发表于《法学纪元》创刊号，北京大学出版社2004
Abstract: The leadership of the Party is one of the basic lines of the judicial work, but internal logic of the judiciary requires judicial independence. Thus, there has been a lasting and tough struggle concerning issues like whether the judgment should be independent; is independent trial against the leadership of the Party; or is the leadership of the Party against the independent trial; is judiciary independence the independent trial; does independent trial demand independence of the court or independence of judges. This paper investigates the changes in discourse and practice between judiciary independence and leadership of the Party since 1949, and also analyzes the strategy and the cause of change of judiciary independence in the connection with judiciary and knowledge production system.
Keywords: Judicial Independence, Contemporary China
20世纪90年代以来,中国的法院进行了各种司法改革的尝试，有关诉讼法的修改和审判方式的改革对法院的地位和角色有产生了很深远的影响。与此同时，有关“司法独立”的话语在悄无声息地蔓延着。在法学界,关于司法独立的文献每年都有稳定的增长。学者们使用不同的词语——“司法独立”、“依法独立行使审判权”、“审判独立”“法院独立”、“法官独立”，——来言说这个西方舶来的观念。这似乎像萨义德（Said）所说的“理论旅行”：“司法独立”这个资产阶级的理论在社会主义中国的半个世纪的旅程所展现的景观一定引人入胜。
问题是，不同话语文本中的“司法独立”就是西方含义上的judicial independence吗？它们的含义相同的吗？它们的区别何在，又为什么造成了含义上的区别？审判独立、法院独立、法官独立和司法独立是什么关系？ 50年来的司法独立话语在中国是如何展开的？正式法律中关于司法独立的规定有什么变化？司法独立的含义变迁的背后是什么？中国是如何参与对“司法独立”观念的重写的？
对司法独立的多舛命运，有学者这样总结到：
建国之初，“司法独立”原则被作为典型的资产阶级“旧法思想”、“旧法观念”，首选为涤荡之列；后是在1957年反右斗争中，凡有“司法独立”言论者均以“反对党的领导”获罪而戴上“右派”帽子，因此以后再也无人敢提此原则。即使在十一届三中全会以后中国法制建设春天来临之际，许多人怀着对惨痛历史教训的记忆，对此仍噤若寒蝉。随着“法律面前人人平等”、“权力制约”、“人权”、“法治”等一个个被贴上资产阶级封条的珍贵文明成果得以重新甄别、重见光明后，“司法独立”还是被作为“禁区中的禁区”而无人问津。
有意义的问题是，“禁区中的禁区”是如何突破的？ “禁区”何以变成了法学界和法律人的热门话题？进而言之，热门话题的讨论有没有禁忌？或者说，禁区真的被突破了吗？“司法独立”话语展开的同时，司法独立是如何实践的？话语和实践的是如何渗透的？如何理解它们之间的断裂？我们由此必须深入到话语的内部，分析其丰富的话语策略，并且在不同文本之间寻找其映照、对峙的关系，我们还要深入到话语的背后，寻觅其若隐若现的权力关系。
一 司法独立：基于文献量的分析
法律在政治生活中的地位，与关于法院的话语有一种相关关系；在一段时期的话语总量中，法院的话语比例以及对法院的具体言说可以大略反映出法院在政治实践中的地位。在复杂多变的20世纪下半叶的中国，“话语总量”是一个天文数字，有些是瞬间即逝的，比如人们日常生活中的大量对话，有些附着在各种媒介之上，可以跨越时间的限度而被后来者看到或听到。有口是心非的，有千篇一律的，有难以琢磨的；不过这些都可以从不同角度反映出特定时代、特定人群的社会关系及意识形态。
半个世纪以来的中国，来自《人民日报》的话语是相当典型、引人注目的。它不但是世界上发行量最大的报纸之一，而且是中国政治情况的晴雨表。它所透露的信息极其丰富，它的社论往往是指导各项运动和各种工作的方针政策，在文化大革命中它的社论就等于、甚至高于法律。它的理论文章是权威的理论；它的报道具有指引性：要么是正面样板，要么是反面典型。关于司法的报道用什么样的字眼，也反映了当时的集体认知。我将利用“人民日报索引光盘（1946-1995）”来分析法院、法官、审判员在整体话语中的位置，及其反映出来的在政治中的位置；并且试图证实/证否这样一些假设：关于法院的文献量和报道量的多少与法院在现实生活中的位置成正相关关系；因为司法体制的缘故，法院整体的形象压制了审判员个人的形象，同时随着司法的变迁，审判员个体的形象会渐渐鲜明起来；“审判员”的用法在一定时期被“法官”的用法所超过。
法律学者们关于司法独立、法院独立、法官独立都说了什么？在分析具体的话语之前，我要考察不同时期以这些主题出现的文献量的多少及其变化趋势。中国人民大学报刊资料中心是比较权威的分类收集各种文献的机构。“中国人民大学报刊资料光盘（1978-2000）”是我将利用的另一个光盘。而此前的关于“司法独立”的话语，我将另行分析，原因有三：一是因为几乎所有提到司法独立的文章都是批判性质，二是因为数量有限，三是因为没有可利用的现成的光盘。关于“人大报刊资料”需要说明的是，象任何信息收集一样，它不可能把某一段时期的同主题文献收集完全，在分类上也不大可能是完美无误的，但是它仍然可以比较准确地反映文献的变化趋势或对比关系。因为主题之间的误差率，或年度之间的误差率基本上可以相互抵消。
1949年到1995年，《人民日报》关于“法院”的报道共有2127 篇，见下表。
除了文革期间，关于法院的话语几乎销声匿迹之外（1966-1976年的 20条报道中，涉及中国法院的只有5条），对法院的报道一直在增长，而在1990年代增长尤为迅速。可能的原因有两个：法院的地位在上升，对法院的关注在增多。这两个因素中的一个就可以导致文献数量的上升，而从理论上讲，对法院关注的提高未必意味着法院地位的上升，而且可能意味着法院地位的下降（比如1952-1953年的司法改革运动）。不过联系中国1980年代以后的法制实践，可以大致说，对法院报道的增加与法院地位的提高、与人们对法院的期待和关注的提高都成正比关系。
年份
文章数 年平均文章数
1949-1965 612 36.0
1966-1976 20 1.8
1977-1983 300 42．9
1984-1989 522 87．0
1990-1995 673 112．2
总计 2127 45.3
表一：1949年-1995年《人民日报》关于“法院”的文章数量，标题词：法院。检索限制：法律-中国。
而同样的47年中，关于“审判员”的报道共有 32 篇，见下表：
年份 文章数 年平均文章数
1949-1955 10 1．4
1956-1959 4 1．0
1960-1980 0 0
1981-1983 1 0．3
1984-1986 6 2
1987-1989 1 0．3
1990-1992 8 2．7
1993-1995 2 0．7
总计 32 0．7
表二：1949年-1995年《人民日报》关于“审判员”的文章数量。标题词：审判员。
同时期关于“法庭”的报道量有485条，和法院与法庭的话语相比，“审判员”是沉默无语的。47年间平均每年关于法院的报道是审判员的近65倍。审判员个体的形象在法院集体的笼罩之下，考虑到审判员一词往往也是一个集体的称谓，这个特点就更加明显。整个60年代和70年代没有一篇以审判员为题的文章登上这个党中央的机关报。
1949年到1995年，《人民日报》关于“法官”的报道共有215 篇，其中中国的有84篇。见下表：
年份 文章数 其中称谓中国
法官的文章数 年平均文章数
1949-1955 2 0 -
1956-1958 13 0 -
1959-1965 5 0 -
1966-1979 8 0 -
1980-1981 10 1 0．5
1982-1983 12 3 1．5
1984-1985 18 4 2．0
1986-1987 18 3 1．5
1988-1989 28 11 5．5
1990-1991 28 18 9．0
1992-1993 42 20 10．0
1994-1995 46 27 13．5
总计 215 87 -
表三：1949年-1995年《人民日报》关于“法官“的文章数量。标题词：法官。
在1981年以前，提到的法官皆为外国的或香港的法官。有意思的是，第一篇涉及中国“法官”的报道，出现在1980年，不过那说的是丹东市的一位民警。 这也许反映出人们公检法的看法，反正都是穿制服、戴大沿帽，是“政府的人”。真正用法官来称谓中国审判员的第一篇报道是，1981年国际妇女节那天的报道：《女法官女检察官在成长》 ，在1988年以前关于中国的法官仍然屈指可数。1988年的一篇报道的题目中同时出现了“法官”和“审判员”的字样， 这或许反映了过渡时期的某些特点，1988年8月20日报道说，我国正在起草法官法，此后称呼“法官”应该名正言顺了。虽然《法官法》在1995年颁布，但直到今天仍然是两种称呼并用。之所以说“名正言顺”，是与“法官”的词义变化有关的。翻开1978年修订的《辞海（政治法律分册）》，在“法官”条目下说的是：“旧社会对司法官吏的通称。如旧法院的院长、推事、承审员等都称法官。” 也就是说，至少直到1978年，“法官”仍然是“旧社会”的，而十年后就着手起草“法官法”了。1995年颁布法官法，终于在法律上正式确立了“法官”的称谓。
尽管“法官”的数量在逐年增加，而且“法官”的数量超过了“审判员”的数量，但是仍然远不及“法院”和“人民法庭”的零头。这也可以与下面分析的“法院独立”与“法官独立”的文献量相互参照。
在“ 人大复印资料索引类光盘1978-2000”中，以“司法独立”为标题的文章（而不是涉及“司法独立”主题的，因为后者的范围远比前者要宽），检索结果如下：
年份 1978-1979 1980 1981 1982-1985 1986 1987-1989
文章数 0 1 4 0 1 2
备注 讲历史上的司法独立 讲外国的司法独立 讲历史上的司法独立
文章数 1 2 1 3 1 7 12
备注 译文
表四：人大复印资料索引类光盘1978-2000检索结果，标题：司法独立。
在1978年到1988年，人们说到司法独立时还只能讲外国的以及历史上的司法独立，可见这还是一个理论上的禁区，或者话语上的禁忌（容后述）。最早的文章是署名林千的《司法独立的起源》， 值得注意的是，这篇发表在《人民日报》上的文章提到司法独立时既不褒、也不贬；也没有提到中国是否有司法独立或是否应该有司法独立。这也许透露了一个信息，反映了对司法独立的某种态度的微小变化。因为在1950年代或1960年代，谈到司法独立时必须表明某种深恶痛绝的态度，至少要揭露其 “反人民性” 和“虚伪性”。
关于司法独立的话语在增加，在1990年代中期以后，有关司法独立的文献则有迅速的增长，这和“依法治国”、“司法改革”的政治策略有关，同时也与法学学术的逐步成熟、法律报刊以及法律教育的发展有关。
1978年到2000年，题名含有“独立审判”的文章有24篇，见下表：
年份 1978 1979 1980 1981 1984 1985
文章数 1 9 2 3 1 1
（续）
年份 1989 1991 1994 1995 1999 总计
文章数 1 1 1 2 2 24
表五：人大复印资料索引类光盘1978-2000检索结果，标题：独立审判。
未列年份的文章数为0。
1970年代的最后两年，法制初兴，步履维艰，思想上的禁锢仍然很深。类似《“独立审判，只服从法律”何错之有》的文章起到了向过去的极左思想和极左做法挑战的作用。在中央“64号文件” 废除党委审批案件的做法前后，出现了相当多的文献探讨独立审判与党的领导之间的关系。（见后文）
人大复印资料索引类（1978-2000）光盘中，题名含有“法院独立” 和“法官独立”的分别有12篇和11篇，如下表：
年份 1979 1981 1984 1986 1988 1994 1995 1996 1998 总计
文章数 1 1 1 1 1 4 1 1 1 12
表六：人大复印资料索引类光盘1978-2000检索结果，标题：法院独立。
未列年份的文章数为0。
年份 1996 1997 1998 1999 2000 总计
文章数 1 2 0 5 3 11
表七：人大复印资料索引类光盘1978-2000检索结果，标题：法官独立。
按照这个数据， 1995年以前没有一篇文章的标题中出现“法官独立”，而且“法院独立”和“法官独立”的文献总量也很有限。恰好在1995年中国颁布了法官法，要求法官独立的声音开始增长，不过应该注意的是，一、这不意味着论述法院独立的文章有所下降；二、尽管1996-2000年标题含有“法官独立”的文献量超过了法院独立，但并不意味着涉及法官独立的论文超过了涉及法院独立的论文。因为题名检索无法涵盖同主题的所有文献。
而按照主题检索，在“CGRS全文检索系统（1995——2001年）”得到的结果如下：
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
审判独立 1 4 5 20 17 14 13
法院独立 13 17 18 29 23 18 23
法官独立 6 6 7 16 18 12 23
司法独立 22 24 48 57 63 71 59
表八：CGRS全文检索系统（1995——2001年）的检索结果，主题：审判独立、法院独立、法官独立、司法独立。
注：同一年的文献量无法相加，因为很多文章涉及不同的主题，比如出现“法院独立审判”字样的，既在“法院独立”的检索结果中出现，也在“审判独立”的检索结果中出现。
从文献量的增长以及不同主题的相互对比关系中，我们可以看出：（1）关于司法独立的不同话语呈现比较快的增长趋势；（2）“法官独立”的增长速度比“法院独立”要快；（3）尽管如此，在每一年里，“法官独立”的文献都少于“法院独立” 的文献。这也反映了我国司法独立的现实状况：人们对司法独立有越来越多的渴望和关注，关于法官独立的呼声也越来越高，但是由于体制的原因，人们要求的首先是法院的独立，法律保障的也是法院的独立；而在法院没有独立之前，法官又是不可能独立的。法院系统取得起码的独立地位以后，影响法官独立的因素，审判委员会、审判庭、院长、庭长对法官的干涉才会受到更多的重视。
以上从数字角度大致描述了法院、法官在当代中国的地位与角色以及可能的变迁，分析了司法独立的话语的变化过程。但是要深入了解具体的话语策略、丰富的内涵与命运攸关的冲突，还要在具体的文本和现实的权力运作中寻找答案。
二 司法独立：司法改革运动与五四宪法
司法从属于政治，是政法工作的一部分，这是50年代司法的重要属性 。而政治又以群众运动的形式表现出来，这是这段时期政治的鲜明特征。司法机关积极主动地参加了各种运动：土改镇反、三反，在这些运动中也清除了法院里的不少“坏分子”。 同时也因为司法机关在运动中暴露出了问题而被专门地“运动”了一次。“为了在基本上完成人民法院的改革工作，进行一次激烈的改革运动是必要的。” 在这个背景下，关于“司法独立”的话语是怎样展开的呢？
1949年1月谢觉哉《在司法训练班的话》为司法独立和三权分立定下了一个基调：
司法独立问题，……我们现行制度，不是形式上的独立，而是审判只服从法律的独立。行政机关对司法，只是帮助而没有干涉，帮助他判案，而不是干涉他判案。……戳穿说：三权分立，从来没有过，也不能有。资产阶级国家，资产阶级握有全权，所谓分立是假装的，是用来稳定他的统治。
1949年到1950年，人民法院在实践中实行的是双重领导体制；1951年9月通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第十条用法律的形式肯定了这种体制：
下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督；……
各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。省人民法院分院、分庭受其所在 区专员的指导。
各级人民法院院长领导并监督全院工作，庭长领导并监督庭内工作。
在法律上，法院成为人民政府的组成部分，“在这种体制下，自然不会提出‘独立审判’的原则”， “司法独立” 更无从说起。后来有论者认为，“建国初期，为了彻底消灭帝国主义、封建主义、官僚资本主义三大敌人的残余势力；扫清旧社会遗留下来的污毒，巩固新生的人民政权，在中共中央领导下，连续开展了镇反、土改、三反五反等大规模的社会改革运动。在运动中，要求各地人民法院在当地党政领导下，组织建立各种人民法庭，紧密配合当地的中心任务，积极开展审判工作。司法从属于行政的体制正好适应了当时形势的需要。” 但是“旧法观点”在实际工作中总会有所表现，而且一定是到了使司法改革运动成为必要的地步。因为“旧法观点，不只是思想意识的问题，而是一个政治问题，司法机关必须彻底清除之。” 1952年，为配合司法改革运动，《人民日报》发表李光灿、李剑飞的文章《肃清反人民的旧法观点》，罗列了五种旧法观点，司法独立是其中之一：
旧法观点却要求把司法工作神秘化特殊化。它把资产阶级的所谓“三权分立”的“司法独立”（资产阶级的司法在实际上也不是独立的，而只是一个欺骗）搬了过来，不适时宜地片面强调司法机关的垂直系统，对县、市长兼任法院院长，认为违反了“司法独立”的精神；对院长掌握案件的判处，认为是侵犯了审判员的权力。有的人认为镇压反革命既是司法工作，就不应由军法处办，否则就会“妨碍”了司法机关“独立”行使职权。
尽管强调司法机关是刀把子，要绝对服从党的领导，要紧紧围绕中心工作服务，但是仍然有司法独立的微弱声音，像一颗火种潜伏在地下。“党的领导”、“中心工作”、“群众路线”都是基本的立场和方针，而每一项都不允许司法独立的存在。
在司法改革运动中，我们曾经批判过资产阶级着重“司法独立”观点，因为当时人民法院留用了一部分未能改造的旧司法人员，他们仍然站在反动立场上，保存着浓厚的旧法观点；在其他司法干部中也有一部分人不自觉地接受了资产阶级“司法独立的影响。这些人把审判工作看作是“超政治”的“单纯技术工作”，孤立办案，脱离政治、脱离党的领导、脱离群众、不调查、不研究，使国家和人民遭受严重的损失。我们在司法改革运动中批判了这种错误观点和影响，从而使人民司法工作能紧紧地为国家中心工作服务。依靠党的领导，贯彻群众路线，这是人民司法工作中思想建设的成就，也是司法工作的光荣传统，必须巩固与发扬。
司法改革运动后，在1953年的第二届全国司法工作会议上的报告中，要求党委和政府加强对司法的领导：
要求各地共产党党委继续加强对人民司法工作的思想领导、政策领导。各级人民法院更必须加强向党委和政府的请示报告，经常地、主动地、有中心地向党政领导机关反映情况，提出计划，并与有关部门通力合作，取得支持。
与1990年代有些学者强调司法的被动性不同，这时强调的是司法机关的主动：主动要求党委领导，主动请示报告，主动配合和参加中心工作。但同时强调司法机关的工具化，强调政治、政策的重要性。在1950年代的大多数政法报告的开头或/和结尾都可以找到工具化的例子，比如在史良《三年来人民司法工作的成就》中，开头说“人民司法工作是人民民主专政的重要武器之一”，结尾是“我们全体新中国的司法工作者必须牢牢记住和遵行毛主席关于‘强化人民的国家机器’的英明指示，使我们的人民司法机关和人民军队、人民警察一样，百倍地加强起来，把人民司法工作做得更好。”
1954年宪法第78条规定：“人民法院独立行使审判权，只服从法律。”这与苏联老大哥的宪法在措辞上不同。苏联宪法规定的是“审判员独立，只服从法律”，五四宪法则规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”。在字面上，一个是法官独立，一个是法院独立（但是学者们一般认为“法院独立” 和 “法院独立进行审判”还不是一个东西，容后述）。后来有学者把它和孙中山的《中华民国临时约法》相比，也发现逊色不少：
把“法官独立审判”改为“法院独立审判”，同时对保证“法官独立审判”的相应条款（指“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或因免职之惩戒处分，不得解职。”——引者）不予规定，这就给长官干涉法官独立审判留有余地。很难说这是一种进步。而且在重要法典迟迟还不颁布的情况下，所谓“只服从法律”，通常会变成一句空话。
不过，“只服从法律”仍然是一个了不起的规定。“只服从法律”意味着除了法律之外，不受任何力量的影响，而不是像1982年宪法那样规定了不受谁谁的影响（见后文）。尽管在该宪法第80条规定了“最高人民法院对全国人民代表大会负责并报告工作，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。”但是，如果学界对它向另一个方向上进行阐释，后果也许会不一样。而这时，宪法学者和其他法律学者们对司法独立的态度是 ：
在谈到法院独立审判问题时，有些人会联想到资产阶级国家的所谓“司法独立”，因此，……（须）揭露资产阶级国家“司法独立”的虚构性及其反动本质。
我们所说的“人民法院独立进行审判，只服从法律”，并不是说人民法院孤立办案，它的审判活动必须紧紧地依靠中国共产党方针、政策的领导，依靠人民、联系人民和接受人民群众的监督，以便更好地为当时当地的中心工作服务。
我们的独立进行审判的原则同资产阶级国家标榜的所谓“司法独立”，有着原则的区别。资产阶级统治者虚伪地挂起“司法独立”的招牌，以法院是“公正无私”的超阶级的说法来蒙蔽群众，……我们是人民的国家，人民法院也像一切国家机关一样，“必须依靠人民群众，经常同群众保持密切联系，倾听群众的意见，接受群众的监督”（宪法第17条）。所谓“独立进行审判”，绝不是对人民的独立，所谓只服从法律乃是服从人民的意志、接受人民的监督。这就是说，独立进行审判的人民法院，仍旧是完全意义的人民的法院。 （着重号为原文所加）
宪法条文的规定并非“司法独立”，其合法性论证来源于几个方面：一个是资产阶级的虚伪性；一个是宪法关于群众路线的规定；一个是“人民”的意识形态。独立审判的仍然是“人民”的法院。它还有一个重要的力量源泉，就是党的领导：“人民法院除须严格遵守法律外，还须深刻领会毛主席所指示‘领导我们事业的核心力量是中国共产党’的精神，接受共产党的领导。” 法院绝非独立王国：
人民法院对人民代表大会负责并报告工作，接受人民代表的监督，与“人民法院独立进行审判，只服从法律”的精神实质是完全一致的。人民法院独立进行审判，……并不是说人民法院是一个对人民独立、对党独立的机关。相反的，它必须接受党的领导，依法受上级法院和人民检察院的监督，受人民群众的监督，对人民代表大会负责并报告工作。
学者们和政法领导人竭力想在“法院独立进行审判”与“法院独立”之间划清界限：
法院的活动既是国家权力实现形式之一，法院就必须服从代表人民行使最高国家权力的机关。所以法院独立是与人民民主根本不相容的。
苏联社会主义建设胜利后的斯大林宪法宣布了“审判员独立，只服从法律”。我国宪法规定的是人民法院独立进行审判，只服从法律。按照目前法院的具体情况，未直接参加合议庭的审判庭庭长、院长的适当指导和判断，尤其在适用法律上，还有必要。院内审判委员会对重大或疑难案件的讨论也有必要。
法院独立进行审判，这并不是说法院是一个独立的机关，对国家是独立的，或对党是独立的。法院是国家机关，党对法院的领导与对其他机关的领导有同样的重要性。 （着重号为引者所加）
看起来字面上是矛盾的：宪法上说“法院独立进行审判”，而论文中说“法院独立是与人民民主根本不相容的”。不过“法院独立”有着特定的话语背景，也许它和“司法独立”在发音上、字面上和含义上都太像了，所以 “法院独立进行审判” 和它是两个不同的东西。也许这也算是一个解释。可为什么不能把宪法的“法院独立进行审判，只服从法律”解释成“法院独立”呢？从字面上永远无法找到答案。我们能不能把这些对宪法的解释看成是理解不深或误读呢？ “从知识的产生条件和生产机制看，人们对某一观念的理解和误读总是参与对于真实历史事件的创造。正如萨义德指出的那样，称某文为某文的误读，或把这种误读看成一种通常的理解性错误，无异于‘无视历史和具体事件发生的环境 ’。” “阐释共同体”所进行的阐释仅仅与知识积累有关吗？不同的阐释仅仅是解释方法之间的区别吗？阐释行为背后的权力结构和知识生产体制是如何发生作用的？权力结构、知识生产体制与知识、信仰、人格的关系是什么？其背后的心理机制又是什么？
三 反右运动中的司法独立
1957年党开展了整风运动，“右派反党反社会主义言论，借着党在整风，诚恳征求意见的时候，就嚣张起来了。” 司法改革运动清除了大批旧法人员，但是旧法观点“乘着党的整风与大鸣大放的机会竟更加猖狂地，向我们进攻起来。” “他们到处叫嚷这里‘左’了，那里‘错’了；叫嚣‘司法独立’，‘垂直领导’；高唱‘法律没有阶级性’，要为旧法招魂。” 除了对摧毁旧法制、司法改革运动、院系调整、肃反等问题上两派分歧很大以外，“审判独立”和“党的领导”对立起来了；“司法独立”受到了空前激烈的批判。知识分子和一些司法人员以为“鸣放”就意味着真正的言论自由，什么都说了出来：
右派分子和资产阶级的法学家们异口同调硬说，社会向法院提出的最大要求，就是使法院成为“非党机关”，也就是说，使它们平等地服务于社会一切阶层，从而成为“超阶级”和“超政治”斗争的机关。
在这次鸣放中有人却提出所谓“审判独立”和“检察院不需要设立党组”的荒谬主张，说党只应当领导大政方针，而过问具体案件就是“干涉独立行使审判权”，召开党组会议就是“以党代政”。
右派分子在帮助共产党整风的幌子下，实际是向党进攻。……有人批评我们，审判员不应该都用党员，他们这样说是有意歪曲事实，为右派分子所谓“党天下”和“清一色”的理论找根据；也还有人故意标榜过去旧司法人员的所谓业务能力，而批评我们的审判员不懂业务。
也有人在整风中更具体和深入地表示了自己对“司法独立”的见解，和对现实中一些做法的“意见”：
更有审判人员把人民法院独立进行审判理解为个人独立，不仅对党的领导不服从，而且连院长、庭长对合议庭的领导也不承认了；把院长、庭长参加合议庭或对合议庭审理的案件提出意见也说成是干涉审判，不“民主”。
有的人竟极端错误的认为：县里就三颗带国徽的大印，是人委、法院、检察院。因此，这三个部门是“平行”的。
决定对右派进行反击以后，更多的理论家出来对自己的同行猛烈抨击，不遗余力，政治的高压增强了推理的力量。
（右派分子）抓住“人民法院独立进行审判”作幌子，说党干涉了审判，这是违法的。其实这是不值一驳的。宪法上规定的是“人民法院独立进行审判，只服从法律”，就是说独立进行审判的实质，是要达到“服从法律”，“服从法律”当然也就是服从作为法律的集中表现的人民的意志，也要服从人民的利益，这种服从当然也包括服从工人阶级和共产党的领导。
推理过程并不简单：法律=人民意志=人民先锋队的意志=党的领导，所以服从法律包括了服从党的领导。强调司法独立或审判独立就是向党闹独立性，向人民闹独立性：
宪法规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”……这并不是说，它可以对国家权力机关闹独立，可以对同级人民委员会闹独立，更不能理解为法院的党员或党组织可以向党闹独立。右派分子极力曲解这一规定，从中贩运他们“司法独立”的旧法私货，以此作为反对和摆脱党的领导的借口。这就是强调司法机关“性质特殊”，“操生杀予夺之权”，因此应该自成系统，独立于党的领导之外。
我们政法机关是无产阶级专政的工具，是向敌人斗争的武器，……既然是武器和工具，当然要有人来使用，那么使用这个武器的不是党又是哪一个？由此可见，政法部门必须老老实实的当好党的驯服工具，否则它就要变质，就会使政法工作走向非常危险的道路。
工具需要使用者，要是“独立”起来就不成其为工具了。最高人民法院刑庭庭长贾潜因为强调“审判独立”受到了冲击：
他口头上承认资产阶级的“三权分立”、“司法独立”是虚伪的，表示不赞成“司法独立”；但是他又说“审判独立”不是“司法独立”，他是主张“审判独立”的。据他说审判独立即是一权之下的分工。在这里贾潜把“司法独立”和“审判独立”说成是两回事了，其实，作为一个政治制度来说，“司法独立”、“审判独立”都是一回事。我认为，所谓“审判独立”，如果是指政治制度而言，既然承认“审判独立”即是“一权之下的分工”，就谈不到什么“审判独立”了；如果是指法院审判活动的一种原则而言，那么，我们宪法和人民法院组织法的规定是“人民法院独立进行审判，只服从法律”。这种原则规定的根本意义， 是表明国家机关的分工和法院独立进行审判工作，决不能了解（原文如此——引者）为人民法院可以脱离党的领导而闹什么“审判独立”。 （着重号为引者所加）
这段话像绕口令，不联系此前此后的历史会让人摸不着头脑。但是这里面的道理相当清楚，论述也很精彩，并且反映出了论者和论敌的不同的话语策略，值得仔细品味。同一段话包含了“三权分立”、“司法独立”、“审判独立”、“法院独立进行审判”四个互不相同的东西 。有的是合法的、可以言说的，有的是极端反动的东西；有的时候它们中的某两个是相等的，但另一些时候它们又是水火不容；有的提法时而是正确的时而又是错误的，另一些说法至今仍然没有完全的合法性。如何在它们中间安全穿行而毫发无损，是个高妙的艺术；在特别的政治气氛下，这几乎是一个“不能完成的使命”。
宪法所说的“人民法院独立进行审判，只服从法律”能不能缩略为“法院独立”的提法，或理解为法院独立呢？宪法颁布伊始的法学文献或领导言论里已经做了明确回答：不能。那么能不能缩略为或理解为“审判独立”呢？答案在这里仍然很明确，那就是：不能。“‘人民法院独立进行审判，只服从法律’和右派分子标榜的‘审判独立’，除了在字面上类似外，在实质内容中毫无共同之处。” （可以比较1970年代末期以后的法律新规定和学者的新说法，见后文）具体而言，“资产阶级的审判独立原则”和我国审判工作的性质、任务、路线、方针都是对立的：
（1） 资产阶级的审判独立原则标榜法院“超阶级”、“超政治”，这与我国审判工作为无产阶级专政服务的性质根本不相容。
（2） 资产阶级的审判独立原则标榜“超党派”，这与我国审判工作必须绝对服从党的领导根本对立。
（3） 资产阶级的审判独立原则标榜审判与行政分立，这与我国的人民代表大会制度及我人民法院和同级人民委员会的关系根本对立。
（4） 资产阶级的审判独立原则标榜法官独立审判不受侦查、起诉机关影响，这与我国人民法院和人民公安机关、人民检察院在党委统一领导下，在共同对敌的前提下互助合作、互相配合、互相制约的正确关系水火不相容。
（5） 资产阶级的审判独立原则标榜法官独立审判不受社会影响，这与我国审判工作必须贯彻群众路线根本对立。
“审判独立”和“三权分立” 、“司法独立”都成了资产阶级的东西，避之惟恐不及。1962年反右风暴过去后，谢觉哉针对独立审判受到的不公待遇写到：
开国以来好多年来，好多地方不了解这个问题，都怕讲独立审判。……审判独立和司法独立是两件事，司法独立是资产阶级骗人的，我们不赞成。……独立审判与对党闹独立性是两回事，对党闹独立性，是违反党的政策，不服从党的领导，我们现在讲审判独立，这是党规定的，党需要司法机关能够独立进行审判。
这似乎预示着“审判独立”、“司法独立”、“三权分立”日后的不同命运。在“三权分立” 、“司法独立”还是一个绝对的雷区的时候，“审判独立”的话语悄悄兴起了。（见后文）不过此时，“审判独立”还完全没有合法性的时候，已经有人为了给“审判独立”争取位置而在话语策略上做出努力：先反对“三权分立”、“司法独立”，与之划清界限，同时申明“审判独立”并非“司法独立”。虽然如此，在反右运动到来以后，“审判独立”也太危险了。宪法的表述既不能概括成法院独立，也不能概括成审判独立，更不能概括成司法独立，那么应该怎样表达才是正确的呢？上文给出的答案是永远不会错的答案：“人民法院独立进行审判”，就是“法院独立进行审判工作”。A=A，是最安全的，也许不是绝对安全的。
论证审判独立的各个论点都被一一驳斥：贾潜说“法院特殊论”，冯说，法院也是党所领导的为人民服务的国家机器之一。贾潜说党对法院工作的领导是通过法律来实现的，审判员服从了法律就等于服从了党的领导；而冯说，法律还不完备，要靠党的政策办事，即使法律完备以后，政策仍然是法律的灵魂，也需要“党的政治领导和具体领导” 。贾潜说党委具体过问审判工作，不合乎诉讼中的直接原则和言词原则；而冯说，这些原则尚无明文规定，而且它的目的是为了正确判案，而党委具体过问审判工作，也是为了使案件得到正确处理，目的是一致的。还有，党委不懂法律，不了解情况，“外行不能领导内行”：
贾潜诬蔑党委不懂法律，完全是无知的胡说。……法律的制定，都是事先经过我们党的调查研究，组织讨论，反复修改，而后由人民代表大会讨论通过，是在党的领导下贯彻执行的。这怎能说“党委不懂法律”呢？……党委掌握全局，了解整个政治形势，了解整个敌我关系，熟悉人民群众的感情和要求，最能够从全局出发，权衡利弊，来正确地领导各方面的工作，人民法院也只有在党的领导之下，才能保证审判工作的顺利进行。有什么理由怀疑“党委领导不一定正确呢”？
1957 年9月最高人民法院和司法部召开司法工作座谈会，马锡五讲：“法院是人民民主专政的工具，也的党的工具。党领导一切，已为宪法所规定。法院从大政方针到具体案件，都必须坚决地无条件地服从党的领导，任何动摇和怀疑，都是极端错误的。” 这次座谈会后，由中共中央批转的最高人民法院、司法部党组的报告中指出，今后在不违背中央政策法令的条件下，地方政法文教部门受命于省、市、自治区党委和省、市、自治区人民委员会。全部审判活动，都必须坚决服从党委的领导和监督，党委有权过问一切案件，凡是党委规定审批范围的案件和与兄弟部门意见不一致的案件，都应当在审理后宣判前，报请党委审批。任何借审判“独立”，抗拒党委对具体案件审批的想法和做法都是错误的，必须坚决给予纠正。 这可以看作是司法部门向党委的全面缴械和投降。司法独立的“想法和做法”都在禁止之列。但是这似乎也透露出需要一个对“想法”进行治理的工程。
中央政法干部学校1958年对政法干部进行了“社会主义教育”，教育方法包括阅读文件、大鸣大放、大字报、大争大辩、阶段总结、阶段评比、自己烧互相烧（即自我检查，互相批判）、典型的培养与运用、动员报告、反省总结，等等， 教育过程是极为深刻的：
通过小组支部的自己烧互相烧，每个人全面的历史的检查了自己和党的关系，开展了批评和自我批评。同学们讲出了许多隐藏在心灵深处的话。……有的痛心疾首的认识到自己虽然在组织上入了党，思想上并未入党，因此悔恨自己。有的甚至痛哭流涕，向党交心，并表示今后决心改正错误，坚决接受党的领导。 （着重号为引者所加）
“灵魂深处闹革命”。对强调审判独立而忽视党的领导的倾向，自我批评比批评更有力量：
强调自己革命能干，说党委不懂法，不懂业务，外行不能领导内行。口头上承认要接受党的领导，实际上是主张党只应进行政治原则领导，而不应过问业务。只服从党委集体领导，而不服从委员分工领导；只服从上级党委领导而不服从同级党委；只服从中央而不服从地方；或者凡合自己口味的就服从，不合的就不服从。总之是原则承认而具体否定。
这种“原则承认而具体否定”的观念叫做“条件论” 。对这种观点的反驳是：
其实党的领导总是具体的，光有原则领导，没有具体领导，实际上就是把党的领导架在空中，还是否定了党的领导。……如果只承认中央能领导，而不承认地方领导，那实际上还是连中央也否认了，因为中央的政策方针是通过地方党委依据当时当地的情况来贯彻的。……委员分工负责是体现党委领导的不可缺少的组成部分，如果不服从党委委员代表党委的指示，实际上也是否认党的领导。党的领导政治领导是通过各单位的业务活动来实现的，不管业务，政治领导就成了空话。
针对司法人员中的重专轻红、重业务轻政治的思想，“总结”中说到：
他们对理论和政法业务有错误的理解，重业务轻政治的思想比较普遍，……认为自己缺乏的不是党的观念、专政观念和群众观念，而是所谓理论和所谓业务。而他们所谓的理论又是指那些厚厚的书本，所谓的业务，就是那些法律上的一些名词、概念和术语，认为只要熟读很多的书本，记住一些条条和一些名词、概念和术语就解决问题了。
由于政法部门的业务不是普通的技术性业务，而是阶级斗争，因而这种业务本身就是政治。无产阶级专政的岗位要求政法干部必须是具有高度的党性，有鲜明的阶级观点、群众观点和坚强的无产阶级专政观念，能够正确地了解和执行党的方针政策，能运用唯物辩证法分析、认识和解决问题，在工作中善于走群众路线。这些既是政法干部的红的问题，也是专的问题。在这方面红和专是统一的。
红与专、政治与业务统一起来了，原因也很简单：政法部门的业务就是阶级斗争，就是政治。法律知识和阶级立场阶级利益是纠缠在一起的，如果站在人民的立场上就是内行，站在反动的立场上，就是外行。常识也告诉人们，反动的内行，为害尤烈。对政治的强调压倒了对业务、技术、专门知识的要求，或者用毛泽东的术语，不能只专不红。因此，红与专的辩证法向着红的方向迅速倾斜：“政治是方向，业务是实现政治方向的手段或技术。政治统帅业务，业务从属于政治，服务于政治。政治是第一位的，业务是第二位的。……以红带专，又红又专。这就是政治和业务的正确关系。”
与红与专的辩证法相联系，党对政法机关的领导不是抽象、空洞的口号，而是具体的领导。
所谓具体的领导，就是司法机关定期或不定期的向同级党委报告工作，接受党委的检查 ，执行党的决定和指示；捕、杀犯罪人和其他重大问题，应向党委请示；每个时期的工作计划应经党委批准，三个机关在刑事诉讼中的活动，对敌斗争的步骤和力量的部署由党委统一；相互之间发生了解决不了的矛盾时由党委统一解决。
右派和反右派所争执的也不仅是空洞的口号，而是口号下面的具体做法。比如，对党委能否审批案件，右派持反对态度：
右派分子攻击党对司法工作的领导的另一支毒箭是大肆叫嚣“独立审判”，说党委过问具体案件就是“干涉审判”，“两个法院”……党委审批案件，是党对司法工作领导的一个重要方面。一般的刑事案件和重大复杂的民事案件，在审理前和宣判前，报请党委批准。党委审批案件，使党对于司法工作的领导具体化、制度化，保证了正确、合法及时的原则的贯彻。 （着重号为引者所加）
事实证明，党委具体过问审判工作，不仅是不违法，而且可以监督和纠正审判工作中可能发生的某些违法现象，从而保证正确地适用法律。贾潜的“党委具体过问审判工作就是违法”的谬论，实际上就是否定党的领导。
这里面可以反映出来党委审批案件的具体范围、具体时间以及法院的配合手续。在有些论者那里，透露出来的信息稍有不同：由党委把关的不是所有案件、而是要看“案件的大小和性质”。
有一种右派言论认为法院将个别重要案件，特别是反革命案件，送由党委审批和指示，是党“干涉审判独立”，是“党法不分”。……我们认为党对司法审判工作方针、政策上的具体领导，只有通过具体案件的审批和指示才能实现，拒绝党委对具体案件的过问，实际上等于党对审判工作的具体领导。当然，党委也没有必要不分案件的大小和性质，对每个案件都要进行审批指示，一般做法只是对重大的案件，如：运动中的案件，政治案件，有重大政策性的和牵扯面广的案件进行审批指示，并通过对这些案件的审批指示来指导一般案件的审判。
对某些案件，如死刑案件、重大疑难案件或者在社会上影响较大的案件等，在量刑之前还需要提出意见呈送党委审批；对党委的就具体案件所作出的指示或决定，法院的党组和党员必须无条件地坚决贯彻执行，并有义务向非党干部解释，使他们了解接受以后贯彻到审判工作中去；如果在审判中发现案件性质或事实情节有变化，需要变动党委决定时，应当将情况重行报请党委讨论决定后处理。
在1970年代末期，人们对“方针政策的领导”和“具体过问案件”有新的说法，但在这个时期，两者是“辨证”地连在一起的。“法院是无产阶级阶级斗争的强制机关。……它不仅必须有党在方针政策上的领导，也必须有党的具体领导。”
法院不能向党委、向人民闹独立，也不能向兄弟政法部门闹独立。因为，“政法三机关……都是党委统一领导下的对敌斗争的机关。三个机关必须树立统一对敌斗争的思想，在党委的统一领导统一部署下互相配合，通力合作。” 三机关联合办公与审判独立思想也是不容的。最高人民法院研究室主任鲁明健因一系列观点被打成右派，对“联合办案”有保留是其中之一：
（鲁明健）甚至把公安、检察、法院三机关联合办公（即鲁所说的“一揽子”）也污蔑为肃反运动中的“黑暗面”。大家知道，肃反运动是在党的统一领导下采取三机关联合办公的方式，在统一政策，统一认识、统一行动，既迅速而又合法的打击敌人方面起了重大作用。……鲁明健却把联合办公说成是：“对于三机关互相制约和法院独立审判的积极性起了某些抑制作用。”鲁明健借口反对联合办公，实质上就是攻击党对肃反运动的领导。
观点上的批判也许是个小问题；重要的是右派分子失去了言论自由、思想自由、人身自由。他们在精神上甚至在肉体上被消灭了。由于反右使大量知识分子遭受厄运，他们心灰意冷，噤若寒蝉。为了调动他们的积极性，在几位中央领导的讲话中强调了专业知识的重要性，知识分子仍然心有余悸；不过那是后来的事。
话语会再生产社会意识，主流的话语拥有符号精英（symbolic elites）、媒介资源和更多的公众认可；而被压抑的话语在变成社会意识的道路上受到种种限制。司法独立的知识和观念在寻找发言人和发言空间方面存在着巨大的障碍。反右运动以及持续的思想改造使司法独立的思想据点纷纷失守。观念战场上留下了精神与肉体的双重的痛苦记忆：个人遭遇是知识体制的一部分；知识体制正是通过具体的肉身来操纵话语、知识与观念的不断再生产。
四 大跃进中的司法独立
对法律界的右派观点进行批判之后，法院系统中懂业务、有经验、有独立思想的领导干部和审判员遭受重创，司法界更加不正常，思想混乱，法律虚无主义、工具主义、宁左勿右等观点更流行起来。这时候，人民公社化运动和大跃进运动开始，各条战线上都制定了大跃进计划，开展了花样翻新、轰轰烈烈的共产主义大跃进。 “工业在跃进，农业在跃进，其他方面的工作也都在跃进，作为人民民主专政工具之一定人民法院不跃进，就会赶不上新的形势而掉队，这是不能使人容忍的事情。” 于是司法战线也不甘示弱，为配合全国形势，一场名为“司法大跃进”的运动在司法战线上展开。
正像非理性的年代更容易暴露人性的黑暗一样，在后人认为荒谬的历史事件中，更容易暴露出一种体制的各种症候，从而使我们更容易捕捉到社会观念中根深蒂固的东西。如果不是怀着猎奇心和优越感，而是以冷峻的、理解的眼光看待大跃进的话，就可以找到观念史的极为珍贵的材料。涉及司法独立的问题，主要是强调党的领导（政治挂帅）和三机关紧密配合。
党委对司法的绝对领导，是司法大跃进要强调的经验和做法。“政治挂帅”是跃进取得成绩的重要保证。“作为无产阶级专政武器的人民法院，不能够设想不要党的领导而能够做好工作。什么时候忽视或离开了党的领导，就会犯错误，工作就搞得糟，问题就发生得多；只有紧紧地依靠和坚决地服从党委领导的时候，工作就做得好，问题就发生得少”。法院一直是锐利武器和专政工具，但在提法上有了新的发展。“做党的驯服工具”的提法在这个时期相当兴盛：在浙江省高级法院副院长在第五次全国司法工作会议上的发言中，四次提到了“驯服工具”，另一篇文章在一个段落里三次提到“驯服工具”：
通过反右倾、鼓干劲的整风运动，……使坚持总路线、大跃进、人民公社三面红旗的思想，做党的驯服工具和无产阶级专政的思想……进一步牢固地树立起来。要不要做党的驯服工具，是无产阶级法律观点与资产阶级法律观点斗争的一个焦点。司法部门只有把思想战线上的社会主义革命进行到底，……（才能）成为党的驯服工具。使坚持总路线、大跃进、人民公社三面红旗的思想，坚持无产阶级专政和做党的驯服工具的思想，在广大司法干部头脑中生根……
不仅在组织上服从党的领导，而重要的是提高服从党的绝对领导的自觉性，永远做党的驯服工具，听党的话，按党所指的方向前进。只有政法干部自觉地做党的驯服工具，政法工作才能成为党的得心应手的驯服工具。
在党的领导问题上，在遣词造句上无所不用其极：
人民法院是在党的领导下的无产阶级革命和无产阶级专政的一个重要武器，……（必须）把法院工作严格置于党的领导之下，党让干什么，就干什么，党不让干什么，就不干什么。各级法院都必须及时地向党委反映情况、请示和报告工作。法院工作服从党的领导，不仅是要坚决服从党中央的领导，而且要坚决服从当地党委的领导；不仅要坚决服从党的方针政策的领导，而且要坚决服从党对审判具体案件以及其它一切方面的指示和监督。
司法工作一旦离开党的领导，就必然会迷失方向，失去作用以至蜕化变质。服从党的领导是绝对的，无条件的，不允许存在丝毫怀疑和动摇。
但是党委对审判工作的领导绝不是口号式的、虚幻的、抽象的东西，“它必须贯彻到日常的各项具体工作中。”就是要在方针政策上绝对服从党的领导，在政治思想上要对法院的党员进行政治教育，在思想上“插红旗” ，在组织上，要挑选和派遣立场坚定、忠于党的事业的干部担任法院里的领导工作与非领导工作；法院中的党员要以身作则；更重要的是在具体业务上也必须进行领导 。而且，党委审批案件的做法在大跃进中有了新的变化：
去年以前，不少法院是宣判以后再送党委审批，党委不同意时，再用院长监督程序改判。这种做法是不符合党的领导原则的，既然法院已经审了判了，再去请示党委批准，显然是把党的领导置于可有可无的地位了。实际上也就是先斩后奏的做法。去年10 月在司法座谈会上，彭真同志指示：法院应该在审理后宣判前报请党委审查批准。……在具体执行中可以采用如下具体办法 ：第一、凡属案情较为复杂、事实材料证据都不够明显充分的案件，应在法院认真审查材料，开庭审理犯人后，提出具体的处理意见和处理的根据理由，报请党委批示决定，然后再开庭专门宣判，或结合其他案件进行宣判。第二、对案情非常简单、明显，材料证据充分，预审中犯人供认没有矛盾的案件，可由法院书面审查材料后，即提出处理意见，报党委批示。……第四、各地党委都有具体规定，如果党委怎样具体规定，就应怎样具体执行。
宣判后的审批被“审理后宣判前报请党委审批”的原则所取代。对“独立审判”等右派思想的清理，与司法大跃进中的种种做法起到了相互合法化、相互加强的作用。司法干部中两条路线的斗争还没有结束，“错误”的思想在大跃进中时有表现：
有的对当地党委的领导不够尊重，对双重领导的理解和执行上不够全面，甚而对原则性等重大问题，不先请示当地党委而直接上报业务部门。当人民法院组织法公布以后，有的同志又错误地理解“法院独立进行审判”的原则，把服从党的领导后独立进行审判对立起来，对于司法工作必须绝对服从党的领导在思想上有所模糊。个别干部在旧法观点和右派分子的影响下，也以为“党委不懂法律和审判业务”，“党委只能在方针政策上领导，不宜直接地或过多地过问具体”，好象党委审批案件就“不合法”，是“干涉了法院的审判独立”了。因而个别该报审批的案件也不报审批，该请示报告的也不请示报告，甚至不认真执行或擅自变更党委的决定。有一个县法院的审判员对党委审批案件不满，认为自己“有审权没有判权”，在填表时把自己的职务写成“审员”；另有一个审判员对党委核定的刑期自以为不符合量刑幅度，擅自减轻。
看来并不是所有的法院和审判员都能够认识上去，“促退派”在滚滚的大跃进浪潮中显然是不合时宜的，但是他们消极或积极的抵抗技术在我看来却具有理论意义：“法院独立”、“法院是办案机关”这样的看法即使在那样艰苦的环境下也会有所流露。只是，他们的声音只有通过他们的反对者的嘴巴才得以传出，让历史的后来者隐约听见他们微弱的回声。“跃进派”为“促退派”保留了存在记录。惟有听到了不和谐音调，我们才算真正了解一场演出。
这种充满民间智慧的抵抗技术更使我们窥见了权力的隐秘：填表时把“审判员”故意写成“审员”，既可以解释为对“有审权没有判权”的无声抗议，也可能把它解释成填表时的不慎疏忽，以便在危机时为保护自己留一条退路。甚至有的党委干部对自己审批案件也感到不合适或不安，认为对司法工作只是通过党组织和党员干部在方针政策上实现领导，党委审批案件的做法“似乎也不便向外公开。” 在思想的边界和权力的边界之处，明争暗斗的技巧展示着思想资源和权力资源的分布格局与变迁。右派可以变成左派；落后分子也可以变成跃进分子；反冒进的人可以成为冒进先锋；说的可以和做的不同；说的做的也可以和想的不同。
一场争夺宪法的解释权的斗争，在大跃进时的书籍中呈现了与以往不一样的表述：
右派分子把“审判独立”歪曲成反对党对审判工作的领导，就充分地暴露了他们的反党阴谋。我国宪法规定，“法院独立进行审判，只服从法律” 的含义，就是指法院在审判工作中必须根据党的方针政策、遵守国家法律，独立地进行工作，不偏不倚；始终都要以“事实是根据，法律是准绳”作为指导原则不受当事人的意见所左右；在审判工作中不受其他国家机关、人民团体或个人的非法干预。人民法院是国家权力机关产生的，并对它负责，必须接受它的监督。宪法规定一切机关必须置于党的绝对领导之下，法院更不能例外。而右派分子反对党的领导正是违反宪法的破坏活动。 （着重号为原文所有）
把“审判独立”解释成党对法院的绝对领导，在局外人看来的确不可思议。但是我们绝不能一笑了之。我们看到了法律解释的秘密，——至少在这里——并不是考察语词、历史、立法目的，而是权力结构的实际状况。在这里法律解释展示了最大的可能性，“法院独立进行审判，只服从法律”十三个字，可以解释/理解成完全脱离党的干预，可以解释成党对法院只能是方针路线的领导，可以解释成方针政策、组织人事上的领导，而不能干预具体案件，也可以像1958年那样，解释成党对任何具体案件有决定权和审批权。具体谁占上风，和知识多寡，和解释力，没有多大关系。在那个特定的情形下，权力决定了话语，权力就是话语。但是政治状况的变迁，使解释可能获得有限的空间。关于法律解释的问题，法律界和司法界有诸多论争，我的意思是解释的空间与权力的空隙大小是有关联的；在一般的情况下，人们都会对解释的限度做出自己的估计，并尽量利用这种限度来达到自己的目的，套用一句成了俗套的经典：解释要走到它不能再走的时候才会停止。
1957年后公检法机关的分工负责、互相制约制度一度被破坏，出现了“一长代三长”、“一员代三员”的一揽子办案的做法。“一长代三长”就是公安局长、检察长、法院院长实行分片包干办案，几个片的案件由其中一长主持办理，他可以代行其他两长的职权。“一员代三员”就是侦查员、检察员、审判员也如此办理，可互相代行其他两员的职权。这些做法从1958年开始延续到1961 年，而以1958年人民公社化运动和“大跃进”运动中最为突出。
在具体执行中三员对一般刑事案件都可以进行查证，三员讨论取得一致意见后，就向挂帅的“三长”汇报。这种做法实际上就是把三员分散的工作，变为集体的审查、讨论；把“单干户”变成“合作社”，行动统一、力量集中、步调一致，大大发挥三个部门统一对敌的威力。
有的地方用“四员合作”的方法，“一事带三事”：
清案工作中三个机关真正作到协同作战，有机配合。基本的做法是：共同研究材料，统一调配力量，互相交换情报。……后来案件越来越多，我们感到原来的工作方法不能适应新的要求，于是打破常规，由三个机关抽出8个干部，组成两个清案小组，采取“四员合作”的办法，集中进行突击。方法是预审员、检察员、审判员、书记员都直接搞预审工作，预审结束，“四员”在一块共同研究，取得认识一致，即开庭审判，最后以“一事带三事”的办法，分别办理法律手续。
三员合作、四员合作还是有好处的：
三员合作较比一个人容易发现问题，考虑问题也比较周到、全面，而且还大大简化了往返手续。根据实际办案情况，三员在讨论问题时是有分歧、有争论的，对于这些认识分歧的我他，经过互相研究，共同商量，取得一致认识，实际上就是制约的作用。
按照这个说法，不仅仅是效率提高，而且也容易发现问题，能起到制约作用，处理也更加正确。值得注意的是，“简化了往返手续”，在另一个地方也提到，三员协作“减少了公文往返延误时间” 。 这也许表现了对官僚制的繁琐手续的反动，表示出对“现代性”的某种抗拒。这是否意味着另一种“现代性”，也未可知。
对大跃进中的联合办公，彭真讲：
联合办公。能不能去掉？去掉不了。解放以来只要是运动，只要有中心工作，就联合办公。……那么多案子，你办你的，我办我的，没有直接碰头商议，怎么行呢？还不是大家联合办公？……肃反就是十人小组，公检法、党委和其他部门的干部都有，比联合办公还更高级一点。事情办好，群众拥护，工作便利，怎么不对呀？
如果说，反右斗争使司法独立在理论上全军覆没，那么，在司法大跃进时期，司法独立在实践上陷入了最低谷。虽经纠左、整顿，但很快又陷入“砸烂公检法”的浩劫之中。 而“砸烂公检法”，也和宪法上的“独立”两字不无关系。“司法独立”再次从冰封的土地里胆怯地探出头来，是30年以后的事情了。
五 “审判独立”话语的兴起
“文化大革命”开始后，掀起了冲砸人民法院之风。很多法院受到冲击，办公室被破坏，档案被抢走或撕毁，很多法院干警被揪斗，法院成为各地公安机关军管会下属的“审判组”。 尽管1954年宪法规定的“人民法院独立行使审判权，只服从法律”被解释得面目全非，但在1975年宪法、1978年宪法中，这一规定还是被取消了。
“长期以来，独立审判的司法原则并没有真正实行，……（独立审判）在司法战线成了禁区，也成了打人的棍子，至今还有些人望而生畏， 不敢触及。” 经过文革的十年内乱，痛定思痛，“只有人民法院才能行使审判权”，这样的话语在揭批四人帮时获得了理所当然的合法性。党的十一届三中全会公报中写到：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性”。这样，审判独立的话语经过长期的沉寂之后，在1978年底和1979年又发出了微弱的声响。
“独立审判，只服从法律”，它的本来意义在于排除外界非法的影响和干扰，保持审判工作的独立性，严格执行法律依法办事。可是，有人却望文生义，认为既然是只服从法律，就意味着不服从党的领导，向党闹独立性。他们不肯认真分析一下，我们国家的法律是在党的领导下制定的，那么，只服从法律，怎么会变成反党呢？难道党会领导人们制定出反对自己的法律吗？……法院的审判工作只服从法律，也就是只服从无产阶级的意志，以人民的利益为归宿，这又有什么不好呢？
（林彪、“四人帮”）把自己制造的或用逼供信搞来的假材料送到司法机关，要司法机关按照他们的意见和假材料写判决书，甚至连刑期也是学习班事先定好的。这种情况又往往是上级领导交办的。
林彪、“四人帮”和省委前主要负责人，搞什么“群众专政”，明目张胆地抢夺人民法院的审判权，机关、学校、商店、医院、企事业单位和一些群众组织，大办所谓“不法学习班”，大搞“群众立案”、“群众办案”、“群众审判”，这是进行非法审判活动。…… 法院是唯一的审判机关，其他任何机关团体都不能行使审判权，更不准私设公堂，进行非法审判和非法惩办。
加给“独立审判”的两项罪名被一一反驳；和反右运动相同的是，这一次也是力量对比悬殊，胜负已定：
第一条罪名是“独立审判原则是资产阶级首先提出的是资产阶级‘黑货’。”……资产阶级专政实行“独立审判”，要求资产阶级的法官服从资产阶级的法律为资产阶级服务；无产阶级专政实行独立审判，则是要求人民法院服从无产阶级的法律，更好地保障人民 的民主权利。两者之间，性质截然相反，怎么能混为一谈？
第二条罪名是“独立审判原则就是要使人民法院独立于党之外，就是反对党的领导。”……人民法院必须服从法律，而这法律，正是党领导制订的，……坚持独立审判，正是坚持党的路线、方针、政策，也就是坚持接受党的正确领导。
新话语作出了种种努力，甚至“党委审批案件”和“独立审判”也可以在思维里统一起来：
实行独立审判和加强党的领导并不是矛盾的，而是完全一致的。比如党委审批的制度是保证党对审批工作领导的一项重要措施，今后我们仍然必须坚决执行。但是，党委审批并不等于某个领导个人说了算，更不能用个别领导人的话和批示来代替国家的法律。
如何在“独立审判”和“党的领导”之间清除隔阂，需要一系列的话语努力。反右时期强调了党的领导既是方针政策的领导，同时也是具体的领导，具体的审批案件。而新时期则力图证明：党的领导是方针、路线上的，而非具体包办审判权。
党委对人民法院工作的领导主要有两个方面：第一，为审判机关选拔和配备公正无私、德才兼备、敢于维护法制的工作人员；第二，用马列主义、毛泽东思想教育审判干部，提高他们的思想与业务水平，以保证正确无误地适用法律。……至于具体的审判业务，党委则不必去管。
党对法院的领导，主要是路线方针政策的领导，而不是去包办代替审判工作的具体业务。人民法院服从党的领导，表现在严格按照在党的领导下指定的法律办事，遇到重要的疑难问题，及时向党委请示，而不是事无巨细，都推给党委决定和负责。
在1979年9月9日《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（即中央64号文件）发出之后，问题就更明朗了，在该文件中说：
加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保障人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使身全，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。……党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。……党对司法工作的领导，主要是方针、政策的领导。
这个文件在当代中国的司法制度史上具有极其重要的作用。它论述了为什么党不应该僭越司法机关的职权，为什么党的领导与司法机关的专门工作是不矛盾的，以及党的领导具体应该怎样体现。此前关于审判独立的种种话语为之做了铺垫；此后的阐释或论证更加巩固了这种关系，至少在观念上。人们认识到审判独立与党的领导是不矛盾的；不但不矛盾，而且，党还要帮助法院保持应有的独立地位：
党委不仅要改变包揽和代替人民法院专门职能的做法，更重要的是，必须设法保持人民法院应有的独立性。……保证人民法院依法独立处理案件，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。……要督促有关单位和个人坚决执行审判机关依法做出的判决和裁定。
此后有一些“党委支持法院独立审判”的报道，比如林海县法院对一个案件宣告无罪后，林海县城西区党委向县委报告说此案“是完全错误的”，要求县委责成该法院收回判决。而县委则支持了县法院党组的意见。
党委审批案件的做法历史悠久，并且有深刻的历史原因和制度原因：
党委审批案件制度是建国初期开展大规模的社会改革运动和1955年第二次镇反运动中，出于对斗争的需要而实行的。这个制度便于人民法院在党的统一领导下，根据本地的实际情况，更好的执行党的刑事政策，有利于及时严厉惩办反革命分子和重大刑事犯罪分子。……当时处理刑事案件通常的做法是：案子还没有到法院，就由公安检察机关报党委审批，把罪名、刑种、刑期都定了，再起诉到法院审判。
过去在人民军队和革命根据里，捕人、杀人都是党委审批的，已经形成制度。在战争时期和建国初期，这样做是必要的。一九五四年宪法和人民法院组织法公布以后，人民法院依法独立审判的原则已经确立，就应该有步骤地改变这个制度，由于种种原因没有做到这一点。……三十年来一直是党委审批案件，实际上往往是党委某书记或主管政法的书记一个人说了算，不是集体讨论决定的。有些党委领导同志和司法干部认为这就是党委领导，否则，如果不同意这种作法，就被认为是脱离党的领导甚至是反对党的领导。三十年来人民法院独立进行审判没有真正实行过，……这反映了我们国家在一些具体制度上存在着严重的缺陷。
由来已久，已成习惯，观念上根深蒂固，所以也很难立时转变：
对中央这个决定，多数同志是赞成的，也有少数同志不赞成，有的同志公开指责人民法院独立进行审判是脱离党的领导；有的同志利用自己的职权，强令人民法院对案件定什么罪、判什么刑；有的同志竟然以个人意见否定人民法院依法作出的正确判决；有的同志甚至对敢于坚持依法办事的司法干部打击报复，司法干部由于坚持原则而被调离人民法院的事屡屡发生。……中央决定党委不审批案件以后，有的人还非要把案件送审不可，党委不批，他就不敢判，还美其名为“争取党委领导”。
阻力来自两个方面：党委的，法院的。对党委而言，权力被废除总是不甘心；而对审判员而言，不被领导，一是不习惯，二怕担责任，也许长期的依附关系使独立判断的能力大大削弱了。像在后面我们将看到的一个例子那样，一篇呼吁司法独立、意在增强法院权威的文章，“居然在内部令一位主管法院工作的领导感到不悦，至今使人费解。”
学者们在努力证明，党委审批案件，两败俱伤，废除党委审批案，两全其美：
首先党委不直接审理案件，不了解具体案情，仅依据报送的案卷材料，很容易先入为主，特别是不能够直接听到被告人为自己辩护和申诉的意见，完全成了断“一面官司”，带有很大的盲目性和片面性，极容易定性不准，造成冤、假、错案。其次，党委管具体的司法业务，容易削弱法院和检察院以及具体办案人员勇于负责的精神，不利于调动司法机关和办案人员的积极性。第三，往往使法院的开庭公审变成了做样子，摆形式，……第四，党委陷于具体的司法业务之中，势必影响对政法工作方针、政策的研究和贯彻，……其结果不是加强了党的领导，提高了党的威信，而是削弱了党的领导，损害了党的声誉。
所谓党对国家的领导，……决不是对细节的干涉，以党代政，以及党政不分，党法不分等等。更不是如许多年来做的那样，连具体案件的判决也由同级党委审批。如果党委包办同级司法部门的工作甚至审批每个具体案件，那就会使党陷入日常事务工作中；而且所谓审批又常常只是个形式，事实上也不可能对每个案件都做细致的调查研究工作，结果既削弱了司法干部的责任心，又易于产生以言代法、以感情代替政策的现象，这不是加强党的领导而是削弱党的领导。
废除党委审批案子的事儿， 彭真讲得又生动又清楚：
过去，我们很多党委是审批具体案件的，有不少案件批错了。一个党委那么忙，一个案子动不动就有这么厚的材料。每天给你三个案子，你看得了呀？看不了，人家一说，你就批，批对了，当然也恭喜恭喜，万岁万岁。批错了，他反而说这是党委批的呀。你看那么多案件干什么嘛！……公、检、法是专门干那一行的，业务熟，法律也熟，又有经验，要靠他们。如果只靠党委那么一批，怎么这个人还不杀？一批，杀了。头掉了可就安不上了。追究起责任来，你老兄没办法了。何苦来，你说是不是？所以说，党委不要审批具体案件。
具体案件我不管，一般的案件我不过问，特殊的案件需要过问的，就抓紧过问。这样一来，党委就主动了，就可以集中力量管大事。你这个党委才能大权独揽。如果每个案子都抓，肯定会抓了芝麻，丢掉了西瓜，大事抓不住，小事忙得一塌糊涂。
党委管不了所有具体的案件，需要一套话语把审批权（同时意味着巨大的工作量和巨大的责任）交给法院，而司法部门需要一套话语把审批权给废除掉。同时，又不能“向党闹独立性”，要在更高的原则上服从党的领导。在这个阶段论述党的领导与独立审判的文章相当多，它们起到了接力棒的作用。
过去一个长时期里，法制不健全，司法工作中许多业务问题无法可依，加上政治运动多，运动中一些案件难于按常规处理，党委对人民法院的具体业务工作不得不多抓一些。随着党的工作着重点的转移和社会主义法制逐步健全，就为人民法院认真贯彻独立审判的原则创造了更加有利的条件。
有的人把“人民法院独立进行审判，只服从法律”，和党的领导对立起来，认为强调独立审判就是“向党闹独立性”。这种看法显然是不对的。人民司法机关是在党的领导下建立的，“独立审判”是一个完整的司法原则，这个原则的确立不但丝毫没有离开党的领导，恰恰相反，它是在党的领导下制定的。
我们的法律是在党的领导下，按照国家的根本制度，在广泛发扬民主的基础上，由人民代表大会通过一定的立法程序制定的。……因此服从法律就是服从人民的意志，就是服从党的领导。
人民法院所实行的独立审判原则，是党领导下的独立审判；是党和全国人民要它独立行使职权，要它独立进行审判，这就是执行党的意见，执行全国人民的意见。
曾经被对立起来的“独立审判”和“党的领导”现在又统一起来了：一个是法律界一些人士追求的目标，一个是宪法规定的原则与权威的意识形态。 重新统一的中介还是运用了“人民”的意识形态，法律，人民意志，党的领导，三者不是对立的，所以审判独立和党的领导也不能是矛盾的。不过，我们还没有忘记，在批判审判独立就是向党闹独立性的时候，用的是同样的中介——法律，人民意志，党的领导——既然要服从党和人民的意志，还搞什么独立呢，还称得上是独立吗？
五届人大二次会议1979年7月1日通过的《中华人民共和国人民法院组织法》重申了“人民法院独立进行审判，只服从法律”的原则，在此前，那些支持审判独立的文章，是从1954年宪法中寻找合法性。此后涌现了更多的文章来阐述“党的领导”与“审判独立”的关系，最高人民法院院长江华论述到：
人民法院独立进行审判，只服从法律，同服从党的领导是一致的。没有党的领导和支持，要实现独立审判是不可能的。党对司法工作的领导主要是方针政策的领导和监督，切实保证与支持人民法院独立审判。各级人民法院的党组织要在党委领导后支持下，保证行使好国家的审判权。 （重点号为引者所加）
从字面上是矛盾的：因为我们看到的是，只服从A，同服从B是一致的。但在特定的社会背景和共同的话语默契下，这又是完全可以理解的。党，人民的利益和意志，法律，都是一致的。对法制的共同渴望掩盖了字面上的瑕疵。不过因为这种论证上的潜在困难，来自于1954宪法上的“只服从”三字，所以1982年宪法干脆去掉了这三个字，换了另一套表述方式。（容后述）
值得注意的是，1981年，李光灿与陈昌杭写了一篇《论司法独立》，当时未发表，收录在1987年出版的《李光灿法学文集》中。作者在注释着写到：“当时是针对一种根本否定‘司法独立’问题的‘左’倾观点所写的争论性文章。” 作者既论述了“司法独立”并不妨碍党的领导，也论述了党的领导并不妨碍司法独立，相得益彰。
“司法独立”并不妨碍党的领导，恰恰相反，它是改善党对司法工作的领导的重大措施。……阐述“党的领导”同“司法独立”之间不但不矛盾而且相互一致的文章非常重要，可是并不多见。在宣传措词上，只有“审判独立” 的提法（当然它是司法独立的核心内容），而无司法独立的提法。这可能涉及到“司法机关”一词的含义范围，还有不明确之处。
（司法机关指公、检、法三者的总称）这个说法在实践上是有害的，必将妨碍“司法独立”原则的贯彻，影响到不能理直气壮地提出“司法独立”的口号。
党的领导并不妨碍司法独立，而是充分保证司法独立原则的行使。党的政治领导和组织领导的概念，同“干涉”这个法律的概念，是两个不同性质的概念。二者不能混为一谈，也不能以“干涉”包括“领导”，或以“干涉”取代“领导”。
不过，正是同一个作者在1952年把“司法独立”列为反人民的旧法观点加以猛烈抨击。这使我感到不安和迷惑。
使我不安的究竟是什么呢？知识给人以力量，可现在脚下的大地动摇起来。什么是知识？知识是怎么产生的？我日常读到的所谓知识会不会在某一天全部背叛我？能否说知识是被信仰的，而不是被论说的？可什么是信仰？“法律必须被信仰”，而信仰本身如何被信仰？什么是真理，什么是话语？福柯的意思是，我们迫于权力的淫威去生产真理，而真理的不断生产也同时生产了权力关系。不过这也许还不是问题的全部：谁生产真理，谁生产反真理？如果说，权力生产真理，反权力生产反真理，就没有给主体留下任何位置。个体的认识总是反映着集体的认知，集体的生活和历史无时不刻参与了个人的实践和话语，但是个人的精神历程、细微的生活场景、偶然的心理动机，也同样影响着个人的具体实践与话语。
无论是1952年，还是1981年，无论是批判司法独立还是呼唤司法独立，这些都是真理生产的一部分。相敌对的东西在各自的历史情景下都是真理-权力；让人迷惑的仅仅是：两种敌对的话语被同一个人在适当的时间和适当的场合说出来了而已；让人迷惑的仅仅是一个微不足道的主体而已。不同时间、不同场合的同一个人还是同一个人吗？今日之我仍旧是昨日之我吗？
在独立审判的声音越来越响亮的时候，新宪法出台了。当初为了学习苏联，把苏联宪法中的“审判员独立”，改为“人民法院独立行使审判权”，但仍然保留了“只服从法律”。这造成了论证上的诸多困难，也造成了许多不堪回首的历史事件。1982年宪法改为“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 1983年9月2日通过的《关于修改＜中国华人民共和国人民法院组织法＞的决定》，对人民法院组织法第四条关于独立审判原则的表述也作了与宪法同样的修改。因为修宪者认为，1954年宪法的规定有些绝对：
“人民法院独立行使审判权，只服从法律。”照字面理解，法院是完全独立的 。但根据我国的实际情况，人民法院进行审判，不但要接受党的领导，……还要接受国家权力机关的监督。考虑到这个因素，明确规定法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉更为准确。
有学者认为这样表述更妥当了：
这就说明哪些单位和个人不能干涉法院依法行使审判权，以保证审判工作能正确和顺利地进行，而把权力机关排除在外，说明国家权力机关是可以干预人民法院的工作的；也没有写检察机关不可以干预，因为检察机关和人民法院是互相配合、互相制约的关系。宪法规定不受社会团体的干涉，却没有写政党，说明人民法院行使职权不能把党的领导排除在外。……1982年宪法对1954年宪法的修改不但在文字上更为严谨、确切，在内容上也比1954年宪法的修改更加明确、清楚，划清了一些界限，维护了宪法的原则。
也有少数学者怀念原来那种斩钉截铁、言简意赅的表述方法，认为新的表达法是个“倒退”：
我们认为，“五四”宪法关于“人民独立进行审判，只服从法律”的规定，言简而意赅，把人民法院的独立性和对法律的依从性鲜明地表述了出来。而“八二”宪法的修改没有具体指出“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”以外，对别的干涉又当如何对待呢？所以，反而不及“只服从法律”五个字的内涵丰富而明确。
本来1979年颁布的人民法院组织法已明确规定，“人民独立进行审判，只服从法律”，但后来却被修改为“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一修改实际上是个倒退。我们认为，在中国法制改革的大趋势下，应当按照民主与法制的科学精神重构司法独立原则，尽快把宪法、法院组织法和检察院组织法的有关规定修改为人民法院独立行使审判权、人民检察院独立行使检察权，只服从法律。
尽管与五四宪法相比，八二宪法在司法独立的表述上是一个退步；但在另一个意义上也是一种进步，也就是它更切合了中国权力结构的现实，在实践中也更有保证；从而使宪法规定与政治实践之间不可调和的矛盾得到了缓解。
这个时期同以前一样，在呼吁独立审判的同时，都要表明“独立审判”与“司法独立”是两码事儿：
我们实行法院独立审判，只服从法律的原则，同资产阶级的“司法独立”有着本质的不同。资产阶级根据立法、司法、行政“三权分立”学说 所标榜的“司法独立”和“法官只对法律负责”等等， 不过是他们用来掩盖其法院的阶级本质，欺骗劳动人民的一种手段。……人民法院实行依法独立审判，则公开申明是为了更好地维护无产阶级和广大人民群众的根本利益。
“独立审判”与资本主义的“司法独立”有不同经济内容，体现了不同阶级的民主，二者有本质的区别，决不能同日而语。“独立审判”是社会主义法制的原则。
这个时期有一个不乏赞同者的理论：“人民法院独立行使审判权原则”不但和三权分立不同，而且还是“我国司法制度的创造”。比如，余先鼎在一篇文章认为， 把司法权和法院审判权“两个不同的概念混在一起”，“是受了传统资产阶级‘司法独立’论的影响。”而“人民法院独立行使审判权原则，是对资产阶级‘司法独立’的否定，是我国司法制度的创造。”
在《相近易混法律名词解析》一书中，还专门区分了司法独立和审判独立：“从名词上看，司法独立和审判独立非常接近。但它是社会主义和资本主义两种司法制度中反映不同阶级本质的不同司法原则。司法独立，是指司法权由司法机关依法独立行使，不受立法机关、行政机关的干涉。司法独立的核心是法官独立。它来源于资产阶级启蒙学者的‘三权分立’学说。”而审判独立，“其含义是人民法院在中国共产党的领导下，审判案件时必须‘以事实为根据，以法律为准绳’，独立地行使审判权。” 尽管在提法上也有例外情况，比如有文章认为，我国法院组织法的规定可以叫“审判独立”，也可以叫“法院独立”、“司法独立”。 但作者在文章中主要强调的是对审判的各种监督，所以在内容上和其他论述审判独立的文章并没有区别。法院不能脱离党的领导，不能离开人民的监督，要向人大负责并报告工作，而且审判独立的主体是法院而不是法官。由于宪法表述方式的变迁，绝大多数有关“审判独立”的文章都要论述一下这种“独立”的相对性：
我国诉讼制度中的审判独立，不同于资产阶级国家所奉行的“司法独立”、“审判机关独立”；也不同于某些同志所津津乐道的“绝对独立”。因为，这种独立，一不意味着审判人员独立；二不意味着审判机关可以与党的领导、与国家权力机关闹独立；三不意味着审判机关的审判活动可以排斥合乎法律规定的监督。审判独立是相对不受非法干涉而言的。如果将审判独立绝对化，夸张到可以排斥任何组织、任何人、任何形式的合法监督的程度，那么这种审判独立必然会成为资产阶级“三权分立”、“司法独立”、“法权至上”的翻版。
由此也可以看出：尽管“审判独立”东山再起，“司法独立”的待遇仍然很低。也许这种低调的审判独立，是使“司法独立”从“禁区中的禁区”解放出来的必要步骤吧。
（资产阶级国家法院）似乎是独立的、超然的、公正的，实际上则是对资产阶级的赤裸裸专政手段的一种补充和掩饰。资产阶级正是从这种形式出发，在宪法和法律上，大肆标榜法院及其成员的“独立性”、“公正性” 和“无私性”。…… 资产阶级声称只有实行法院（法官）司法独立 ，才能免除专横与暴政，才能保障“一切人的人身权利和自由。”
……资产阶级的法律、法院是资产阶级统治人民的工具。法律本身就是资产阶级利己主义的产物和表现，所谓超阶级的、不偏不倚的司法官是根本不存在的，只是一种虚伪的说教。
资产阶级标榜“三权分立”，把它奉为神圣，把虚伪的“司法独立”吹得神乎其神，绝对公正，是愚弄人民的，荒唐可笑的。因为在资本主义国家是“金钱万能”，“有钱能使鬼推磨”，法官、检察官、律师往往在幕后进行交易，那里有什么“公正”！
尽管1990年代以后，用这种赤裸裸的阶级观点来评论司法独立的话语越来越少，但是这种话语仍然反映了这个时期的某种意识形态。二元对立、阶级斗争的思维惯性还远没有消失，社会生活与政治权力结构的分化程度还没有使司法独立成为迫在眉睫的问题，更重要的是，话语和观念有自己的运行规律，从“审判独立”到“司法独立”话语的过渡时期，由于存在着不同的个人认识、信仰和经验，存在着不同的权力及其媒介，使相关的话语呈现了丰富的差异。
六 司法独立话语的新发展
1970年代末期兴起了审判独立的话语，尽管在理论上和实践上遭遇到一些抵抗，但毕竟大势已去。这种话语兴盛的原因至少有两个：一方面，新的法院组织法已颁布，党委审批案件的做法被废除，新宪法已实施，新的领导集体准备用法制手段而非运动手段作为治理的主要方式；另一方面，审判独立的话语以“文革”的批判者、控诉者的面目出现，并且在遣词造句和使用策略上更为低调。
与此同时，法院组织，律师制度，法学教育得到了恢复和发展。随着经济运作体制的转型，司法改革也成为一件被瞩目的大事。无论是学术的发展，还是实践的要求，都不再满足于“独立审判”的说法，对“司法独立”、“法院独立”那心有余悸的感觉渐渐消散，出现了理论上的新说法。与过去形成鲜明对比的是，“司法独立”成为可以讲述的东西，而且过去没有说过的“法官独立”也成为可以言说的东西。我们至少可以考察一下一个事物从不可言说到可以言说的转换机制、演变过程以及话语策略；可以考察以下特定的权力关系中，新司法话语如何对旧司法话语进行重新编码、重新诠释而获得合法性。
几乎所有的文献在谈到“审判独立”时都要涉及到党的领导问题，因为只有把这个问题理顺了，才能不陷入自相矛盾。像在本章第一节分析的那样，司法独立的主题词有一个潜在的转换。一开始是“依法独立行使审判权”、“法院独立行使审判权”和“独立审判”，然后是“审判独立”、“法院独立”，一步一步拓展新话语的可能性、试探新话语的合法性，然后 “司法独立”首次在共和国历史上获得正面形象。再以后，1990年代中期以前几乎没有过的“法官独立”的正面话语，随着司法改革的热潮，滚滚而来。
其中每一步都遭遇了反击、回复或挫折。像五四宪法颁布的次年开始了第二次镇反一样，八二宪法颁布的次年开始了为期三年以上的“严打”斗争。政法机关又成为刀把子，“司法独立”的生存环境恶劣。接着，“司法独立”又在反资产阶级自由化的声讨中偃旗息鼓。社会在复杂的局面中前进，法治大旗举起来了，三权分立又是禁区；司法改革热热闹闹，严打却也如火如荼；法院中心论的声音在“三机关”、“工具论”的包围之中。
针对司法独立的禁区，有学者呼吁摆脱姓资姓社的思维模式：
（改革开放后，）还是忌讳提“司法独立”，它和“三权分立”一样被当作禁区。可能是觉得“依法独立审判”只是审判活动的独立，而司法独立则是国家政治体制上的分权，不符合我国人民代表大会制度的权力集中制原则。……首先要求在思想观念上破除对司法独立的疑虑，和对现行司法体制习以为常，对其弊端不敢改革或不愿改革的惰性。特别是要解放思想，不为所谓“姓资姓社”的虚幻禁忌所束缚，敢于继承人类经过几百年的历史检验的法治文明成果。
为什么我国宪法不用各国宪政通用的司法独立，而要用独立行使审判权呢？意识形态的偏见是一个主要原因。
有学者列举了干涉司法独立的各种表现：“党委审批案件”；“公检法三机关联合办案”；“以钱乱法”，“以言代法”，“以权压法”，司法机关若不满足有关领导的要求，就可能在人、财、物等方面受到报复。并且明确提出：
从发展趋势来看，司法机关应逐步由现行体制过渡到完全依法独立行使职权的体制，保证作为主持社会正义与公平的司法机关具有超然的地位，非依法律，任何政党组织、社会团体、国家机关和公民个人不得干预（包括用过问、指导、指示、暗示、命令以及其他作为或不作为的方式）司法活动；司法独立要进一步归结为法官独立和检察官独立，法院、检察院的各级组织和领导不得干涉法官和检察官的独立司法活动；……总之，在可预见的将来，司法机关一定从“有限的司法独立”转变为“完全的司法独立”，用完全独立、超然的司法体制来保证法律的公正实施。
人们已经认识到，司法独立不仅是完全可欲的，而且司法独立也不应该只限于法院独立，而是必须过渡到法官独立，更多的学者关注的焦点不再是司法独立的“姓氏”问题，而是保障法官独立的具体制度和改革的具体措施。“20世纪90年代初，伴随着新的《刑事诉讼法》的出台，在全国范围内开展了审判方式改革问题的大讨论，这些讨论主要集中在司法独立的含义、审判委员会的存废、如何摆正院长、庭长和合议庭、审判员的关系、案件请示制度的存废等问题上。” 对司法独立的探讨更成熟、学理化和细致化了，这说明司法独立的资社之争、正误之争有了一个没有宣布的结果。
1990年代司法腐败成为人们关注的热点，越来越多的学者认识到：“司法是一个国家和平时期的最后一道防线，……司法的公正性在相当大的程度上取决于它是否具有和能否保持独立的地位。” 司法独立的文献在司法腐败的阵阵声浪中迅速增长，随着司法独立文献的增多，学者们不满足与话语自身的简单复制和传播，而是渐渐地增添新的内容。要不要“司法独立”几乎不成为问题。大体上，司法独立话语由“政治正确”研究阶段，转换到了“问题与对策”研究阶段。如果司法独立被定性为资产阶级的反动理论，那么司法独立的具体制度运作层面、哲理层面的讨论就不可能深入下去。在合法性不成问题之后，司法独立的言说才可能更进一步，才可能超越喊口号、站立场的阶段而深入下去。而司法独立的政治合法性问题又是如何解决的呢？不能简单归结为言论审查者或领导人的更迭或“一转念”，而是人们不断试探、不断言说、不断呼吁和争取的结果，是司法实践的各种利益、观念进行博弈的结果。因此，这种政治合法性也不是一劳永逸的：如果对司法独立的所有言说和行动努力都停止的话，另一个方向的话语和力量就立即登上前台，蚕食鲸吞司法独立的既有成就，使之不复具有合法地位。
学者们回溯司法独立的历史，比较世界各国的发展状况，反思了1949年后司法独立的曲折命运，但越来越多的文章把重点放在对现实中干涉司法独立的各种体制和各种习惯做法的考察和批评上。
（一） 党委、政法委员会。
1989年初的一篇文章对政法委员会的存在提出了尖锐挑战。作者认为，
党与司法机关在机构和职能上分开，做到司法独立，是政治体制改革的一个不可缺少的组成部分。长期以来的司法实践表明党内政法委员会与专职政法书记的设置弊多利少。……它往往是干涉司法机关独立工作的最大根源。
它名曰对国家司法机关实行党的领导，实质上是干涉公检法机关依法独立行使职权。……它办的公并非党务，而是各司法机关应独立办理的公务，它解决的也不是违反党纪的事件，而是各种诉讼案件。所以这种方式不仅是对司法独立的干涉，也是对法定诉讼程序的破坏。
1991年的一篇文章在肯定了党委、政法委对政法机关“党内协调”的做法的同时，指出了它的“偏差和问题”：
一是有的党委及工作部门由于认识问题，要就是一概不管，凡是案件问题，一律不讨论，该统一的不统一，该协调的不协调，使政法部门感到依靠不够；要就是一切都管，有的案件处理，干预太多，妨碍司法机关独立行使职权。二是有的“党内协调”与“党内联合办公”、党内联合办案没有任何区别，联合基本上是党委拍板，各个部门办个法律手续，没有必要的制约，不能保证案件的质量。三是政法部门也存在着两种倾向，要就一切照办，党委协调的案件不把关，不认真审查，错了把责任推给党委；要就是一律顶着不办，借以党委协调没有法律效力，完全不考虑协调意见，不顾全局。……六是党内协调处理的案件由于多种因素，确有些没有严格依法办事，而且按照某些领导或个人的意志而循权循情徇私执法不公，仍有个别事实不清、证据不足、定性不准、量刑不当的错案，影响很坏。
这在立场上比两年前的文章是一个退却，在表达上更委婉了。原因至少有：（1）不同的时间允许的言论自由度不同了，1989年初期能够自由讨论的在1991年可能重新成为禁区。（2）不同的报刊可能因为编辑的立场而呈现出不同的自由度。（3）报刊的定位、发行量、主要的读者群，都会影响文章的风格乃至观点。
也有人建议，撤消地方各级政法委员会，只保留中央政法委员会。 不管怎样，对党委、政法委和司法机关的关系的定位与“驯服工具”时代有了天渊之别：
党委对有影响的重大案件可以提出意见，但不应做出决定，究竟如何处理，由法院按法定程序审理并做出判决；党委常委会成员、特别是政法委书记、分管政法的副书记以至书记，都不应对各案的判处作“指示”，以避免个人意志在无形中给审判人员形成压力；党委在领导审判工作中，遇有政策与法律不一致的问题时，应无条件服从法律……；作为党委办事机构的政法委员会，不应成为高居于审判机关之上的一个领导机关，而对案件的裁判发号施令。
对于党员在法官中的比例太高可能造成的对司法独立的影响，也有学者表示了忧虑，并提出了改变司法官党化现象的建议：
司法官几乎全是共产党员，司法难以摆脱政治运动或党的政策的冲击。
法院内部实行严格的党政分开。不以党组或党委的名义讨论具体案件，法官个人的政治面貌不影响使用和提拔；改善领导班子的身份结构，扩大民主党派和无党派人员在院级和庭室级领导成员中的比重。
过去关于司法独立的论争/斗争大都是针对司法独立与党的领导的关系，而司法独立的新话语则把观察的目光和批判的矛头指向更大的范围、更微观的体制。
（二） 行政机关
宪法中规定了法院是和人民政府平级的机关，但是学者们指出，法院在现实中还远没有达到这样的地位：“实际上，高级法院只属于厅局级机关，中级法院属于处级机关，县法院属于科级机关。例如发到县团级的重要文件，由于县法院依法本应属于县级而实际上只属科级，所以就不能发给。” 更重要的是由于人、财、物等都在地方政府的控制之下，“法院与政府的关系，实际上已离开宪法的规定而变成一种从属关系。法院实际上已不成其为独立于政府之外的司法机关，不少地方政府如此认为，法院也只能如此‘顺从’。” 审判机关得不到应有的权威，有的领导对法院干部随意调走或撤换；有的领导干涉法院审判或藐视法院判决。作者呼吁要按照宪法的规定来明确法院的地位、级别。学者们普遍认为，“维护和提高法院的法律地位，是坚持人民法院独立行使审判权不可忽略的保证条件。” “当务之急必须提高司法机关的行政级别，使之与党委、政府真正处于平行平级地位。”
学者们探讨了行政机关干预司法独立的体制原因：
目前人民法院实际上只相当于同级人民政府的一个下属部门，人财物均受制于行政，这是不能真正独立审判的根源。法院审判案件受到干涉而抵制乏力，审判工作中的地方保护主义屡禁不绝，莫不源出于此。乃至在行政机关设执行室、企业办法庭等违法现象，也是与法院财政不独立、经费不能保证审判工作需要，有着密切的关系。
尽管早在“五四宪法”中立法便明确了审判权与行政权的对等地位，但是，宪法条文无论如何也改变不了经济基础关于人民法院是人民政府所属的一个职能部门的强硬规定。
因此越来越多的人认识到要保障司法独立免受行政机关的掣肘和侵蚀，必须进行体制上的大手术，要从人事、财政、司法行政规划等各个方面摆脱司法的地方化。
（三）人民代表大会
对人大与法院的关系有了更清晰的质疑立场，因为在体制上和实践上，人大可能干涉司法独立。1982年宪法和1954年宪法相比，在司法独立的表述上有所不同，有学者认为：
这一规定与1954年宪法相比有所倒退，它只排除了行政机关、社会团体和个人对法院独立审判的干预，而没有将国家权力机关即人民代表大会明文排除在外，这是否意味着国家权力机关可以对法院的审判进行干涉？按照我们的制度设计，人民法院由人民代表大会产生并对它负责；审判机关不具有与人民代表大会同等的地位，而处于低一层次的派生地位。……正是这一制度设计，为人大监督法院的个案审判打开了方便之门。
众所周知，我国人大常委会的组成人员，往往年事已高，大多来自于党务和行政部门，出身司法界的极少，他们不大可能从法律的角度，从法律的逻辑出发去解决这些判断的命题，他们缺少系统的法学训练和司法职业的经历，他们的判断很难说就比法官的判断更公正和正确。
“法学训练和司法职业的经历”在司法独立的新话语中突出出来了。政治和业务、红与专的辩证法发生了悄然的逆转，不再是以红带专，而是专业训练、职业经验和“法律的逻辑”，占据了优势地位。有人从人大代表的构成情况看出，人大对司法的监督实际上是行政对司法的变相干预：
地方各级人大，就其代表的身份构成来看，行政官员占有60％以上的高比例。人大代表的这种身份构成，客观使人民行使权力的机关蜕变成行政意图的贯彻机构。从某种意义上来说，不是人大监督政府，而政府操纵人大。将行政干预寓于人大的监督中，使行政对法院审判活动的干预披上合法的外衣。
在人大与法院的关系上，争论的焦点是法院是否应该向人大报告工作，人大应该用什么样的方式监督司法而不影响司法独立。
现行《宪法》第128条、第133条没有规定两院“报告工作”是否为立法者的疏忽？不会。理由是：第一，前三部宪法均有有关规定，惟独1982年《宪法》无此规定，立宪者不会犯如此低级的错误；第二，现行《宪法》第92条对国务院有报告工作的规定，对两院无此规定，表明立宪者已意识到司法工作与行政工作的性质不同，不宜作此规定。这条理由可以在《宪法》第94条得到证实：该条规定中央军事委员会主席对全国人大和全国人大常务委员会负责。这与最高人民法院和最高人民检察院的规定相同。这表明，立宪者心目中对“负责并报告工作”和“负责”是有明确区别的，没有“报告工作”的规定是明确对“报告工作”的排斥。这表明1982年《宪法》的制定者在对司法机关的认识上、在对司法独立性的看法上比前三部宪法的制定者有了进步，这是十一届三中全会解放思想运动和80年代初全国上下追求法制的结果。
对宪法的解释更细致了，宪法条文被拿来作为批判的武器，而不是仅仅停留在注释阶段。那么，为什么宪法不要求报告工作而法院坚持报告工作呢？也许可以用“惯例”来解释。法院一直就是这么做的，也就顺理成章地这么做下去。但是为什么形成此惯例而不形成彼惯例呢？恐怕还得追问行动背后的权力关系。法院的传统体制，领导人和老百姓对法院的角色期待和法院的自我认同，这些形成了法院行动的“情景定义”。为维持稳定的“情景定义”，法院必须扮演自己应该表现出来的角色。更准确地说，法院的角色行为不是它“给出”的，而是它“流露”出来的；因而也更真实地反映了各方的在权力网络中的位置关系。
按照司法独立的理念，法院不应该向更高的一个机关报告工作，而且法院报告工作的制度既没有宪法依据，又及有违司法独立的法治原则，所以应予取消：
法院报告工作的做法之所以必须停止，除了上述宪法上的理由外，在法理上尚有如下理由。
第一，责任形式与法院内部结构的矛盾……行政机关是高度集权的，舍此不能完成行政职能，法院则不然。法院的结构必须适应高度分散的依法裁判的法官的工作需要，集权构成是对司法公正的最大威胁。因此，法院内部体系实行独立工作与独立责任的原则，这是世界各国的通例。
第二，责任形式与法治国家里司法功能的矛盾 ……法院院长为赢得人大代表的赞成票，必然会强化对法官工作的干预，这必然会进一步强化法院的行政化趋势。这包括两方面：一是法院院长的行政首长化，法官成为院长的办事员；二是上级法院成为下级法院的行政领导，使审级制度虚化。
（四） 检察机关
研究者对检察机关也属于“司法机关”有了明确的反对意见，检察机关与审判机关地位同等、并有权监督审判机关这种制度设计也是司法独立的障碍：
按照法治的原则，政府的行为必须接受司法审查，作为行政权一部分的检察权确切地说是侦控权，应接受司法审查，而不应像我们的这种破坏了审判独立的制度设计。欲求司法独立，必革除这种制度设计。
（五） 上级法院
“假如没有不同审级法院以及各个法官之间的相互独立，司法独立仍然是不完整的。” 司法实践中，有上下级法院先行通气的做法，“（下级）法院对于应当由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级法院请示，要求上级法院给出有关判决结果的指导意见。……请示制度以外，上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有‘重大影响’而主动地对下级法院加以‘指导’。” 而下级法院在具体案件中的疑难问题通过省级法院向最高法院请示，这种“司法解释”更成为中国司法制度的一个惯例。
有学者总结了案件请示答复制度的弊端：与社会主义市场经济体制相悖。缺乏法律根据，有违法院独立审判原则，破坏了两审终审制度，延长了审限，增加了讼累，降低了案件的审判质量，容易成为不公正审判的温床，助长了下级法院怠于思考的审判作风。
（六）院长、庭长、审判委员会
我们在前面已经看到，关于 “法官独立”的文献增长速度比“法院独立”要快，关于法官独立的呼声也越来越高。但是由于法院的独立地位还远远没有实现，所以对“法院独立”的关注仍是主要的。学者们认识到，从“法院独立”到“法官独立”是司法独立在中国将要经历的不同阶段。比如1992年的一篇文章认为，法院审判独立和法官审判独立是审判独立原则的两个不同是发展阶段，法院独立是这一原则的初级阶段，法官独立是这一原则的高级阶段。 进而有学者论述到，司法独立有三个层次：司法权独立、法院独立和法官独立。司法独立这一概念以司法权独立为逻辑起点，法院独立处在中间位置，而最终落脚于法官独立。“（法官独立）是司法独立的核心内涵。辨明这一点具有重要的现实意义，因为我国现行体制基本上是不承认法官个人独立的。”
针对理论界普遍地把“审判独立”理解为“法院独立”，1989年的一篇文章强调了“审判组织”的独立性：
我们认为，在我国长期司法不独立，公民法律意识普遍很差，人民法院的审判活动时常受到外界非法干涉的情况下，从上述角度强调审判独立，是十分必要的，实践证明也是十分有益的。但是这并不意味着人民法院独立， 不受行政机关、团体以及个人干涉就是审判独立原则的唯一和全部的含义。……我国诉讼理论界把审判独立原则仅仅理解为人民法院独立行使审判权， 不受行政机关、团体和个人的干涉，同样具有片面性，是不科学的。审判独立具有内外两层含义，具有双重属性，从其外层含义上讲，审判独立是指人民法院作为一个整体代表国家依法行使审判权， 不受行政机关、团体以及个人干涉。从其内层含义上讲，审判独立是指合议庭或独任制审判员在审理具体案件的过程中享有独立的审判职能，不受来自内部各方的非法干涉。
有人论述了把审判独立仅仅理解为“法院独立”，造成了院长、庭长层层把关，过问和干涉具体案件，其弊端有：
（1）层层审批，诉讼周期延长，诉讼成本增加。因为诉讼周期的长短，关系到各主体在诉讼中的实际耗费。……（2）先定后审，职责不明，……使审判人员产生依赖思想，对案件的审理缺乏责任感和进取心，不利于办案质量的提高。（3）法官素质提高不快，钻研业务缺乏动力和压力。
目前影响法官独立审判的主要问题是向庭院长汇报案件和向上级法院请示案件，这些做法法律没有规定，现实中却比较普遍。……弊端很多：其一，没有法律依据。……其二，违背了审理程序的直接原则、公开审判原则、回避原则、二审终审原则。其三，弱化了法官的独立精神和责任心，……其四，不利于错案责任制的落实。其五，拖延案件审限，影响诉讼经济。
在1970年代末期和1980年代初期，审判独立刚刚兴起的时候，人们关注最多的是对法院审判权的非法干涉，而相比之下，院长、庭长审批案件尚不是最严重的问题：
认为人民法院审判独立就是合议庭和审判委员会独立，把院长、庭长审批案件与审判独立看成是对立的，恐怕已经离开审判独立的确切含意了。……非法干涉独立审判的势力的确是存在的。它来自社会诸多方面，而不是来自法院内部。院长、庭长审批案件即使有缺点错误，那在性质上与来自人民法院之外的非法干涉的势力也不是一回事。
而1990年代中后期，法官独立越来越成为主流，对法官独立审判案件的任何外部和内部干涉，都被认为是有违司法独立的基本原则的。党委、政法委、政府、人大、上级法院、检察院、媒体、民众——一切对法官独立的判断构成干扰或威胁的因素都受到了怀疑和批评。在法院内部，不但院长、庭长审批案件，而且审判委员会的存在本身都受到了质疑。
审判委员会制度存在的弊端是，（1）审、判分离，违背公开原则。（2）剥夺了当事人的申请回避等各种诉讼权利，有失公正。（3）审委会成员素质参差不齐，不懂业务或只擅长一门专业，而且实行“少数服从多数”，责任不明。
审判委员会是法官之上的审判组织，不符合法官的平等性和独立性要求；它违反了司法程序的参与性、公开性、自治性，与直接原则、言辞原则和回避制度相悖，它混淆了行政职能和司法职能。 审判委员会是走向司法公正的绊脚石：
新中国成立50年来，审判委员会不仅没有改善法官素质低下的状况，相反，它与现代法治原则的冲突日益加剧，成为实现程序正义的重大障碍。任何修修补补的改良也无法掩饰这一矛盾。因此，废除审判委员会制度已势在必行，这是审判委员会制度的唯一出路。
到了2000年，经过反复的探讨，对司法独立的“基本的共识”达成了：
学者们基本可以达成共识的一点是，司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立以及法院内部的独立。否则，如果像大量法学教科书所宣称的那样，仅仅将司法独立等同于法院独立的话，那么司法独立是得不到最低限度的保障的。
人们认识到法官独立是司法独立的本质，因为：“司法权是判断权的本质决定了司法独立只能是法官个人独立，意志自由原理要求必须实现法官个人独立，而且各国的司法实践表明司法独立必须表现为法官独立。” 在这样的认识背景
下，1995年颁布的《法官法》第8条规定，法官享有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权利。
在不知不觉中，完成了从司法独立“姓资”到“不姓资”的观念转换，完成了“审判独立”到“司法独立”的话语变迁，完成了从“法院独立”到“法官独立”的知识积淀，完成了从“政治正确”的宏大叙事到“问题导向”的制度研究的话语转型。
与此同时，每年各地法院的工作报告还是强调党的领导、人大的监督，强调三机关的合作和为中心工作服务；还有相当多的文章来区别我国的“审判独立”或“司法独立”和西方的“司法独立”：
依法独立行使司法权的原则又称作司法独立原则，……但是西方国家的司法独立和我国司法机关“依法独立行使司法权”有原则区别。我国司法机关依法独立行使审判权和检察权，主要表现在：第一，这个原则是根据国家权力机关统一监督之下的国家机关的职能分工而确立的，是一权之下的分工，与西方国家的“三权分立”有原则区别。第二，独立行使司法权不限于法院，也适用于检察院。……第三，人民法院、人民检察院实行民主集中制原则，……而不是“法官独立”，不是检察长负责制。第四，审判人员和检察人员由国家权力机关选举或任免，而不是终身制。
回顾1950年代的司法话语， 1950 年代主张“审判独立”的学者声称“审判独立”与“司法独立”不同，和1990年代论述“审判独立”不同于“司法独立”的文章在表面上是一致的。两者有什么不同呢？1950年代，“司法独立”话语是不可想象的，而且“审判独立”也危在旦夕，主张“审判独立”的学者为了保住“审判独立”而把“审判独立”与“司法独立”划清了界限，并且为了取得合法性而作出反对“司法独立”的表态。而在1990年代，论述“审判独立”不同于“司法独立”的文章有两种方向不同的内涵：一种是说，我国的“审判独立”还没有完全作到“司法独立”的要求，应该朝这个方向努力；另一种是说，我国实行的是“审判独立”，而不应该是西方的“司法独立”，不能把二者混为一谈。由此可见，不同时期，表面上一样的话语实际上附着了诸多的时代特征，反映了不同的主流意识形态并进而反映出不同的社会权力结构；同一时期，表面上相同的话语也会在真实意涵上大异其趣。这里提供了一个“话语”不同于“语言”的一个最生动的例子。离开了社会和历史语境的语法分析，显示出了难以弥补的方法论局限。
在话语实践的同时，一些重要的立法和司法实践在社会生活中有了重要的影响，比如《行政诉讼法》的出台和实施。尽管它有很多缺陷，但是在人们口口声声否认三权分立时，已经由“司法”来审判“行政机关”了：这实际上是司法权与行政权的某种重新划界，是“一场静悄悄的革命的开始”。 在中国的改革时代有个形象的说法：“有些事是能说的但不能做，有些事是能做的但不能说。”用学术一点的话就是：有时候需要在不断的言说中确立人们新的预期，在取得最低程度的共识或合法性之前还不能付诸行动；另外一些时候需要保留旧的符号体系以减少改革压力，话语的禁忌压过了对实践禁忌的逐渐渗透与腐蚀。这也许是政治变迁与秩序的一种心理动力学。在一个意识形态占有极其重要地位的大型国家里实行渐进式改革，这也许是不难理解的。
在对1954年宪法进行解释的时候，审判独立还是一个禁区；在审判独立话语获得合法性的时候，司法独立还是禁区；在司法独立、法官独立被反复探讨时，三权分力仍然是个准禁区。 独立审判和司法独立的距离究竟有多远呢？司法独立和三权分立的关系究竟有多近呢？要多远有多远，要多近有多近。没有百折不回的言说和实践，禁区将永远是禁区。
司法独立在许多国家和地区已是一个司空见惯的几乎成为社会公理的一个原则，任何标榜自己是法制健全、实行“法治”的国家和地区都将此奉为圭臬。如果中国真想走向法治道路，连这一天经地义的原则也不敢提，则是很难理解的，况且在中华人民共和国宪法中也可以找到其根据。我国宪法规定：人民法院、人民检察院依照法律独立行使职权，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。我们已经确立了“独立审判”、“独立检察”的原则，只要在宪法和法律解释方面引申一下，司法独立就顺理成章成为宪法和法律的原则。
弗罗姆说，“当一个具有特殊矛盾的社会有效地发挥作用的时候，这些共同被压抑的因素正是该社会所不允许它的成员们意识到的内容。” 司法独立的禁忌在特定的历史条件下是有必然性的。不过，毕竟司法独立从禁区中的禁区变成了一个可以讲述的东西：其中的机制，脱离了讲述者是不能够理解的。话语有自身的规律，观念有自己的历史。话语环境在知识的权力与社会结构的权力交织和较量的过程中发生了变化。司法独立的话语是权力网络中的话语，正是在权力的覆盖、流变、分裂、怂恿和期望之中，司法独立的话语才经历了压抑、争鸣、隐迹、再生、退却、回应和喧嚣的过程。司法独立的话语史成为1949年以后法治兴衰史的一个缩微景观。
在这个过程中，社会发生了的变迁：法律在政治生活中的地位渐渐提高了，权力职能的分化也不断地进行，法治成为新的意识形态，独立的经济力量产生了对独立司法的强烈需求，而知识的积累和话语的实践本身也起到了重要的作用。学者们有意无意地在推进司法独立在中国的进程。 也许一个更具有反思性的法律共同体在司法独立话语的生产方面会起到重大的作用。从“司法独立”话语在中国半个多世纪的变迁中，我们可以发现对法学、法制以及二者之间关系的某些启示，或许还可以对中国司法改革的进程与前景有一个新的理解。
