—“判例法”与“成文法”刍议

综观世界之法律，主要分为两大体系，即普通法与大陆法，前者又称作“判例法”，后者又称作“成文法”。

判例法指一种“实定”法，它源于法院的具体审判案例，由此提炼、归纳或总结出法律规范或原则并根据“遵从先例”原则，适用于今后类似案件的审理。从“判例法”的形成来看，包含了司法与立法两个环节的重合，在这一过程中，法院或法官不仅仅是一般意义上的法律执行者，他们通过对案件的审判成为新的法律的发现者。

成文法指一种“制定”法，源于立法者颁布的既定法典。这些已经颁布的成文法创制出的法律规范或原则，成为指导或支配今后执法或司法的准绳。从“成文法”的形成来看，立法与司法过程严格分离，立法者首先要“创制”法律，而法院或法官仅仅是既定法律的执行者或工具。

中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的大陆法国家，虽然在某种程度上也承认和存在判例，但并非法律的基本形式，只不过是成文法的补充和解释。

成文法与判例法孰优孰劣的纷争由来已久。两法之基本差别，依照传统的解释，在于法律渊源的形式不同。下面从经济与法律体系“对视”的角度来对“判例法”和“成文法”的某些方面进行扼要的剖析。

一、计划者理性与立法者理性

我们都在批判以往的“计划经济体”制，这一体制的致命缺陷之一在于：将计划者的理性凌驾于市场理性之上，主观地认为市场机制是无序的，因而需要制定面面俱到的计划来领导市场的运行。经过几十年激烈的理论纷争和痛苦的实践反复，中国已经意识到，计划者的理性是非常有限或有严重缺陷的，它并不比市场的自发理性更充分。邓小平“南巡”讲话中明确指出中国要走“市场经济”的道路已经说明了在这一经济理念上的重大变化，它为传统的“计划者理性独尊”的理念打上了休止符。

但是，从计划经济到市场经济转换的理念光辉一定程度上尚未在法学界引发足够的亮度折射。与计划经济体制下对计划者理性充分程度的夸大与虚构极为类似的是，目前我国法学界中“立法者理性独尊”倾向依然非常浓厚。“审判不依照判例，而依据法律”的这一在查士丁尼时代就确立的传统法律原则至今仍为我国法学界广为遵从。

例如，我们经常可以听到一些学者解释判例为何难以成为我国法律渊源的一个重要理由，即担心“现有司法人员的素质不高”以及可能“出现法官专横或擅断”，因此，应该用制定法或成文法，即通过立法者的“上位”行为对执法或司法者的“下位”行为进行规范、指导或约束。显而易见，这与在经济领域主张以计划行为来规定市场行为之间有着直接的思想通道，即强调“上位理性大于下位理性”。

其实，无论是经济学或法学均无法回避“有限理性”这一难题。计划者的理性是有限的，立法者亦如此，上位理性的过度膨胀必然会对下位理性的正常发育产生压制，反之亦然。同样，审判环节的杂乱并不意味着立法层面的清晰。所以说，人们不能一方面在经济上严厉地批判计划者的理性缺陷，另一方面又在法律上谦和地容忍立法者的理性不足。换句话说，我们的确有充分的理由来质疑执法或司法者的有限理性或理性缺陷，但与此同时，我们是否也应该对立法者的有限理性或理性缺陷引起足够的关注？

二、“政府失灵”与“立法失灵”

在经济学上，“政府失灵”是与“市场失灵”对应的概念。政府失灵源于“政府干预”。而政府干预则直接来自对市场失灵的理论判断。

对市场失灵有多种解释，一个传统的观点是，市场自发调节机制已经无法左右自由竞争的某些结果，因此需要政府进行干预。它属于旧福利经济学、新古典或主流经济学派的基本理念之一并对罗斯福“新政”、西方“福利国家”和“混合经济”思潮产生了推波助澜的作用。

自20世纪60年代以来，新古典或主流经济学派遭到了猛烈的理论抨击。对其的批评主要集中在两点：一是他们经常根据给定条件的“理想境界”来设计经济的运行；二是他们虚构了政府或干预者的“完备知识”。事实是，人们并非面对着仅仅由以组组曲线、数学符号、推理公式或定式运算的“理想境界”，相反，人们始终面临着由不同偏好的经济个体和经济变量相互作用的复杂体系，正是由于这一体系的复杂，才反衬出政府知识的缺陷及政府“过度”干预市场机制所造成的另一种负面效应 — “政府失灵”。

政府失灵这一经济学现象必然在经济学之外也有着其衍生细胞。诺贝尔奖金获得者科斯指出，“我们发现了“市场失灵”时却没有发现“政府失灵”，直到我们意识到，在各种社会安排之间选择时，必定会或多或少地存在某种失灵，我们才会放弃这种双驾马车式的游戏”。

与政府失灵在思想上同出一辙的是，立法权的垄断或专断自然或不自然地也带有立法机构对其法律编篡能力理想化或对法律调整关系格式化的问题。仅仅以经济法为例，世界上目前尚没有任何一个国家的立法机构具有足够的知识能力来编篡出足以应对形形色色经济领域及经济活动的成文法典。捷克斯洛伐克曾经编篡出了世界上唯一的一部“经济法典”，但被认为是计划经济的产物并且绝大部分内容已经被摒弃。由此可见，如同经济学上的“政府失灵”一样，在法学上同样也存在着“立法失灵”的问题，而其突出表现形式就是我们常说的“立法空白”、“立法缺陷”等。

三、“依什么法”治国？

笔者无意卷入成文法与判例法孰优孰劣的纷争。其实成文法与判例法两者的特点各有千秋、精深博大。作为两大法系，其形成和发展都有着深厚和特定的历史传统和社会背景。

经济学和法学家均已经意识到，无论是经济机制或法律机制的运行都应最大限度地反映客观的规律性要求。而这种客观规律性并不以经济学家或法学家的主观认可或者某种形式确立为存在前提。事实是，无论是成文法或是判例法，只不过侧重了法律渊源生成过程中“内生变量”或“外生变量”其中的一方，前者推崇执法或司法过程前的法律“制定”，后者偏重司法过程中的法律“实定”。它们仅仅造成了法律渊源形式的不同，但并不足以改变法律应该也必须包含的人类社会价值取向。

其实从历史的角度审视，中国也并非一个纯粹的大陆法国家，无论从汉代的《春秋决狱》、宋、元的《断例》、民、清时代的司法到以及解放乃至改革开放以来的法律实践来看，判例也曾经并正在占有自己的一席之地，只不过尚未占有非常重要的地位而已。

“依法治国”必须“有法可依”本身无可置疑，但从超越传统或“雷池”的角度以及从大陆和普通两大法系的观点来审视，中国究竟应当依什么样的法来治国？是主要依据大陆法理念还是主要依据普通法理念？或者是同时依据两者？

拘泥理念之方寸，难为社会之广阔，这是目前影响我国法律改革的重要原因之一。经济理念与法律体系之间有着某种必然契合之处，经济学界的许多学者已经意识到了市场充分竞争与国家适度干预的互动关系，正如生物进化过程中的“自然选择”与“人工选择”关系一样。无独有偶，我国一些法律工作者亦提出，应当合理汲取普通法系的判例理念。并通过判例意识的觉醒来达到法律意识的成熟，使判例法与成文法一样，共同作为我国法律的渊源。这也许已经是一种深思熟虑后的肯定性回答了。

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周林军：法学博士，重庆市发展和改革委员会外经处长兼重庆市世行贷款项目办公室主任