法律移植与法律全球化悖论

更多链接

近期热点文章

首页 > 阅读正文

更多链接|INFORMATION

法律移植与法律全球化悖论

管理员发布时间：2005-05-25 19:02 点击：4248

法律移植与法律全球化悖论
李小霞﹡
内容提要：全球化浪潮给法学带来了新的机遇和挑战。就此意义人们将全球化及其进程称作达摩提克斯这一双刃剑；对此论题的讨论众多，但其中不乏隔靴搔痒论者。就此，本文将以新的时代趋势即全球化为背景，对法律发展在该背景下的新的主导性形式——法律移植与法律全球化悖论（全球性与本土性）问题，分别从再看法律全球化之可能、全球性与本土性新论、法律全球化的制衡选择——法律移植等方面加以分析、论述，以期从另一研究视角再次探讨这一“达摩提克斯之剑”。
　　本文通过分析全球化时代法律概念的变化和对“全球化”进行辨析，认为法律全球化是可能的。但是法律全球化本身却存在着一个悖论——即全球性和本土性之间的冲突（矛盾）。文章通过将法律移植置于全球化的背景下加以考察，认为法律移植可能构成对全球化悖论的一种制衡选择。

关键词：法律全球化悖论法律移植双向性

　　全球化是很久以来的一个现实，尤其自上个世纪九十年代以来，这一浪潮在世界各国迅猛推进，这不仅深刻影响着人类的实践活动，也深刻影响着人类的理论思维，迅速改变着人们的世界图景。我们现实地感受着“全球化的贸易活动就像一个巨大而有力的涡轮，把一切社会现象——物质——经济现象、文化现象以及政治——制度现象都卷入到市场漩涡中。”[1] 在此情境，法律及法学研究同样卷入了这一漩涡，出现了全球化重构的态势。全球化现象及其趋势给法学带来了新的机遇和挑战，就此意义人们将全球化及其进程称作“达摩提克斯”这柄锋利无比的双刃剑；对此论题的争论可谓是热闹非凡。但其中不乏隔靴搔痒论者；以此为鉴，在全球化情境中，我们仍然要坚持以马克思主义哲学作为我们的思想和行动的指针，因为全球化现象和趋势更加直接、深刻地证明了马克思的“世界历史”理论和“东方道路”理论，更加凸显了马克思所揭示的社会历史发展规律等；同时“理论联系实际”观点在新的时代背景下预示着“实际”的两重性即，本国实际和人类社会发展的实际。以此为导向，延伸出一个“全球化悖论”，即全球化进程中的全球性与本土性或同质化与异质化的作为一个矛盾的并存与辩证统一，是一个相反相成的过程，但却是一个合理的悖论，二者全面地反映全球化进程；同时延伸出一个“法律移植”即，它在全球化现象与趋势中将成为法律发展的主导性方式，成为全球化悖论的制衡因素选择。以以上延伸为基础，为避免笔者重复类似的“不痛不痒”以及赘述先前论者的诸多已有论述，本文将以新的时代趋势即全球化为背景，对法律发展在该背景下的新的主导性形式——法律移植与全球化悖论（全球性与本土性）问题，分别从再看法律全球化之可能、全球性与本土性新论、法律全球化的制衡选择——法律移植等方面加以分析、论述，以期从新的研究视角再次探讨“达摩提克斯之剑”。
一、再看“法律全球化”之可能
　　全球化绝非单一的经济全球化，而是全面的全球化；相应地，全球化问题就是一个跨学科的问题，法律与全球化研究就不应该也不可能仅仅局限在法律的范围内。这里伴随着一种思考：全球化背景下的法律发展前景是否意味着一种法律全球化？就此问题的讨论见仁见智。本文将此思考作为文章讨论的前设。
　　“法律全球化”是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物，是在世界范围内呈现出的不同国家和地域间法律交融发展的趋势。国内学者对此分别从经济的跨国发展、人类共同问题的普遍关注、人类共同威胁的存在、信息的全球覆盖和交通工具的发达等角度作了具体的分析。[2]在此，笔者着重从对“法律”的重释和对“法律全球化”趋势的再认识予以审视。
㈠“法律”重释
　　法律全球化所导致的国家主权弱化这一事实，已经在客观上对我们运用传统的视角，运用传统的法理加以说明、证成提出了新的挑战。固守己见、裹足不前已经明显地欠缺历时的考虑，无非是旧瓶装新药的演绎。新的时代在理论上，进而在思维方式、观念上我们都应当转换以顺应全球化的要求。就“对主权具有支配性、超越性和指导性的法律是否还具有国家的强制性”的认识，对“缺乏国家强制力支持的国际法的法律性“的认识诸类问题，都亟需要用仍游离于现行法理分析框架的理性阐释加以证成。在2002年法律与全球化研讨会上黄文艺博士就法律本体论的解释作了前瞻性论述即，立足点应当从创立和实施法律的权力主体，转向法所普遍具有的形式属性、过程属性和效力属性；谢晖教授也在《法律的全球化与全球化的法理》中对“全球化法律”的本质作了重新的理解；其他学者也作出了理性的阐释。[3]由此，明晰了对“法律“的再认识：法律是国家的意志,它既要表达和反映意识形态的要求,更要表达和反映社会生产力乃至生产关系的发展变化。
㈡“法律全球化”趋势的再认识
　　有学者对全球化作了细分：全球化（广义）、少数人主导的全球化（宽义）、资本主义全球化（中义），这是三个外延逐渐缩小，内涵逐渐丰富的递进概念。最狭义的全球化是20世纪70年代以来的全球化即，资本主义流动全球化。同时指出，不加限定的全球化才可以享有必然性，加了限定词的全球化并不具有必然性；而且限定词越多，必然性越弱。可逆转的可能性越大。[4]受此启发，全球化进程中的法律“西化”仅仅是一个起点，如果全球化是一种不可逆转的趋势，那么这种全球化指向的并不是西方的、资本主义的或者欧美的全球化的不可逆转，我们要区分开全球化由西方主导与全球化就是“西方化”、“美国化”；从而，全球化的终点或进程指向的更多的是各国的具体条件、内在规律在国际环境中的谐和统一性。
二、法律全球性与法律本土性新论
㈠法律全球性
　　“法律全球化”之可能的前设下，讨论法律全球性并非画蛇添足、同一重复，这是从不同的视角的探讨。欧美主流学者持有的“激进法律全球化观点”，将“寰球一村”诠释得淋漓尽致。今日的全球化下主体种类已经更新：越来越多的政府间国际组织、超国家组织和非政府组织积极介入国际社会的共同事务；内容更加丰富；立足点由国家中心论、阶级中心论转向全球论、人类整体论。换言之，在思维方式上（将人类作为一个整体来审视、分析、处理人类面临的各种问题）和价值观上（承认存在确实的超民族、超国家的人类共同利益）都进行了重大调整。以上现实之外，不能忽略“法律西方化”的现实影响以及反全球化浪潮的涌动。
1、“法律西方化”现实影响
　　从历史描述与批判的角度着手，在法律全球化的历史中，全球性没有得到应有之义的展现：“法律西方化”（或“法律资本主义”）覆盖了所谓“全球性”的全部。早在1848年马克思和恩格斯撰写《共产党宣言》时就预言了资本主义世界化趋势，历时资本主义发轫期、垄断时期的艰难挣扎、步履蹒跚地走入后工业文明时期，有人将此称之为“全球资本主义”。它同样蔓延到了法律生活中：改革开放以来，西方化思潮涌动，西方资本主义发达国家法律（涵盖美国）在一定程度上成为考虑因素的首选，与他们的同一性考虑是全球论的全部；而这种趋势在目前的生活时段中恐怕是有加强的可能，或许这种影响的阶段性体现绝非仅是历史，或许还仅是一个开始，或许中国正处于高峰的前夜。这许许的 “或许”能够让我们更加深刻地理解法律全球化趋向的任重而道远：立足于今日的角色定位，在全球化浪潮中不断地锻炼自己的抗风险能力和逐渐发挥如同西方资本主义发达国家今天发挥的作用，在未来的趋势里非西方国家的崛起将是法律全球化中新的风景线。
2、反全球化浪潮
　　当世界沉浸于全球化趋势带来的种种遐想的同时，我们看到的全球化并不是田园诗歌式的美好，全球化并不是我们世界疾病的最好良方；我们看到的全球化中充满着问题，它们构成了一个长长的单子，在这个单子上，排列着诸如贫富差距拉大、失业人口增长、犯罪与暴力蔓延、种族歧视与文明冲突激化、人权与环境等问题的凸显。在经济和政治的双重压力下，反全球化浪潮涌动。在这里，笔者并非倾向于反全球化（尤其是反法律生活的全球化），将此浪潮提出来只是提醒我们在沉迷于西方的理想化症结中时能够保持冷静和客观。而在全球化现象与趋势面前，在全球化使人类社会生活的全方位沟通达到了前所未有的程度，全球化已成为思考、处理现实的经济、政治、文化生活的不可逾越的框架面前，全球性理解应当是本土性理解的逻辑前提，本土性理解只有在全球性理解的背景下才具有时代意义。
㈡法律本土性
　　全球化创造了一个平台，在这里可以使各个民族、国家的法律能真正凸现其独特性，尽管全球化导致了各国在一定程度的同化色彩，但从未来取向上看，各国将更注重各自的特异性。平台之上，人们会在理解各自文化和历史的过程中，互相学习、彼此宽容。从这一视角出发，在法律全球性理解之后应该探讨法律本土性理解。
　　法律本土化（内含本土性）与法律本土论（偏向本土性）从语义和意义上分析有着不同的理论旨趣。在全球化语境中，本土化以本国为基点，探讨的是一个实践过程，一个在强调本土因素与外国法律制度的消化、融合过程，一个在肯定外国法律制度基础上的通过西方法律与本土因素的结合对简单的、一维的外国化（历时角度看主要是西方化）的否定的过程。就法律本土化存在着两种以分析立场和研究进路的不同为标准的国家主义的法律本土化和学者的法律本土化观点，它们都是以法律的本土性作为其理论的不可或缺的组成部分。
1、国家主义的法律本土化
　　法律全球化背景下活跃在世界舞台的主体类型（政府间国际组织、超国家组织和非政府组织）有了新的调整；如上所述，今天的法律全球化的立足点也发生了根本变化。那么，民族国家是否已经过时；国家是否不再应该、也不再有能力承担经济生活调节者的角色；各国调节经济的主权是否应该移交给国际经济组织如世贸组织、国际货币基金组织、世界银行等。在这里如何赋予主权国家在法律运行中的准确定位呢？
　　经济全球化影响的全面全球化下，作为法律主体的国家，其主权内容不仅仅只是权利,也包括了应当承担的义务。放弃一部分主权,换得享有各国之间的各种平均利益,这原本就是国家主权的应有之义，就是国家主权的相对性反映。假如每个国家都想得到而不愿付出,那么,国际经济政治秩序是无法形成的,即使形成了也无法持续下去；而且，国家作为一个法律单元、政治经济单元、文化单元这样一个三位一体的民族国家，在今天这样一个除魅后的时代，实际上是一个利益单元或利益共同体。[5]全球化就是以各个民族国家对自己的利益的深切认识为前提的，他们参与全球化，实际上就是将自我民族利益最大化。而且，国家在跨国公司主导的全球化趋势面前并不是被动的、无所作为的。正是跨国公司以咄咄逼人的态势对各弱势民族的生存构成重大威胁之际，国家才更有必要肩负起国民的重托，迎接全球化的挑战。
2、学者的法律本土化
　　这一法律本土化观点将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间，主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联域…[6]从过去的那种对外国、对资本主义的抵制以及与之的冲突转型到了一种同化，这就是从学者的法律本土化考虑全球化这一悖论。
　　经济全球化已经开始为人们所习惯并依赖，当这种生活开始成为一种不可或缺，我们感受到的不再仅仅限于经济纬度：好莱坞、麦当劳、可口可乐、迪斯尼等等此类新的外来事物侵袭而来。二十年前中西文化间冲突的百年历史在二十年后的今天看来已经得到了不同程度的转向，人们感受更多的不再是冲突的存在，而是被同化了。冲突的富有戏剧性的暴动，在世俗的体验下演化成为被同化了的一种正常状态，人们更多的将其理解为一种合理性的生活方式。从这个角度，我们看到非领土扩张化并不意味着地方性的终结，而是说发生了转型，人们进入到了一个更为复杂的全球空间中。吉登斯对全球化的分析研究（较注重经验的全球传递和全球化对自我认同的影响）对上述现象作了精确的概括。他指出，在人们的地方性中，他们可能仍旧会找到在家的感觉，但是某种程度上他们已经意识到这些都是变幻不定的地方了，其中熟悉的特征对那个场所来说，并不总是独特的和是其有机发展的一部分，相反，他们不过是被距离性力量安置进了这个场所的特征罢了。因此，现代性中的移位感的体验并不是一种异化，而不过是一种矛盾心理的感觉罢了…[7] 由此可见，吉登斯的思想世界里，全球化体验渗透在人们的地方化世俗体验中，当距离性力量安置进人们熟悉的场所，移位感遮盖了往日的冲突和抵制；全球化还是需要各民族国家的各自的内心体验。
　　当法律趋向于一种全球化需要，全球化之下空间的亲近感，或时空的压缩使我们感受到了一种转型,即全球化正在使我们所处的地方秩序发生了转型,简言之,联结在改变着地方性的性质.对于大多数人来说,人们所体验到的全球化是身在某地,却能体验到一种移位感. 苏力教授的观点倾向于这种学者的法律本土化。
　　由此，前者体现出权威性和国家性的特点，后者具有进化性、实用性、保守性和民间性的特点，二者对法律本土化（内含本土性）的理解丰富了本土化的内涵，对具体推进我国社会主义法制事业有着不容省略的意义。
三、法律全球化悖论的制衡选择——法律移植
　　如上所述，法律全球化进程中的全球性与本土性是一个矛盾的统一体，是一个悖论，但却是一个合理的悖论。因为它既是一种客观存在的现实，又是一种合乎规律的发展趋势，同时又有利于人类社会的进步。但合理成分的存在并不能否认法律全球化这一悖论的性质。在全球性与本土性这一矛盾的冲突与抗衡之中，根据不同的社会历史条件非西方国家的法律本土化过程必然是复杂而又多样的，充满了向这一矛盾两极中某一极的倾斜或是偏离。那么法律全球化现象与趋势中如何平衡这两极间的倾斜或偏离呢？如何在世界规模的普遍性规范与地区规模的特殊性问题之间形成适当的协调机制？如何在制度趋同与文化自我认同间保持平衡？这些问题的解决都在不同程度上要求一个制衡因素的选择。在全球化时代，法律移植将成为法律发展的主导性方式，它也成为了制衡机制的首选。这里，它缘何定位于此、又是如何发挥制衡机制的作用的，笔者将作如下分析、论述。
㈠法律移植缘何成为制衡选择
　　对“法律移植”从语义与意义分析入手，这是我们讨论“法律移植”这一法学学术问题的前提，只有建构在对基本概念术语性知识的明晰和同一性认识基础上的学术平台才是平等、有意义的，才可能去活跃地进行对话，促进学术的进步、完善与发展。
　　张文显教授就此这样论述：把“移植”这个术语引进法学领域，使之与法律构成一个合成概念——法律移植，是个了不起的学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是，在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度、法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。[8]这一论述中“法律移植”的应有之义得到了全面而深刻的展现。在国内理论与实务界还存在着一系列与“移植”相当的词：“借鉴”（drawing，on, borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，对此进行比较、分析是进一步理解“法律移植”的有益途径。其中法律借鉴,有学者认为其与法律移植的含义相当。苏力教授关于借鉴的表述内含了移植的精神意蕴。[9]但有时,移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。有学者认为，移植一词强调对外域法律文化的更高程度的认同感,更形象地传达了供体与受体之间的互动关系,移植体现了双向性和相互性的特征,因而移植一词具有不可替代性；且对待外域法律文化的态度上, 移植一词显得更大胆一些,态度更乐观和明朗一些,更能体现出作为法文化主体的人的主动进取精神。因而在该论者看来,法律移植是中华民族在法文化观上的一个深刻转变,是法制现代化的一个重大战略措施。[10]通过这一系列相类似用语的区别与选择，可以更加形象、生动、全面地揭示一种法律在其他法律体系中被采用并有机地与这一法律体系融为一体的现象；可以看到它是一种实践性、主动性、积极性的角色定位，是一个“适足造履”的过程，在某种意义上亦是一个创新过程，更是一个渐进的模式。在该模式中，不仅内含着外国法律与本国的法律传统的持续不断的选择与整合，而且更涵盖着外国法律与本国法律的双向互动。一言以蔽之，法律移植过程立足于本国、现实的同时联结世界、展望未来。从这一意义上，笔者将法律移植作为全球化悖论制衡机制的选择因素。
　　沃森１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》就指出，“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”。何勤华教授在《法的移植与法的本土化》对法律移植这样论述：法律移植是法律发展的规律之一，它是世界法律发展的一个基本历史现象。在全球化进程中，法律移植作为各国尤其是非西方国家新法律和新法学所要追求的境界将成为法律发展的主导性方式。从法律移出角度，意大利比较法学家萨科认为法律移植的基本原因有：强加(imposition)和声望 (prestige)，虽然从历时角度我们不能遗忘第一个基本原因，但现实以及未来的发展趋势展露给我们的更是后一个基本原因即，所移植的法律将显然具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。故，本文对“法律移植”的界定将限定于后者，制衡机制的选择也是此限定之义。
㈡法律移植如何发挥制衡选择的作用
　　积极、主动的（本文限定意义的）法律移植是走出法律全球化悖论困境的一条有效途径。它使得民族国家在参与法律全球化的同时保持本国法律传统的连续性，同时在一定范围内也防止法律殖民主义的扩散。全球化趋势的进展幅度愈来愈大的今天，要调处并跳出全球性或者本土性的偏激的圈子，保持一种真正世界主义者的态度是我们观念上应有的转型。这是一种积极的、更广大范围的归属感；同时是把世界上众多“他者”看作世界的组成，进行内省式思考。在此进行持续不断的对话。
1、面对全球性趋势
　　无论是我们经历过的还是我们正经历着的法律全球化更多地以法律西方化的形式表现出来。面对法律全球化浪潮，法律移植的历史与现实正是法律西方化的真实写照。
　　在中国，“西化”概念的涵括之义经历着一个愈发情绪化的分离过程。 20世纪早期(特别是30年代以前)的中国，“西化”概念指向反映了传统“夏夷之辩”的中国中心观解除之后中国人向西方学习的开放态度；20世纪30年代以后情况复杂化了：伴随着“现代化”概念的出现和陈序经“全盘西化”主张的被否定，“西化”概念的全部意义内在地分裂，原有积极内容转换到了“现代化”概念之中，仅有原有消极内容留存下来，进而“西化”渐成贬语；在毛泽东时代的中国，由于现代化目标模式的转换，以及“现代化”概念已经从“西化”概念中成功地剥离出来，就更无人从正面意义上继续使用这一概念；在后来的改革开放时期，即便学习西方的浪潮重新兴起，“西化”概念重新出现。它的含义仍然等同于原有概念中的消极剩余物，“西化”概念主要成为了一种批判性词语。相应地，20世纪中国法律发展主流理论的演变亦如此，“法律西化”最终蜕变成为盲目照搬西方法律思想与制度的同义语。[11]同时，历时性的批判分析之外，我们可以总结到：没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近现代中国法。中国近现代法的基干,并不是中国传统社会的法律,而是外国法,主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象。而且法律全球化是以西方法律文化向世界各国的渗透为基本参照的。[12]
　　通过上述两方面的论述，笔者在这里并非对语言的演进持否定态度，对这一概念的中国化演进的回顾只是再次提出应持有这样一种理性、客观的态度：应然与实然的区分态度（认识到，理想的主观追求与现实的客观分析、法律发展理想目标与法律进程事实历程是相互联结而又应区别开来的）。此外，法律全球化趋势的主要表现如，法律的趋同化、一体化、世界化、标本化等并不等于是说各民族、各国家法律的差异会完全消失；恰恰相反，对于法律全球化趋势的这种表述只是说明，在国际社会法律制度多样性的基础上，寻求减少法律冲突和对抗，实现“求同存异”的趋势，将在未来世纪得到进一步的加强。在哲学上，同一性与统一性是区别开来的，这一哲学高度的指导是我们理解法律全球化的纽结。有学者将法律移植的标准概括为国情标准和国际标准等可以说是把握了这一哲学意蕴。[13]季卫东教授对中国文明在法学思想或制度设计方面的特征之一——“和而不同”的概括使得我们看到了“求同存异”的中国文化积淀，从而对中国的法律全球化之路充满了信心。
　　具体来说，法律移植的过程中，当全球化内容在更深远、宽泛意义上演进，今天的全球化不再局限于物质方面，于是，正如马克思理论中所述，“精神生产也是如此”。[14]在法律发展意义上，法律体系、结构、法律规范形式、适用机制等等，甚至在法律价值理论、法治理论等都出现了相似和相同之处。我们不得不承认全球化背景下的共同法权在此刻的历时反映；同时，在此，我们的焦点切换到了这种“相似和相同”在法律发展中的定位问题，它是否与各民族国家的法律建构相“非此即彼”？通过前文的论述，答案当然是否定的。为了进一步细化法律移植的制衡机制运作，对法律移植的方式或途径，内容或对象加以研究是法律移植的关键所在。[15]任何法律移植都不可能不考虑法律的整体性而单方面移植某一部分,但也不能将其他国家或地区(或法系)整个法律体系全部搬过来。正确的做法是根据自身的实际情况,充分研究和理解被移植的法律体系,有效地吸纳符合本国实际情况的法律,并实现本土化。一般认为,一切能够与时代精神融为一体的富有生命力和再生能力的积极因素都在移植之列，包括法律制度、法律观念、法律理论、法律体系或“硬件”和“软件”。[16]其中，法律意识观念的移植是其他一切对象移植的先导。有学者对法律移植对象从文化论立场和技术论立场探讨法律的可否移植，并且对此分别予以了否定和肯定。[17]这虽不失是一种冷静的本土性倾向态度，但是在全球化下对法律移植必须作新的思考。吉登斯所称的经验的全球传递和自我认同的影响对观念性的“移位”作了证成，衡量法律移植效果的指标应当扩展到法律观念的更新上的考察。即便观念移植并不是轻而易举，但是省略掉观念移植的法律移植的成功将会是难上加难。只见树木不见森林的一叶障目态度是要坚决抵制的。
2、面对本土性取向
　　在成功的法律移植过程中移植外国的法律后接下来的一步就是本土的认同、消化、吸收过程。一般认为，法律内生于其生长的环境，法律与环境紧密相连。在《论法的精神》中孟德斯鸠对影响法律发展的诸多环境因素作了分析，在全球化发展的今天时空的挤压已经使得环境因素作为移植的阻碍不再那么重要了，而政治因素的作用有了极大的增加。[18]在中国，法律发展以国家主导、权威推动的形式演进；法律移植自然具有这样的形式特征。国家和各级政府从一开始就通过一系列的政策去影响、改变传统社会制度，这种制度转型的一个根本特征就是国家在转型中起了关键作用。同样，在全球化进程中，国家的主导地位非但没有削弱，而且随着中国加入WTO，国家主导、权威推动更是不能或缺的一部分。这是从国家主义的本土论角度看法律移植过程。
　　从学者的本土论角度看法律移植过程，需要对“本土资源”作一分析。法律上的“本土资源”,按照字面的意义,是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言,法律移植往往会与“本土资源”发生冲突、矛盾,如果二者无法协调融合，那么法律移植就不会成功，至少无法成长。这里我们应该看到所谓的“本土资源”的相对性或其动态性：随着社会的变动、历史的演进它是处在不断的发展变化过程之中的。在这一过程中,有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了,有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。例如司法原则中的公开审判、辩护制度等外来法律文化已经为人们所认同而潜在地已成为中国法的本土资源，而“私了”、“厌讼”等过去的本土资源已经明显过时。除此之外，我们还应该对本土资源的合理性作新的理解。如上所述，一般认为,一切能够与时代精神融为一体的富有生命力和再生能力的积极因素都在移植之列。埃尔曼就认为,法律移植只有在本土文化有欠缺的情况下才能成功。他指出:“法律制度自一种文化向另一种的移植是常有的情况。当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[19]从而凡是本土资源中缺少的优秀植体,移植当然是没有问题的；凡是本土资源中存在的也要对其合理性作一分析：不合理的本土资源都应当在改革之列，可以通过移植来加以变革。法律移植与开发、扬弃法的本土资源并不矛盾。
3、正视法律移植这一制衡选择
　　通过上文的论述，法律移植的应有之义即，它是一个实践过程；作为一个实践过程，它就自然是一个渐进的各阶段组合体；既然是这样的组合体，对它就应在时空二维度进行分析、探讨。
　　从时间维度看来，自近代以来的世界格局和历史条件、机遇的变化，使得早期西方国家通过社会与法律自发变革的从容不迫的历史机遇不会再有，而这种变化就是近现代世界历史造就的21世纪的中国法律演进的命运，这使得我们不可能去重复西方的老路。在全球化悖论面前，面对着一度的主要是西方发达资本主义国家的（包括美国的）法律延伸、渗透到世界各国、各民族的潮流，仅仅运用学术术语即法律国际化、法律全球化去直接指代，从法律本体论角度讲有遮蔽国际环境制衡和各国国家利益之嫌;从法律发展论中各主体所发挥的能动作用角度讲未免是过于静态化的。非西方国家在今天乃至未来的法律发展（主要表现为法律移植）中究竟会处于怎样的位置，可能的正如西方一度的影响那样非西方国家在多大程度会同样影响到西方国家等等动态的前景性描述至少在学术意义、在法律思维的提升意义上是不能忽略掉的.
　　从空间维度看来，全球化进程不能局限于西方发达资本主义国家（包括美国）向其他国家的法律移植，法律全球化进程（一种时间跨度意义）是具有双向性或互动性的。全球化的性质提出了认识和把握当代全球化的新的尺度和要求，从而也增强了迎接全球化挑战的难度。而这种挑战是对人类整体的挑战，无论在现实的全球化进程中居于主导地位、赢得更多既得利益的西方发达国家，还是在同一进程中处于被动、弱势地位，有时甚至受到损害的广大发展中国家，都不能幸免。从而世界各国包括西方发达国家在内在全球化趋势日益明朗化下主动应对“国际法的国内化”的考验，积极迎接“国内法的国际化”的挑战（调处着怎样的国内法可以提升到国际化的高度，怎样的国际法才能落实到国内化的深度）;既承认全球化的客观发展趋势，又主动出击，尽可能地获得全球化时代的最佳回报。
　　虽然全球性的力量是强大的，但本土性的力量同样显得深厚。作为各个利益单元或共同体的国家都在全球化浪潮中尽可能地寻求着最大利益。而经济全球化下要求的各主体的平等观念、良性竞争和互惠观念、规则意识等渗透到法律全球化中自然导向了趋向双赢的态度：冲突转向合作，非此即彼的零合博弈模式转向双赢式的非零合博弈模式；产生了对话平台。世界的前景便只能是“对话的共和国”。法律的全球化就是顺应这种“多极”世界的对话要求、而不是对抗宗旨出现的。进而法律移植就建立在这一平台之上的对话中，它的指向也就要突破国家意识形态的局限，因为人类社会的发展已经向我们不断展示着共性大于个性、普遍性超越特殊性。全球化确立着世界各国的共担风险，这就应该让全球的承担风险者以某种太空船道德（为了生还，唯一的可能是调动各种力量，按照商定规则来共同排除危险），同时以公平而又适当的方式来参与构筑现今的国际机制。在法律移植的实践过程中，通过双向的或互动的方式来共同制定规则并运用该规则实现各自的最大利益。需要强调的是，法律移植仅仅是某种工具性的东西，它的价值取决于其所要服务的社会。那么有些法律制度或许就可以直接采用“拿来主义”，为我所用；有些或许需要作相应的变通；而有些则或许提出了创新的要求。此外，在选择检验法律移植成功与否的标准时，我们的评价标准和参照系应该指向移植国而非被移植国的功效，指向移植者客观实际而非主观期望。在立法成本的考虑上突破眼前的、一维的成本，同时作长远的、综合效益成本的考虑。
　　回顾过去、放眼今朝、展望未来，在中国有着几千年的历史和丰厚的文化底蕴积淀下，在中国稳健地进行法制建设、推进法制现代化进程，建设社会主义法治国家演进中，到2010 年,中国将大体建成适应社会主义市场经济的法律体系,届时法律移植不仅会有中国之移植外国法的局面,还会出现外国之移植中国法的现象，法律全球化悖论在法律移植进程中将会朝着人类共同的最大化利益角度趋向。