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法律全球化与中国法律的发展
管理员 发布时间:2005-07-14 14:32  点击:4152

                                     法律全球化与中国法律的发展
                                                                                         秦思*
摘要:20世纪90年代以来,全球化进入了一个新阶段,随之出现了法律全球化的趋势,面对这一世界性的潮流,我们应该做出何种回应,中国法律该何去何从。本文从法律全球化的概念和含义出发,结合历史与现实,从国家主权,立法,法学,法律服务等几个方面对这个问题进行了阐述。


关键词:法律全球化国家主权  立法 法学 法律服务


  二十世纪九十年代以来,全球化运动进入了一个新的阶段,跨国界的经贸交往和文化交流等活动迅速增加。全球化以一种势不可挡的潮流席卷世界各地。经济全球化是全球化的先导,也是全球化的动力,随之波及政治、生态、文化等方面。有学者指出,全球化主要体现为:1、世界范围的新的专门化分工的形成和“全球工厂”的出现;2、世界范围的金融市场的连接;3、大型跨国公司在世界范围的生产和其他活动;4、国际贸易规则对国内法律的影响日趋增强;5、国家减少经济中的直接参与,强调发展市场体制,改变原法律结构;6、经济关系中新自由主义占据主导地位;7、世界范围内民主化、人权保护、法治的呼声空前高涨;8、一系列推动人权和民主的超国家任务的出现。由此,法律全球化已经成为无法回避的客观现实。制度、规则、价值的全球化才是全球化的深层内容。也有学者认为,在经济全球化的背景下,法律文化冲突加剧,但只要这些冲突不至于上升为政治冲突,我们将能够在某些方面取得认同。总之,法律上的认同与妥协是一种发展趋势。


一、法律全球化的含义


(一)、法律全球化的历史轨迹


  从法史学的角度上看,法律全球化的理念最早可以追溯到古罗马时期。当时著名的政治思想家西塞罗继承了古希腊晚期斯多葛派的自然法理念和“人类普遍理性”的观点,提出了“世界天国政府”中存在着普遍的自然法则。他认为:出于人和上帝共同具有理性的缘故,天国的自然法则在人类社会中就体现为世界国家的共同法则。然而,作为一个社会运动的全球化,则始于罗马法的复兴运动。18世纪下叶至19世纪初,法、德两国一反过去的习惯法传统,在全面吸收罗马法原则和精神的基础上,先后制订和颁布了法国民法典(1804年)和德国民法典(1900年)。19世纪中叶直到20世纪从欧洲开始扩展到世界范围内的依照法国民法典和德国民法典的法典编纂运动。从而建立了以罗马法为基点,以法、德两国民法典为主干遍及欧洲、亚洲和美洲的主要国家的民法法系。这可谓法律全球化的第一个阶段。
  法律全球化的第二个阶段当属美国宪法的域外影响以及宪法的全球化。1787年美国宪法创立了分权型政府体制以及其后美国联邦最高法院创立的违宪审查制度等等,成为美洲、欧洲的主要资本主义国家及亚洲的日本、韩国、印度等国家的制宪模本,这些国家不但创制了成文宪法典,建立了适合本国国情的分权型政府体制,而且很多国家还直接照搬了美国型的司法审查制度。
  法律全球化的第三次浪潮起源于二战结束之后。1945年10月经中、苏、美、英、法和其它多数国家代表签字并批准生效的联合国宪章。目前,《宪章》已成为一部公认的世界性法律。其后,联合国又先后于1948年和1966年通过了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》等,建立健全了人权保障的国际法体系。目前参与签署和批准上述国际人权公约的国家有100多个。在法律全球化过程中,影响范围最广的应该是《关贸总协定》的通过和世界贸易组织体系的建立。1947年10月,23个国家和地区同时签署了包括全部关税减让谈判成果的《关税减让总表》和《关税与贸易总协定最后文件》及其“临时适用议定书”等等,从而初步建立了世界范围内的自由贸易体制。《关贸总协定》从1948年生效至今,经过了8个回合的谈判,形成了近200万字的法律文件和32项单独协议;其成员国从最初的23个国家和地区,增加到目前的128个,另外还有20个潜在成员国排队等待加入。


(二)、法律全球化的概念


  国内外学者对法律全球化的内涵曾作过不少的表述,但从目前所见到的资料分析,形形色色的“法律全球化”大致可归为两大学派,可称之为“非法化”学派和“法治化”学派。[1]“非法化”学派将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。依据这一学派学者的观点,全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的,介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球法”,从而出现法律的非国家化。[2]“法治化”学派则将法律全球化看作是法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。属于这一学派的学者,或者从法的表现形式的角度将法律全球化表述为“法律趋同化”,或者从法的作用的角度将法律全球化解释为法律解决全球性问题的作用的增强,或者从法律在国际社会中的地位的角度将法律全球化解释为法治进程的加快。显然,相比之下,“法治化”学派的观点是更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势的,我国学者关于法律全球化的观点也基本上属于这一学派。[3]
  如果将法律全球化表述为国际社会的法治化尚属过于乐观的话,那么,我们至少可以从以下两个方面来对法律全球化加以描述,即全球范围内法律规范的趋同化和一体化。
  所谓法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的的法律制度和法律规范趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家间的商人的交易的增多。为了降低交易风险、保障预期利益,除了其他方面的努力之外,就需要为商人之间的跨国交易设立规则,特别是推动世界范围内商法规则的统一。在过去的几十年的时间里,国际商法的统一进程已取得快速发展。一方面,商人通过自己的机构创设或统一了大量的商法规则,例如, 国际商会所编订的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等已被公认为是最重要的商人自己的立法之一,在实践中发挥着十分重要的作用;另一方面,各国通过国内立法使商事法律规范趋向统一,例如,本来存在于社会主义国家与资本主义国家之间的民商法方面的重大差别,由于前苏联和东欧国家社会制度的改变和中国、越南等国从计划经济转向市场经济而迅速缩小。此外,商法的统一还在很大程度上借助于近几十年来大量的国际公约的制订。仅在国际货物买卖和国际货物运输方面,已制订的国际公约就有:1964通过的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1974年制订的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制订的《联合国国际货物销售合同公约》、1978年制订的《联合国海上货物运输公约》和1980年制订的《联合国国际货物多式联运公约》等。当然,这些确立国际商事规则的国际公约的影响范围并不一致,有些公约至今尚未生效或仅在很小的范围内发生效力,但是,它们在国际商法统一进程中所起的作用则是不应忽视的。
  所谓法律一体化,是指全球范围内法律规范的相互联结。各国之间的法律规范是互不隶属的,国际法与国内法也被一些人看作是两个不同的法律体系。然而在现实生活中,我们已经清楚地看到这些法律规范正在联为一体,国际法与国内法之间界限正在变得模糊不清,[4]而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。尽管人们可依据不同标准对国际法规则加以分类,但从国际法对国家发生效力的条件或依据的角度,国际法规则可大致分为两类:一类是不以国家的同意为其有效前提的规则;另一类则属须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则。前一类规则可谓真正意义上的国际法,它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用,因而被称作国际法强行规范。后一类规则虽然从一般意义上(国内法理论上)看,欠缺法的普遍强制性,但却是国际法的最常见的表现形式。这类规则主要是通过国际条约和国际习惯表现出来。国际条约可以说是国家之间明示的契约,而国际习惯则是国家之间的默示的契约。就国际强行法而言,国内法当然应处于下一效力等级,任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。在这方面,最典型的事例是1984年8月19日联合国安理会以决议的方式宣告前南非种族隔离政权所制订的宪法无效。就其他国际法规范而言,只要一国明示或默示地承认了一项规范,那么,它就必须接受其约束,从而承担使其国内法与其所承认的国际法规范相一致的国际义务。这样,国际法与国内法就并非是两个并行的体系,而是处于同一法律体系,各国的国内法也经由国际法的联结处于同一体系之中。当国际法还不很发达的时候,不仅国际法与国内法之间的关系不够清晰,各国的国内法也显现不出多大的关联性,而在国际法体系趋向完整的今天,法律一体化的走向已日趋明显。今天已不会有人对WTO规则高于成员国规则提出质疑,也不会对不同成员国的规则之间的相互影响和作用产生怀疑。全球范围内的法律规则正在联为一体。
  法律趋同化是法律一体化的基础。各种法律规范之间如果存在很大的趋差异,那么它们就很难结为一体。法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。当各种法律规范之间的差异逐渐缩小时,为了使国际关系的法律调整更具有一致性和稳定性,就会产生一种将现有法律规范联为一体的客观要求,就会出现以国际法为联接纽带而将各种法律规范联为一体的后果。
  法律全球化并不是一个不可思议的现象。按照历史唯物主义的观点,法律属于一定社会的上层建筑,它是由当时社会的经济基础来决定的。经济基础的变革总是要引起包括法律制度和相应法律现象的上层建筑的变革。因此,对人类历史上所出现的一切法律现象,都只能从与之相适应的时代的物质生活条件中来加以理解。法律全球化的出现和发展主要是基于经济全球化的发展。经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程。资本主义的生产方式已决定了该生产方式之下的经济必将是全球性的。得益于科学技术的进步,特别是运输和通讯技术的进步,同时也部分地得益于社会主义国家在过去的20多年的时间里所发生的社会制度的改革和改变,经济全球化无论在规模上还是在速度上都出现了前所未有的进展。从近年来世界商品与服务贸易额、国际金融市场交易额、国际直接投资数额以及跨国公司的数额的变化上,都可清楚地看到这一点。[5]既然国际范围内的社会关系已发生了重大的变更,那么,国际社会的法律制度就不可能对此无动于衷。以法律趋同化和法律一体化为基本内容的法律全球化就是在现存国际格局下(以主权国家作为基本社会成员并缺少超越国家的组织形式)所能作出的法律方面的反应。


(三)、法律全球化的趋势


  法律全球化是一个漫长的历史过程,现在只是这一过程的初始阶段。在现阶段,法律全球化主要表现是为经济交流的顺利进行而对相关法律进行调试或者为适应经济全球化而进行的国家立法活动,以及国家以国际法的主体参与国际条约的制定等活动。主要表现在以下几个方面:
  1.全球性国际贸易的不断发展,产生了制定共同贸易的规则,并开始了全球性的立法。
  为了从事国际贸易、进行交易而走到一起来的主体,需要一种共同的法律框架,即共同遵循的交易规则。经济全球化促进了跨国法律规则的发展。法律的纽带把不同的国家连接在一起,许多国家自愿共同签署国际条约以协调不同的法律制度。跨国的调节结构、仲裁机构和国际贸易组织以及解决争端的国际法律体系,正在把不同的法律制度联系在一起。在国际领域,经济合作与发展组织、世界贸易组织在国际贸易中的作用越来越大,其目标不仅在于排除对外商的歧视措施,实现国民待遇,而且试图调节“国界”背后的政策和国内时常结构。近年来,世界贸易组织通过的以保障市场为核心的《服务贸易总协议》、《与贸易有关的知识产权协议》、《与贸易有关的投资协议》等,就是法律全球化的典型例证。
  2.经济全球化带来了全球范围的法律改革。
  经济全球化表现为经济的深入一体化和经济的非国家化,而经济一体化和非国家化并不单纯是经济的,它必然以国家的政策月法律为先导,同时又进一步推进国家政策与法律的变革。随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧,在世界范围内,特别是发展中国家和俄罗斯以及东欧国家,出现了以市场为导向的法律改革潮流。有没有健全的法律保障体系,已经成为判断是否具有良好投资环境的关键因素之一。这些国家法律改革的基本原则和最终目标就是增加法律的普遍性、可预见性和透明度,实现国家的法治化。为此,这些国家制定、修改或重新制定了投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、行政法、诉讼法、仲裁法、律师法,等等,使本国的法律尽量满足投资者的需要,与国际通行的做法接轨。据世界银行统计,在过去的几年间,有15个多边发展机构和20个国家参加到120个国家的400个有关法律改革方面的援助项目中。有的专家估计,世界银行和国际货币基金组织用于这些国家的法律改革方面的贷款已达数百亿美元。[6]
  3.在法律全球化过程中,不同的法律制度之间相互渗透、相互吸收,共性正在增加。
  在当代世界法律制度中,西方发达国家法律制度中的一些特征,也或多或少为发展中国家所共有(也包括社会主义国家)。当代法律的发展出现了“法律技术化”的趋势,在商业、知识产权、所得税、交通控制、环境和自然资源保护等方面,大量的法律越来越被看做是一种技术而跨越了国界。现代国家不同法律制度之间的差异正在减少,共同点在增加,这已经是不争的事实。因此,西方和我国学者都提出了法律发展趋同的问题。从法律文化的发达程度来看,发展中国家移植西方发达国家的法律制度是必然的,也是可行的。这种移植有利于法律的进步与发展,但趋同应有一定的限度。法律全球化趋势并不能够改变不同历史类型法律的性质,法律领域内的全球化并不是我条件的。阶级性质和社会制度的不同是法律全球化最大的制约因素。


4.经济全球化要求加强国际司法协助。
  随着经济全球化的发展,使得司法领域的问题日益国际化,如跨国证据的取得、强制措施的实行、司法文书的送达、判决、裁定和仲裁裁决的执行等,任何一个国家单靠自己的力量都是难以办到的,只能通过国家之间的司法协助,加强国际合作才能解决。这就要求各国在维护自己国家的司法管辖权的同时,也要尊重他国的司法管辖权,不能搞“国家保护主义”。特别是随着经济和科技的发展,全球化的犯罪已成为当今国际社会共同关注的问题。其中,有组织的跨国犯罪对人类社会生存造成严重威胁;经济领域的国际犯罪更加严重;高科技犯罪已成为国际社会的一大公害;国际化的毒品、走私、恐怖组织活动日益猖獗。所有这些问题,只有在互相尊重、求同存异与平等互利的基础上,通过刑事司法协助,进行广泛的合作才能解决。刑事司法协助作为国际司法合作的主要内容,在维护国际交往秩序方面正在发挥越来越大的作用,受到越来越多的国家的重视。包括中国再内的许多都在积极与他国缔结司法协助条约和公约,并尽可能信守已经缔结的条约和公约。[7]
  全球化正改变着人们的政治、经济和文化生活,改变着人们的传统观念,为我国经济和法律发展带来了新的机遇和挑战,也给我们提出了许多值得思考的问题。首先,全球化与国家主权的关系。法律全球化所带来的不同法律制度的相互认同和相互合作,并不是世界法律大同主义,决不意味着世界各国将在一个统一的、共同的世界法之下生活。实际上,法律全球化的发展与主权国家的推动是分不开的。协调和解决不同民族、不同国家、不同地区法律制度的冲突,正在成为许多国家的共同行动。这事实说明,法律发展的全球化趋势并不能淹没主权国家的自主独立性。法律全球化恰恰是主权国家行为的结果。即使在全球化时代,维护国家主权仍然是国际关系的基本原则,要坚决反对借口全球化,甚至以一个国家的国内法为标准,干涉别国内政,侵犯别国主权的霸权主义。另一方面,传统的在一国范围内,属于一国所有,由一国国内法调整的经济模式,由于全球化趋势,跨国资本的进入,受到了挑战。全球化时代的主权概念也将随着时代的变化而发展。


二、法律全球化与中国法律的发展


  1902年晚清就开始大规模学习西方的法律制度,成立专门机构,主持对整个法律制度的修改,最初学习的是国力最强盛的英国,但后来经过考察发现,英国的法律卷帙浩繁,几乎要求法官成为历史学家,而且英国的法律内在地有一种崇尚个人主义、自由主义的传统;美国是一个总统共和制国家,都不适合中国。反过来对照法国、德国的法律制度,就好像按图索骥,是很机械化的操作,只要把它翻译过来就行,可以速成。况且,日本也是这样走上富强之路的。因此,中国最终走上了学习欧洲大陆法系的道路。但这并没有成功,上个世纪中国发生了巨大的变化,一个重要的变化就是从上个世纪50年代开始我们的法律全面走向社会主义道路,法律体系也受到强烈影响,结果中国不是要用法律而更多的是以“运动”的方式来调整社会关系,但走到极端(如文化大革命)时,社会反而走向了完全的动荡,人人自危。直到改革开放,我们才知道,离开法治不可能建立良好的社会秩序。
  目前,法律全球化运动已经从欧洲这个试验场遍及到世界各个地区和国家。中国在这场世界性的法律发展和改革运动中始终起到了先锋的作用。早在清末时期,以沈家本为代表的“法理派”力主废除以《大清律例》为代表的封建法制,并在吸收西方国家法律的合理因素的基础上,编订了《刑事民事诉讼法》(1906年)、《大清新型律草案》(1907年)和《大清商律草案》(1910年)等,开创了中国法律全球化的先河。1912年,辛亥革命胜利之后,孙中山先生主持制定了《中华民国临时约法》,确立了资产阶级民主共和国和权力制约型政府体制,标志着中国宪法全球化的开始。1945年,中国共产党派董必武同志作为中国代表团成员参加了联合国成立大会并签字批准了《联合国宪章》,成为联合国的创始会员国。同时,中国还是关税与贸易总协定的创始缔约国。1947年4月,中国与美国、英国、法国等23个国家一道,参与了拟定总协定的工作;1948年4月,中国又签署了总协定的《临时适用议定书》,由此成为总协定的创始缔约国之一。中华人民共和国成立之后,因中国台湾的缘故,未能及时恢复总协定创始缔约国的合法地位。20世纪70年代中期,中国政府同关贸总协定恢复了联系,1992年10月第11次关贸总协定中国工作组会议开始进入中国复关的实质性谈判。到目前为止,中国与WTO成员国的绝大多数签订了双边协议。中国可望在2001年底以前与世贸组织最后签定恢复议定书,并正式恢复中国的创始缔约国的地位。
  建国以后,中国共产党领导创制了近代以来第一部社会主义宪法—54年宪法,建立了以人民代表制度为核心的民主政治体制,为建立和健全中国社会主义法律体系奠定了坚实的基础。但是,在十年文革期间,法律虚无主义和专制主义的蔓延,54年宪法建立的民主政治体制遭到挫败,公民的基本权利受到践踏。党的十一届三中全会以来,以邓小平同志为代表的第二代领导集体,开始了拨乱反正,并将经济建设确立为中国社会主义建设的中心。1992年中央明确提出了建立社会主义市场经济体制,并相应地把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为当前和今后一段时间的法制目标。1996年,江泽民同志在中共中央举办的法制讲座中提出了“实行依法治国,保障国家的长治久安”的论断。更为重要的是,1999年在中共中央的建议之下,“依法治国,建设社会主义法治国家”以修正案的方式载入宪法史册。这是以江泽民同志为代表的第三代领导集体的伟大创举,也是中国法制发展史上的重要里程碑。今年,江泽民同志在建党80周年讲话中进一步重申了“依法治国建设社会主义法治国家”方略;同时,江泽民同志还创造性的阐释了“以德治国”、“三个代表”的重要思想,进一步丰富了依法治国的科学涵义。近几年来,我国先后制定和修改了《刑法典》、《刑事诉讼法典》、《民法通则》、《民事诉讼法典》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以及涉外贸易、投资等方面的法律,基本完成了中国法律从单一到全面、从粗略到详细、从低级到高级的发展过程,建立和健全了一套根本法与普通法相统一、公法与私法相统一、程序法与实体法相统一的社会主义法律体系。这些既是法律全球化在中国的具体表现,也是中国积极主动地适应和发展国际经济法律秩序的新举措。


(一)   全球化与国家主权


  国家主权是与全球化密切相关的法律概念之一。有的学者提出,在全球化背景下,主权作为一国独立自主地处理对内对外事务的最高权力,会受到一定程度的影响,或被侵蚀,或被让渡,或被削弱。为达到全球化状况下国际社会的合作与尊重国际社会共同价值这一目标,各主权国家不得不让渡部分主权,以及时地使本国融入国际社会,在全球化过程中实现最大的国家利益。与此不同,有的学者主张,国家主权作为一个国家存在以及对外交往的基础,即使在全球化趋势下也不应被否定,这是参与全球化的前提。还有学者进一步阐述为:主权是国家的身份,而身份是不能分割的,主权让渡并不是一个准确的表述。国家行为受到限制并不一定是主权受到限制,所谓“主权限制”,除非是外来的强制,其实是主权的行使方式。全球化趋势下国际条约与国际组织的增多并没有限制或弱化国家主权,只是使国家置身于更多的契约约束而并未减损国家的身份。
  法律全球化”,只能是各主权国家经历相当长的历史时期,不断协调法律行为的过程。法律全球化的发展与世界上各主权国家的通力合作是分不开的,协调和解决不同国家、不同民族、不同地区法律制度的冲突,正在成为联合国和许多国家的共同行动,即使在经济全球化时代,维护国家主权仍然是国际关系的基本准则,要坚决反对那种借口法律全球化,甚至以一个国家的国内法为标准,干涉别国内政,侵犯别国主权的行为。同时,还要抓紧深化本国的法律改革与司法改革,正确借鉴与移植别国的法律,以迎接经济全球化的机遇和挑战。


(二)法律全球化与中国立法
  法律的全球化有两种不同的表现形式,包括国内法即合同法、商法、国际私法等的国际化和国际法即国际条约和规章等的国内化。有的学者认为,我国法治建设的国际背景正由弱势全球化(国内法的国际化)逐渐变为强势全球化(国际法的国内化),全球化伴随着中国法治建设的全过程。因此,需要政府修订一系列相关的法律,参与全球化并承担相当的国际义务,以更多地取得国际合作。在全球化背景下,中国的立法观念、立法发展方略应有所改变。立法不仅要考虑本国人民的利益,还要考虑世界经济一体化情形下的国际利益。因此,有学者提出,为保证立法更多地参与全球化的历史进程,立法应比以往更加关注人类的一般理性。要求立法与国际通行立法惯例实现接轨,不仅能填补国内法律的空白,而且还要能保障国家的经济安全;要求摈弃“成熟一个、制定一个”的立法思维,做到一定程度的“立法超前”。立法的任务在于有可依之法,使人民尽可能以法律手段解决社会发展中的种种问题。中国立法将逐步实现“五化”,即立法民主化、立法公开化、立法多元化、立法专业化、立法国际化。[8]


(三)全球化与中国法学
  促进法学理论研究。从总体上看,法律全球化的理论研究在西方发达国家大约有近十年的历史,在中国尚未形成规模。而法律全球化将成为21实际法律研究的一个重要课题,中国法学界应正视并迎接法学研究中的这一机遇和挑战,使法学研究紧扣社会经济与法的发展脉搏,研究新问题,探索新路子,促进法律全球化的理论研究。目前国内有两种观点,一种是反对全球化的倾向,另一种是赞同全球化的倾向。我认为,全球化是不可避免的趋势,我们应迎接这一挑战,尽快适应全球化的潮流,但同时要防止浪漫化的倾向。
  中国诉讼法文化的建构。面对法律全球化的挑战,我们应吸收西方文化,并转化为自己论述中的语言,进行再生利用,以重构中国诉讼法文化。据此,一是诉讼文化的观念更新,应树立权利观念、程序正义观念、主体意识。二是诉讼制度的发展和完善,大体集中在两个方面,即有关当事人的制度和有关司法独立的制度。三是司法方法论研究,在我国诉讼法学中很少论及在国外被广为探究的论证方法、解释理论、推理规则与技术、证明责任的分配方法等,难以在世界范围内与其他国家进行交流合作和对话,因而应当加强司法方法论的研究,实现由立法立场向司法立场的研究转换。


(四)法律服务的国际化
  中国法律服务市场的多元化开放。中国法律服务市场发展时间短,从业人员少,服务范围及深度远远不能达到一般发达国家水平。可以说以二十年的中国律师历史去跟国外存续一、二百年的律师所相比还是个婴儿,在法律服务的能力、水平、经验及制度和文化建设上中外律师差距甚大。中国加入WTO后一年内将开放法律服务市场,外国律师事务所在中国境内设立地域和数量不再受限制。按照WTO的规则,外国律师事务所在中国可以其已获得的允许从事律师业务的国家/地区的法律业务可以从事营利性活动。法律服务市场的放开会使中国国民和业内人士的法律服务意识更快地成熟。依我个人的观点看,有节制分步骤地开放则是留给中国律师的快速成长的空间。多元化地、完全地开放是势所必然的,但它要经历一个从不完全竞争到均衡竞争的市场发育过程,直到实现法律职业化和法律共同体化。
  中国律师的边缘化倾向。到2001年中国执业律师只有十万人,多数在各级法院从事民事、刑事诉讼代理法律事务;少数从事如咨询、公司证券、房地产等非诉讼法律事务。按人口计,每一万中国人拥有不到一位律师。市场开放的直接结果是:大量的与外资相关的非诉讼业务会被经验丰富、技术熟练、服务到位的外国律师拥有,大量的外国律师会随着他们拥有的强大客户群跟进至中国。中国有关政府部门亦颁布了一些外国中介机构强制性业务,如证监会规定,外资会计所要对上市公司补充审计等。相关外商优惠政策如税收、跨境与境外消费等亦助长了外国律师、会计师的竞争力。中国律师人数少,律师所规模小(平均每所不足10人),素质技术和经营水平相对较低,管理上多为手工合作型AA制,难以在非诉业务服务上与外国所竞争;国家诸多政策又加以限制,如不能开外汇账号,使外国客户在付费、退费上面临困难与不便;有关部门把证券、招标、改制等律师业务人为分割,限制律师从业数量等,使本来弱小的非诉业务更趋于疲弱。这些限制如不取消,不但中国律师不能跟外国律师公平竞争,就连他们已经从事的业务领域和范围也会被缩小、挤出,从而走向边缘化。一些中国律师将被迫退出经济最发达、服务量最大、收费额最丰、服务技术质量要求最高的那些主要地域和领域,退到市场经济的次要业务领域,退到城市社区,退到基层农村,尽管尚能衣食。曾有一外国律师同行在中国的一次WTO研讨会上阐释了中国律师仍有"地区性法律服务份额的见解",也正是这一边缘化的写照。
  中外律师的竞争与联合。曾有人戏言,出2000万美元就可以买断中国律师。是也,孰也且不论,但中国律师确实面临着重大的激烈竞争,包括与中国律师的竞争,也包括与外国律师在品牌、业务、法律服务资源以及人力资源方面。我们满腔热情地支持那些致力于中国律师事业敢于竞争、善于进步的律师同行携起手来投身竞争迎接这种理性的挑战!由于中外律师的各自不同的特点和优势,在竞争中往往伴随着服务质量的提高也伴随着资源的互动和优势的互补,竞争的过程亦可能是相互学习的过程,共同进步的过程;竞争的结果亦可能是联合的结果,双赢或共赢的结果。如果中国律师和外国已在华或想来中国发展的律师面临着共同的选择的话,那我们的选择是:立足中国、学习世界、固本强身、竞争合作。向外国同行学什么?作为执业律师从我们的亲身经验中感到,最需要学习的是外国律师的制度,其对律师职业的权利保障,对律师职业伦理的注重,对律师职业精神和技能的建设与保持,对律师管理的科学与尽职以及对律师责任和职业操守的承担与遵守。
  综上所述,在全球化趋势已经势不可挡的今天,法律全球化的脚步也越来越快了,我们应做好准备,紧跟时代的步伐,同时注意挖掘本土资源中的有益因素,建立健全法治国家。


参考文献:
*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
[1] 参见谢岚:《“法律全球化”问题初探》,2000年中国国际经济法研讨会论文。
[2] 参见Richard Falk, Law in an Emerging Global Village, Transnational Publishers, Inc., 1998, p.222。
[3] 参见王贵国:《经济全球化与中国法制兴革的取向》,载于《国际经济法论丛》第3卷,法律出版社,2000年版;潘抱存:《中国国际法理论新探索》,法律出版社,1999年版,第148页;周永坤:《世界法及法的世界化探索》,载于《东吴法学》,1996年号,2页;朱景文:《关于法律与全球化的几个问题》,载于胡元梓、薛晓源主编:《全球化与中国》,中央编译出版社,1998年版,第101~123页。
[4]E. Brown Weiss, The New International Legal System, in Nandasiri Jasentuliyana ed., Perspectives on International Law, Kluwer Law International,1995, p.77。
[5]参见柳剑平:《经济全球化与我国经济安全战略的选择》,载于胡元梓、薛晓源主编:《全球化与中国》,中央编译出版社,1998版,第193页。
[6] 朱景文《关于法律与去全球化的几个问题》,《法学》1998.3。
[7] 程荣斌 《经济全球化与刑事司法协助》,《中国法学》1999.4。
[8] 参见李林《21世纪中国立法的发展趋势》,《依法治国与法律体系建构》2001。








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