人由于种种原意，诸如贫穷，而不能够获得律师的辩护帮助，那国家是没有义务的。但是我们未尝不可以理解为，无论这个人如何，国家也应该保证被告人获得辩护律师的帮助。不同的理解可能会对这项条款究竟规定的是消极性权力还是积极性权力而产生分歧。哪一种理解才是宪法的原意呢？这不是一个单纯的语法问题所能解决的。
　　那么读者的理解对我们的法官来说是可欲的吗？对于颁布的宪法，有关的读者可能是一个普通人，也可能是一个原子能的专家或者精通法律的律师，而且很多的读者可能对宪法原本就没有阅读过，如何来确定他所理解的原意呢？就像肯特·格林沃特所说的
　　一个法官可能有足够的勇敢以至于宣称她完全的在复制一个读者的理解。她的理解就是读者的理解。但是这并不能促成对于很多旧有立法的原初理解，一个法官不可能直觉地把握过去很长时间中读者的理解；他需要进行有意识地努力去重新把握旧有的理解。但是她应该如何公正地做到这一点呢？他应该设定这个时期一个单独的读者呢？还是承认不同地读者对于至关重要的字和词有不同的理解呢？她应该设想一个具有良好教育的读者呢还是一个只是具有初步教育的读者呢？他的读者应该标准地表现出令人激动的态度还是一般的态度呢？举出一个极端的例子，如果一个在1983年的读者认为白色人种的成员优越于所有其他的成员。那么在1983年通过的一个条款所留下的不确定的范围就现在而言能据此理解吗？确切的来讲就是，无论是过去还是现在的读者想法中的什么东西应该被我们的法官拿来作为我们对待理解理由的态度吗？[21]
　　最后的结果可能会使得法官在如此的幌子之下任意的胡为。
　　对于确定制订者所言的意图未尝不是如此。如果法官要确定制宪者的原意，那么一个法官似乎只能逐个计算意愿表决，那么显然她几乎就不能完成任务。如果我们所能用的就是当时的立法资料了，诸如议会中展示和修改议案的记录以及提案人在议会席上所作的陈述。众所周知，宪法的制定不是一个人的事情，而是很多人不断的辩论、斗争和妥协的产物，谁的意思才是宪法的原意呢？支持者和反对者谁更符合呢？这里还存在策略性投票，某个议员之所以支持如此的提议，可能是为了换取其他的议员对他的提议的支持，我们能说支持者就一定是宪法的原意吗？主观性很强的意图是很难确定的，最后可能使得法官反倒把自己的先定意见作为宪法的原意。[22]
　　对于后者，肯特·格林沃特谈到“对于法官为什么应该关注原初理解的问题的一个回答是这种解释的策略限制法官，而不受限制的司法裁量是一种令人恐怖的罪恶。另一个回答是这种解释的方式允许政治分支具有一个可欲的范围。第三个回答是官员必须忠于宪法，而原意主义者就代表忠诚。”[23]
　　对于第一点我们是表示赞同的，因为不受限制的宪法解释会使得我们受到少数几个精英的统治难免会有遭受奴役的危险。但是严格的原意主义的限制是否就是正确的呢？我们可能会逃脱现在少数精英的专制，我们能否摆脱若干年前暂时占据多数的对我们现在看来明显不合理的控制。制宪者在宪法中标示出的平等投票权，我们现在很难认为当时的人们就是认为男女平等的，可是坚持原意就会使得我们面临巨大的难以忍受的不平等出现。而且当时的制宪者也是受到时代的局限的，面对新的情况，宪法必须做出回答，给政府和民众以指导。很多例子给予我们现实的解答，“在最为极端的例子中，一项新的技术产生了没有人能够设想的现实情况。因此，第一修正案保证了出版的自由；1789年人们不会有关于收音机和电视的想法，更不要说因特网。第四修正案反对不合理的搜查；没有人会想到电子监视。宪法原则的适用必须超越创立者一代人的视野范围。”[24]关于种族平等的例子更为具有说服力。不管分歧如何，对于奴隶制的问题，很多人保持了容忍，即使是第十四修正案也是没有对黑人的投票权加以规定，直到民权革命的时候，种族平等的时机才成熟，如同沃尔夫所说“根据这些历史，我们还应该把宪法局限在1789年或者1866年的观念吗？或者，是否应该把它带入20世纪呢？
　　如此的论述同样也是对第二个问题的回答，对于宪法原意的严格坚持同样也会使得立法机构和行政分支的手脚被严格的限制在制宪者所具有的观念中而无所作为。对于国会和行政分支而言，宪法所记载的处理事务的方法是有限的，而现实生活的变化远非宪法制定者所能预测，对“商业条款”的原初理解，对于现在而言，国会将会受到更大的限制，对“合同条款”的原意主义者的分析进路会更加的限制州议会的权力。而在罗斯福新政期间，最高法院就是依据宪法的原意而反对行政分支和国会的新政措施的。
　　而对于所说的第三个问题，根据原意的逻辑更加会让我们疑惑。宪法并没有明确的说让我们只有遵守原意才是对宪法的忠诚，如同波斯纳所说“甚至你决定对宪法做狭义的解读，一次来“限制”司法解释，这样的一个决定也不是可以直接从文本中解读出来的。宪法并没有说，“对我做狭义的解释”或者“对我做广义的解读”。你这样做或者那样做，都必须把这个决定当成一个政治理论问题，并且却取决于你对其他问题的看法。”[25]。原意主义者对于原意的遵循就是为了尊重前代的民主，然而面对没有明确规定的愿意服从问题，依据其逻辑，决定的应该是立法机关而不是法院。法院坚持原意的遵循有可能是在僭越人民的权力。并且依据如此的逻辑，也可以辩解之所以对宪法做灵活的解释就是因为宪法制订者故意让后来者这么做的，双方都无法拿出有力的证据来辩护。
（二），能动的进路[26]
　　沃尔夫对能动的进路进行了详细的分析，认为对其的定义是很困难的，但是“最简单的说，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且充分的利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平――即保护人的尊严。”，[27]正是因此而受到违背民主的指责。
　　对此，能动进路的支持者认为，对宪法必须进行能动主义的解释，这是由宪法所决定的。首先，如同上面所论述的，宪法的原意是难以准确的认定的，而且即使由原意的存在，对于原意的坚持会有严重的后果出现，违背人民的意愿；其次，制宪者的预见是有局限的，例如，对于联邦政府的权力的规定，现在所出现的问题是当时的人们所无法预见的，严格的坚持宪法原意就会使得政府无所作为；第三，制宪者视野的局限，对于宪法所规定的原则的理解是变化的，像美国首席大法官胡格斯所说“如果”宪法在制定时的意思与现在其所表达的意思是一样的“这句话说明的是，宪法的伟大条款必须局限于制宪者根据他们时代的条件和观念对此所进行的解释，那么这句话本身就是自相矛盾的。”[28]第四，修宪程序的巨大困难性。制宪者为后来者制定的修宪程序是如此的困难，需要国会参众两院三分之二投票通过，并由四分之三的州立法机关投票批准，少数的利益集团就可以阻止修宪的进程，而且通过美国建国以来通过的修正案数量就可以清楚的看到这一点。
　　所以能动主义者认为只有灵活的解释宪法才可以使得伟大的宪法永远保持活力，而且进而辩解说，法院来行使能动的宪法解释并不是违背民主的。
　　（1）宪法解释是以促进民主为目的的。这个方面最为著名的代表人物就是约翰· 哈特·伊利在《民主与不信任》一书中提到的“代表性强化”。最为著名的判决意见就是哈兰·斯通大法官在美国诉卡罗林公司案中的注释中所说的，司法机关保持克制是应该的，但是在如下例外的情况下却必须进行能动的解释。“①明显违反人权法案（宪法中的前十条修正案）某一条款的立法；②那些能够用于撤销不合理的法律的政治程序给予限制的立法；③直接针对特殊地区，针对少数民族、种族的立法。”[29]
　　之所以例外的出现就是为了保护民主，权利法案中所规定的基本权利（诸如言论自由，新闻自由、结社自由等等）是民主赖于实现的前提，尤其是其中的政治权利。“政治权利是属于受到司法特殊关注的权利类型，因为对他们的侵犯就是破坏民主程序那种“自我纠正”的性质。而这种性质是民主的最大优点之一”。[30]如果人们不能通过这种程序来实现自我的管理，那么真正的人民控制就是天方夜谈。在这方面最为有力的例子就是重新分配选区案，因为在美国，自20世纪以来，人口大量的从农村流向城市，但是大部分州的立法者却无视这一状况的改变，拒绝重新分配立法议席，导致难以容忍的不公平。在Baker v Carr案中，作高法院对此发起挑战，重申第十四修正案的平等保护原则，进而在Reynolds v Sims案中，进一步通过“一人一票”原则来调控国会立法区和州立法机关的划分。最高法院的意思是只有通过外部的纠正措施，才能够使得民主的通道畅通无阻。
　　而对于第三点保护“分散而封闭的少数人群体”也是基于类似的理由，首先是少数人在进行谈判、讨价还价或者选票交易中总是不能获得一席之地，那么他们就会被排斥在这个过程和保护之外。其次由于人数少且长期受到社会的敌意或者歧视，他们可能缺乏政治上的代表，或者即使有一两个也会因为能力有限不能保障他们最基本的权利不受剥夺。美国历史上大部分黑人就是最好的例证。而且美国的制宪者对于多数的民主也是存有不安的。例如直到1913年宪法第17修正案的通过，合众国的参议院议员才由各州人民直接选举，而在此之前是由各州议会选举的，总统选举中的“选举团制度”也是基于对多数人难免激情的防范。后来对司法审查的接受未尝不是对此的另一种证明。
　　（2）法院的解释也是受到人民的制约的，并不是真的可以任意解释宪法，而不顾任何的限制。首先，法官在犯有“重罪或轻罪”时，可由众议院半数以上或者参议院三分之二以上表决通过决定对其进行弹劾，而且“重罪或轻罪“的标准时很灵活的；其次，国会控制着最高法院规模的大小，而且在行政分支的配合之下，国会可以通过增加新席位和新法官的方式来对付专制的最高法院，例如罗斯福提出的”高院重组计划“迫使高院转变态度。第三，法院做出的解释决定可能会受到其他政府分支的藐视和消极对待。而且最高法院也会为自己声望的考虑而仔细的斟酌所做出的决定的。第四，最高法院的解释有可能因为过于违反民意而被宪法修正案否定；第五，就是法官的任命权是掌握在其他政府分支的手中，所以法官宪法解释的风格在历史也是各有不同的。
　　（3）联邦最高法院的宪法解释是有民意支持的。不管是坚持原意主义还是能动主义，法官清楚的知道所作的宪法解释能否被民众接受是至关重要的。“只要他的结果获得了重要数量的选民的政治支持，它就可以为所欲为，并且几乎没有办法制止它（博克语）。这个评论很有道理，联邦最高法院的存活和繁荣都取决于其结果在政治上是否可以为人们所接受，而不是取决于它是否有某种深奥的解释哲学。”[31]例如最高法院在布朗诉教育部案中的判决后来被1964年的《民权法案》所肯定，而且在1987年里根总统提名罗伯特·博克的失败也被认为是对能动主义解释的支持，因为博克法官就是一个对高院历史上诸多的有名的而且被人接受的案件持反对态度。
　　被遮蔽的问题：什么样的民主？
　　通过上面的论述我们看到，对于宪法解释与民主的关系在不同的时期的争论点是有所不同的，前期主要在于对宪法解释在宪法文本上是否有明确的依据，也就是说是否有人民的明确授权；而后期主要是争论法院享受的宪法解释权应该如何的行使才能尽可能的不过分的僭越民主。虽然不同时期争论的焦点不同，但是却都是在围绕着宪法解释与民主的关系在进行，争论的各方虽然都是各执一词，众说纷纭。但是在其背后隐藏着的问题就是;宪法解释与民主之间的紧张关系其实是要什么样民主的问题。就如同德沃金阐述的，不管是原意主义的、能动主义的还是所谓的实用主义的宪法解释其实并不是民主不民主的问题，而是我们想要什么样民主的问题。[32]
　　（1）从同时性的角度来看就是我们是要形式性的民主还是实质性的民主。形式性的民主也被称为程序性的民主或者最低纲领的民主，将民主的理解为一种方法、一种程序、一种手段或者说一种机制，其要求也是限于自由、公正的选举和普遍的投票权，强调程序性的正义，而不关心或者排斥实体性的价值，而实质性的民主也被称为最高纲领性的民主，就是强调民主的实质价值，认为只有政治上的平等或者社会、经济的平等才能有真正的民主。最为有力的判例就是“重新分配选区案”，沃伦法院认为如果是仅仅的局限于形式上的民主，这里是不存在什么问题的，因为人民没有要求改变选区名额的重新分配，问题在于不是人民不愿意，而是形式上的民主不能满足这个要求，霍维茨在《沃伦法院对正义的追求》一书中指出：
　　“在田纳西州两院制立法体系中的下议院，其选区的划分使得人口不到40％的选民可以选出大多数的下议院代表。
　　其他州的情况更糟。在11个州的参议院选举中，不到20％的选民就可以选出多数的候选人，这包括加利福尼亚州（10.7％）、佛罗里达州（14.1％）和内华达州（8％）。只有17个州获得多数票的权力掌握在40％的选民手中。有4个州的众议院可能获得多数的控制权掌握在不到20％的选民手中，而仅仅17个州规定至少应当有40％的选民才能控制这一权力。”[33]
　　这种格局使得很多人无法通过民主的渠道表达自己的声音，无数人的选举权被实质上剥夺，因此沃伦法院在“贝克诉卡尔”案与“雷纳得诉希姆思”案中阐述第十四修正案的平等保护条款，要使得民主不仅仅具有形式上的目的，而且要包含实质性的价值，而在司法克制者的眼里是绝对不允许的，是在违背民主，因为这些问题只能留给民主程序自我纠正。还有在其他的一系列案件中法院通过能动的解释宪法使得认为国家有积极的义务为公民个人的自我发展提供条件。所以问题表现在对法院的宪法解释权行使的合理性的评价在于我们希望要什么样的民主，而不是一言断定解释与民主的紧张关系就是不可消解的。
　　（2）从历时性的角度来看就是我们是要接受过去的民主还是现在的民主问题。严格坚持宪法原意的法官是认为上一代所制定的法律对后世也是有约束力，因为不受任何限制的现世民主是具有自毁特性的，今天的公民是可能缺乏远见的，极少有自制力，很是散漫，总是难以抵御为获得短期的快乐和利益和牺牲永久性的原则。上一代多数民主形成的宪法可以很好的预防这种不测的出现。
　　但是民主的前提预设是自我的管理和统治，如果允许父亲为儿子立法，那么还能称之为是民主的吗？洛克在《政府论》中提出“的确，任何人，不论自己做出什么保证或者承诺，除了它应当承当相应的义务之外，不能通过任何契约去约束它的儿女或后代。”[34]因为社会不是静止不变的，知识与社会观念是在不断的变化的，试图严格的限制后代是对人类的戕害，就如康德所述“一个时代不可通过誓约结成联盟，将下一代置于一种既不能扩展和改正自己的知识，尤其是关于如此重要的事情的知识，又不能在启蒙方面取得任何进步的境地。这样做将是对人性的犯罪，因为人性最初的目标正式在于这种进步之中。所以后来的人完全有权把这类协议作为越权的和犯罪的东西而加以抛弃。”[35]因此杰斐逊提出要每隔20年要重新制定一次宪法，就是这种主张的逻辑后果。
　　反对的一方也是有理由的，认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现，它不仅可以促进后代的民主，也能够稳定民主。“因为它相对难以改变，因而能够使当代人免受烦累，就是说，能够解放当代人。因而宪法不能被看作一种压制性的力量，不能被看作使过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人，所以使正当的。”[36]而且我们严格的确定某一代人在某一天集体的死亡，后一代人同时出生，每代人之间史家查存在的，大家必须共同生活。我们只能在这种可能没有结论的纠缠中一代接一代的生活着，而不管是原意主义的还是能动主义的宪法解释都只能在矛盾中摇摆不定。

* 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1] 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第37页。
[2] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第22页
[3] 【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第392－393页。
[4] 参见 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第43页。
[5] 参见 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第43页。
[6] 参见 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第44页。
[7]  Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002,p. 292
[8] 但是吉布森法官在二十多年后，宣布改变自己的观点，因为在这段时间里政府的其他分支默许了法院的实践，同时他可能也从经验中认识到司法审查的不可避免性。
[9] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第20页
[10] 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第54页。
[11]参见 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第55页。
[12]参见 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版，第55页。
[13] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。
[14] 【美】罗纳德·德沃金：《法律帝国》李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第317页。
[15] 【美】杰弗里·莱曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载于【美】阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，三联书店2001年版，第176－177页。
[16]参见 Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002,p. 289－309
[17] 【美】杰弗里·莱曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载于【美】阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，三联书店2001年版，第177页。
[18] 【美】罗纳德·德沃金：《法律帝国》李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第318页。
[19] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第1－7页
[20] 这里所说的“读者”和我们平时所说的读者是略有不同的概念，这里主要指的是当时的民众。是相对于亲自参与宪法制定的人而言的。
[21]Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002,p. 280
[22]相关的论述还可以参见：Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002, p.270-289；【美】罗纳德·德沃金：《法律帝国》李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版， 第279－315页； 张千帆：《西方宪政体系》（上册）中国政法大学出版社2000年版54－71页。
[23] Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002,p. 300
[24] Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Edited by Jules Coleman,Scott J. Shapiro,oxford university press,2002,p. 298
[25] 【美】理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，第 269页
[26] 首先，“能动”一词在这里的含义就是相对于原意主义而言的，就是认为宪法文本和制宪者的原意只是解释的资源，而不是决定性因素，宪法解释可以综合运用历史的，传统的，理论的，文本的等等资源来解释，不是简单的局限于宪法的原意。其次，这里所论述并不是能动主义的所有方面，而主要是对原意主义攻击能动主义僭越民主的回应。
[27] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页
[28] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第56页
[29] 【美】莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版第134页
[30] 【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第81页
[31] 【美】理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，第 279－280页
[32] 【美】罗纳德·德沃金：《自由的法》，刘丽君译，林燕平校，上海人民出版社2001年版， 第3－52页
[33] 【美】莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版第143页
[34] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。
[35] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第27页。
[36] 参见史蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载于【美】埃尔斯特 、【挪】斯莱格斯塔德主编：《民主与宪政》，潘勤、谢鹏程 译 三联书店1997年版 第242页