（本文原载《法学》1997年第12期，后收入夏立安：《发展中国家的政治与法治》，山东人民出版社2003年5月版。）

法国著名的思想家托克维尔在他的著作《论美国的民主》中曾指出:结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由,但他同时指出,政治方面的结社自由又是一切自由中最后获得人民支持的自由。托克维尔所揭示的近乎于悖论的现象乍看起来令人费解,但从结社权的历史发展,尤其是从本世纪它在英美的发展历程看,它正反映了结社自由这一基本人权矛盾发展的丰富内涵。本文拟从结社权的宪法地位,对结社权的保障与限制;结社权与不结社权、以及结社权中自由的两重性,建构结社自由权理论。

一、 结社自由权是一项基本的宪法权利

社会团体是指在自愿的基础上为实现共同目标而建立的不违反法律的政党、工会和其他公民联合组织。近代特别是本世纪以来,结社逐渐演化为公民的一项宪法基本权利。托克维尔对此有极好评价:“结社权是基本人权,破坏结社权就会损害社会本身;结社自由是反对专制政治的重要保障;结社可能会带来暂时的政治不稳定,但从长远看有利于社会稳定”［1］。因此说,结社权是民主政治的体现,同时也是民主政治的保障。世界各国多把结社权这一基本权利纳入宪法之中,以此来显示其宪法的民主精神,证明其政权的合法性。英国是世界上最早产生民主宪政意义上社团的国家。但在资产阶级民主政治的幼年时代,结社仅仅是贵族和资产阶级的特权,而对工人来说,结社是不可思议的。从14世纪起到1825年废除禁止结社法止,英国工人结社一直被认为是严重的犯罪行为。大致说来,社团是在20世纪合法地登上政治舞台的。第一次世界大战,特别是第二次世界大战后,资本主义各国宪法大多都有结社权的规定。如《德意志联邦共和国基本法》第9条规定:“所有德国人都有结成社团和团体的权利”;《意大利共和国宪法》第18条规定:“所有公民均有不经许可而自由结合之权利”;《西班牙宪法》第16条规定:“西班牙人民依合法宗旨并根据法律规定,自由地集会结社”。英国具有普通法传统,没有专门的社团立法。同其他权利一样,只要法律不加禁止,人们就可自由的加以运用。美国虽然有世界上第一部成文宪法,但其中却无结社权的明文规定。但是宪法第1条修正案和第14条修正案所暗含的结社自由权已基本为美国法学界和司法界所接受［2］。1958年美国联邦最高法院宣布:“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由,是宪法第14条修正案所保障的‘自由’的一种不可分割的方面”［3］。此外,在许多国际性法律文件中,对结社权也作了规定。在国际人权宪章和《欧洲人权公约》中都有结社权的规定。不仅如此,国际社会还专门制定了《结社自由及保护组织权公约》(1948年)。

但是,宪法和宪法性文件含有结社权的规定是一码事,而结社权能否受到司法保护则是另一码事。在英美法系国家,由于包括结社权在内的基本权利从来就是司法判断的依据,因此,结社权能够得到具体落实,而不是形同虚设。在二战前的大陆法系国家,由于宪法基本权利不具有直接司法效力,结社权等宪法基本权利只有在经过立法后才能取得司法效力,因此,宪法中所规定的结社权等基本权利多流于形式。二战后,大陆法系国家纷纷效法英美法系,赋予了宪法基本权利以直接司法效力。1949年《德意志联邦共和国基本法》第1条第3款明确规定:“下列基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务”。《瑞士宪法》第113条第3款规定:“联邦法院可直接受理侵犯公民宪法权利的诉讼”。西班牙1978年宪法第24条、第53条规定了宪法诉讼制度。按欧共体有关法律,欧共体成员国公民基本权利受损害,还可诉诸欧洲人权法院。因此说,欧共体成员国的宪法基本权利实际上受到双重司法保护。在我国,《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”可以说结社自由已在宪法中得到充分体现。

二、 对结社自由的保障与限制
由于结社自由是公民的一项重要而特殊的权利,对之加以谨慎而合理的运用可以促进民主政治和社会发展;反之,会导致政治动荡乃至更严重的后果。因此,托克维尔警示人们:“即使说结社自由没有使人民陷入无政府状态,也可以说它每时每刻都在使人民接近这种状态”［4］。有鉴于此,许多国家的宪法和法律既有对结社自由的保障条款,也有限制的条文。

具体看来,对结社权的限制主要表现在以下几方面:

第一,实体上的限制。所谓实体上的限制主要指在结社主体、特种结社以及结社目的等方面必须遵循的界线。就结社主体的限制而言,主要涉及国家公务员和工人的结社权问题。尽管现在各国宪法一般对结社主体不作限制,但有的国家特别法仍予以限制。如日本的《国家公务员法》(1947条)规定:警察、在海上保安厅或监狱里服务的职员,都不能组织或加入本行业的工会。1973年,在美国文官委员会诉全美邮递员协会案中,最高法院坚持应对联邦雇员的权利加以限制,禁止他们参与政治管理和政治竞选。法院认为,如果要使政府有效而公正地运行的话,必须禁止雇员的上述活动。在英国,为了使政府雇员达到保持政治中立的目的,大约有20%的公务员的结社权受到限制。在美国1947年制定的《劳资关系法》中,对工会组织和活动多方加以限制和干预。如禁止工会参加政治斗争,禁止工会举行同情罢工,要求工会进行非共宣誓等。就特种结社而言,主要涉及政党和宗教团体等组织。在宪法中,对政党提出了比一般结社更加严格的限制或禁止条件。如《德意志联邦共和国基本法》第21条第2款规定:“如果根据政党的宗旨或者党员的行为表明某一政党意图侵犯或者废除自由民主的基本制度,或者意图危害德意志联邦共和国的生存,该政党即违反宪法。关于违反宪法问题,由联邦宪法法院裁决”。由于宗教团体的组织涉及信教自由问题,因而比一般结社问题复杂。对此许多国家的宪法都有专门规定。如《瑞士联邦宪法》第51条规定:“耶苏会及其分会不得在瑞士境内存在。其会员在教堂和学校进行任何活动,均予禁止。上项禁例,得依联邦法令推及于其他教会。如其活动有危害国家或扰乱各教派的和平者,也适用之”。就结社目的的限制而言,主要指根据各国宪法、法律的规定,以某些目的为宗旨的结社应予禁止。而且有些国家宪法还规定,以破坏国家基本制度为目的的结社应予严格禁止。

第二,程序上的限制。现代各国对非营利性结社在程序上的限制不外乎两种形式,即预防制和追惩制。从资本主义国家宪法演变看,大多经历了由前者向后者的演变。在资本主义初期,资本主义各国对结社多采取“预防制”。在这种情况下,公民要组织团体必须事先向政府请求批准,即所谓特许制;或者向政府报告,即所谓报告制。而且在宪法规定“结社自由”时还加上一个“法律范围内”的限制,从而给政府一种权力,使它可以制定法律对结社加以限制。如1869年《日本宪法》第29条规定:“日本臣民在法律范围内有言论、著作印行、集会及结社的自由”等。这种规定当然不符合“结社自由”原则,因而以后大多废除了预防制,转而采取追惩制。而所谓追惩制,即在结社之前,无须请求批准和报告,但在团体成立后的任何时候,政府对于某些团体可以禁止活动或解散或处罚。如《葡萄牙宪法》第46条规定:“公民有权自由结社,不需任何批准”。另外,有的国家还把追惩的条件直接规定在宪法中,即将“在法律范围内”的结社自由改为“在宪法范围内”的结社自由。如《德意志联邦共和国基本法》第9条第1款规定公民有结社权,第2款即规定了追惩的条件。

第三,法人资格上的限制。对营利性结社来说,根据各国法律,只要完成登记手续,自然即具有法人资格。但对非营利性结社是否亦能取得法人资格,各国规定颇不一致。比利时、丹麦等国承认非营利性结社享有完全的法人资格。法、意等国则认为,这类结社的法人资格必须经法律特别赋予,而且被赋予者也不具有完全法人资格,只能出席法庭以及有限的取得财产与经营财产的权利,而不能向社会募集捐款。由上可见,各国对法人资格的限制宽严不一。而不同的限制对结社自由的落实具有不同的意义。限制宽者,结社自由的范围就广;而限制严者,结社自由的范围就窄。［5］

通过以上分析可见,对结社权的限制与保障之间存在对立与统一的关系。如果宪法或法律没有规定对结社权的保障内容,就失去了立法的意义。同样,如果没有对不法行为加以限制规定,也就无所谓保障。在一定意义上说,合理的限制也是一种保障。国际著名人权理论家汉弗莱精辟地论述到:“极少有绝对的人权,即使是最基本的自由,在特定情况下也可能因道德规范、公共秩序和大众利益——也就是社会或国家的利益而受到限制”［6］。

三、 结社权与不结社权

至今为止,人们更多地关注加入这样或那样社团的问题。很显然,宪法也正保护人们的这种权利。但结社自由是否也保护那些不愿结社的人的权利呢?换言之,结社自由是否可扩大到保护那些反对“强制社团”的人们呢?在回答这一问题时,最大的困难是各国宪法或法律中缺少保护不结社自由的明文规定。当然也有个别的例外,如在西班牙,不结社自由受到法律的保护。在爱尔兰共和国,这种不结社权是暗含在“公民有自由运用结成社团和工会的权利”的宪法条文中［7］。在有关人权的国际公约中,公开表明保护不结社自由权的规定也为数不多。只有《世界人权宣言》第20条规定人人有不加入某团体的权利。后来《公民权利和政治权利国际公约》删去了《世界人权宣言》第20条规定的权利。此外,《欧洲人权公约》也没有保护不结社权的规定。由于缺少有关不结社权的宪法和法律规定,因此,不结社权问题就成为颇有争议的问题。在美国铁路雇员工会诉汉森案和阿布德诉底特律教育管理委员会案中,联邦最高法院拒绝把结社自由解释为暗含不结社自由的权利。因此,那些法律认可的强制工人加入工会的工厂即拒绝雇用非工会会员的工,没有侵犯结社自由的权利。在英国,虽然缺少任何有关结社自由的宪法条文,虽然法院在结社自由是否含有不结社权利的争论中通常无所作为,但是,英国普通法传统显然支持公民享有不结社自由的观点。此外《欧洲人权公约》虽然也没有公开表明对不结社自由权的保护,但也不拒绝对这种消极的不结社自由权的保护。在1976年杨格、詹姆斯和韦伯斯特诉英国一案中,原告认为:因他们拒绝加入工会而被解雇是违法的,因为加入还是不加入某个团体是结社自由的两个方面。对此,欧洲人权委员会作出决定:解雇他们违反了《欧洲人权公约》第11条第1款“人人都有和平集会和与他人自由结社的权利”的规定。这一决定后来又被欧洲人权法院所确认［8］。另外,曾对萨切尔经济革命以巨大推动的著名的自由主义的经济学家F?A?哈耶克认为,强制工人加入工会的制度不仅削弱了个人自由,而且成为工会以强制手段加强自身的手段。哈耶克坚持,“不应当允许工会解雇非工会会员”［9］。自1980年以来,英国立法对于促进这一目标成绩很大。在1988年和1990年制定的有关工业关系方面的法规中,体现了不结社权的思想。1988年雇用法案规定,出于非工会会员的理由而解雇之是不公正的。1990年雇用法案则又进一步规定:拒绝雇用非工会会员是违法的。

强制结社问题不仅表现在工会方面,而且也出现在律协强制律师付会员费问题上。例如,在美国的拉斯罗普诉道诺胡案(1961年)中,威斯康辛州的一些律师认为:州政府要求律师向财政部门缴纳费用的规定和细则侵犯了他们结社自由的宪法权利。原告尤其对“被强制支持一个被批准的直接从事政治和宣传活动的组织”持反对态度。在审理此案中,联邦最高法院遵照了以前“铁路雇员工会”诉汉森案(1958年)的判决:铁路劳动法中要求雇员缴纳工会费作为被雇用条件的规定并没有违反结社权。由此,在拉斯罗普案中,联邦最高法院作出如下判决:强制付费服务于州政府政策的合法目的,因而并没有侵犯结社自由的宪法权利。
通过以上分析可见,在司法实践中,对于不结社权问题存在截然相反的两种观点。而如果要克服这种司法混乱状态,还有待于理论上和立法上对不结社权的一致确认后方有可能。

四、 结社权中自由的两重性

在以上对结社权和不结社权问题的论述中,笔者的立论是以个人自由为基础的。无论是结社还是不结社,其权利主体均为个人。但事实上,结社权中不仅包含着个人自由权,而且还含着集体的自由权,即集体为了共同利益一起行动的自由。有人认为,后者只不过是前者的延伸;也有人认为,这二者是截然不同的。但无论是强调这二者的区别还是二者的联系,都不可否认,集体自由层面的结社权不是抽象模糊的,而是具体实在的。它至少包括两方面的基本内容:其一,团体对其会员资格的自主权;其二,团体自我管理的权利。

团体对会员资格的自主权,即团体有吸收会员和取消会员资格的自由权。对于这一权利,英国普通法显然予以承认。在奇埃尔诉英国“专业、行政、秘书和电脑操作人员联合会”案(1983年)中,上诉法院认为,开除奇埃尔的行为是无效的。丹宁勋爵依据《欧洲人权公约》第11条的规定,创立了一个重要的公法原则:人人都有根据自己的选择加入工会的权利,社团无正当理由不得将其开除。但是,这一公法原则却被上议院推翻。上议院认为:“结社自由只能是相互的,一个人没有与其他不愿与之结社的人结社的权利”［10］。因此,上议院恢复了团体对其成员的自主性权利。在奇埃尔案中,尽管法院在社团触犯结社法则或违反自然正义法则而解雇雇员时,可以对其加以干预,但困难在于,法院在支持被解雇者的诉讼请求时,往往因缺少侵权行为、契约和职业限制等方面的事实而难以形成诉讼事由。
如果说结社自由意味着团体对其会员资格拥有决定权的话,那么也不可否认它在其内部管理方面的自主权。在英国,尽管很难找到政党或工会对其内部事务自我管理方面的法律,但是,人们仍然信守上述原则。而对法院而言,其赖以行使权力的根据也只能是那些为会员所承认的团体章程。在美国情况也大致相同,这可从伊乌诉圣弗兰西斯克县民主党案(1989年)中联邦最高法院的判决得到证明。在对此案的判决中,最高法院认为:结社自由包含着一个政党对其领袖的身份、选举程序享有决定权。

但是,在社团自我管理权方面,仍有例外的情况。无论是在英国还是在美国,最突出的例外是工会。在美国,尽管在宪法修正案中含有结社自由的规定,也有最高法院在伊乌案中形成的原则,但是,这仍不足以阻止国家对工会内部事务的干预。在英国,尽管戴雪所倡导的自由观念已深入人心,但仍不能排除国家对工会自我管理权的干预。仅以英国为例,1971年首次颁布了对工会内部事务进行管理的法律——“工会关系法”。而“1992年工会和劳动关系法”又进一步加强了对工会内部事务的管理。

通过以上对英、美两国司法实践的分析可见,结社权中集体的自由权并不是绝对的,因为它与个人自由权存在既统一又对立的关系。而在这二者的关系中,个人自由是基本的。因为如果在结社权中没有个人自由,集体自由也就无所依托,因而是虚伪的。而如果过于强调集体自由权,可能会伤害个人自由权,会导致假集体自由权之名否定个人权利的结果。因此,对集体自由权的合理限制是必要的,也就是说,追求个人自由的目标与为了更大限度地扩大个人自由而对社团内部事务的国家干预是不矛盾的。如果人们结社而又对参与社团内部事务无发言权,那么,结社的目的又何存?

五、 结语

综合以上四部分的论述,可以得出以下结论:结社自由的人权价值并不单单表现在它在宪法中的尊贵地位,更重要的在于这一宪法基本权利能否具有直接效力;结社自由不仅表现为国家对结社权的保护方面,同时也表现为国家对结社权的限制方面。而结社权与不结社权、以及结社权中个人自由与集体自由两面性问题是尚有争议的问题,有待于学术界的进一步研究。

注释：

［1］［法］托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆1991年版,第216—218页。
［2］路易斯?费瑟:《宪法权利:公民权利和公民自由》,麦格罗—希尔出版公司1990年版,第537页。
［3］沃森、菲茨杰拉德《美国民主的诺言与履行》,1978年英文版,第111页。
［4］［法］托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆1991年版,第217页。
［5］韩德培、李龙主编:《人权的理论与实践》,武汉大学出版社1995年版,第550—552页。
［6］[加]约翰?汉弗莱:《国际人权法》,世界知识出版社1992年版,第13页。
［7］克里斯多弗?麦克罗登、杰拉尔德?奇伯斯主编:《英国的个人权利和法律》,克拉伦顿出版社1994年版,第249页。
［8］《欧洲人权法院的44项判决》(A部分),1981年8月13日。
［9］F?A?哈耶克:《自由宪法》1960年英文版,第264—270页。
［10］克里斯多弗?麦克罗登、杰拉尔德?奇伯斯主编:《英国的个人权利和法律》,第253页。