保护变性人的权利
——公众情感与少数人权利的价值选择
2002级法理学博士研究生　吴宁

　　前些时日,河南省公安厅和卫生厅就公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题发出通知,就变性人性别项目的变更手续的办理做出了具体规定。在中国可谓拿出了吃第一只螃蟹的勇气。
　　后现代的思维方式主张“去中心”、“碎片化”，反对任何形式的中心主义和霸权主义，“边缘”、“异端”成为正常的生存方式。但同时我们也必须承认，一部分人的需求和生存方式并未获得公众的支持甚至是容忍，变性人即在其中。在目前情况下，如果闻悉有变性人和我们同学、同事、同餐，大多数人可能会感觉不适，公众还不能毫无障碍的接受超越自然两性常态的存在方式。在这种情况下，河南省为公民实施变性手术后的法律身份确认问题开绿灯，是在对公众情感和少数人的权利进行价值权衡后所做的价值选择。

一、变性人权利保护的正当性是否要诉诸公众情感？

　　如果大多数的社会公众对变性人持一种冷漠或排斥的态度，对变性人的权利保护是否会失去基础？在此我们面临着公众情感与变性人权利的两难选择。如果不能获得公众的支持，对变性人权利的保护在实践中会举步唯坚，在婚姻权、就业权的实现方面会苍白无力，变性人的权利也就陷入了美好的立法理念与艰难的现实实现的困境。但是如果立法对部分人的变性要求及变性后的境况没有说法，同样会伤害这部分人的情感，也不符合我们对一个现代文明的、多元社会的直觉上的标准。
　　在上个世纪50年代的英国，针对是否应该将同性恋、卖淫等不道德的行为规定为犯罪，发生了一场旷日持久的争论。赞成者的重要证成理由之一就是公共谴责、公众情感和公众评判。德富林将自己关于同性恋问题的有关评论概括如下：在冷静地和不带感情的观察这类问题的情况下，我们首先应当扪心自问：我们是否把它看作是一种如此令人厌恶的罪恶以至于它的存在本身就是犯罪？如果这是我们所生活于其中的社会的真实情感，那我就不明白社会怎么可以被剥夺将其根除的权利？1这种观点遭遇了很多反对意见。德沃金指出“我们可以说公共的谴责本身就足以趋向于论证一种行为成为犯罪的合理性吗？这似乎与我们的个人自由传统不太吻合，况且，我们已经认识到即使最大多数人的道德观念也不能成为真理的根据。”2
　　在证成法律对自由的限制的理由中,有一项为“冒犯原则”(offence principle)，其基本思想是法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。所谓“冒犯行为”那是指使人愤怒、羞耻、惊恐的淫荡行为或放肆行为。3冒犯原则考察的基点主要也是公众情感。但冒犯原则适用于刑事制裁领域。对于那些公然侮辱公众的道德信仰、道德情感、社会风尚的行为给予刑事制裁是正当的。而对于变性人赋予权利的授权性规定，用公众情感加以限制是缺乏正当性的，是对少数人自由的侵犯。
　　公众情感在立法选择中的作用是有限的，尤其是对赋予权利的规定。变性人权利的立法确认及保护,虽然目前无法使大多数公众达至赞成的状态,但变性人的权利证成应当诉诸其本身的正当性,公众的淡漠甚至是反对不足以成为反对一项权利法律上合理性的理由。

二、在法律环境中培育公众的宽容气质
　　法治社会的一个重要特点就是在贯彻大多数人意愿的同时也关怀少数人的权利，以避免沦为多数人的暴政。对少数人权利的尊重和保护需要社会具有一种宽容的精神气质，即能够容忍少数人所选择的存在方式。这种精神气质不是一个社会所当然具有的，而是在法律的环境中逐步养成的。通过个别的立法明示少数人的权利，如独身女子的生育权、变性人的一系列权利，是立法培养社会宽容气质和公众宽容情感的契机和突破口。公众情感与少数人权利之间的冲突会在宽容气质的养成中逐步的消解，进而走向同一。

　　我们已经走进了一个权利的时代，权利成为我们时代重要的标识。权利已不仅仅是一个宏大的话语，而是以强烈的人文情感关怀任何一种正当的权利！
　　　　
1．[美] 罗纳德﹒德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第319页。
2．同上,第318页。
3．张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第553页。