变 性 人 的 权 利 及 其 保 护
 ——事 实 与 规 范 之 间
 （ 2000级法学理论专业程龙）

　　现代社会法律不仅是指引人的行为的基本的社会规范，同时也是判断社会中出现的人的新的行为是否正当的重要标准。社会生活是多变的，因此新的甚至是另类的行为的出现便是“变”之内涵的自然扩展；而法律因其稳定性的要求而内在的具有保守的天性。这样就存在着变化的事实与保守的规范之间的紧张。
　　一般来说，处理这种紧张关系的方法有三种。其一，纠正事实以符合规范；其二，调整规范以符合事实；其三，阐释作为规范之载体的文本以达到对事实的正确理解。前两种方法相对来说是“革命”和“激进”的，第三种方法是“改良”和“温和”的。就现代社会来说，因第三种方式的社会成本低而成为解决这一紧张关系的首选方式。其中以美国宪法的解释适用最为明显。[1]
　　针对变性人的权利问题我们可以做这样的提问，要求变性的人是不是人？接下来可以问一个人是不是有改变自己性别的权利？或者说，一个人改变自己的生理上的性别的行为是不是正当的？
　　对于第一个问题，应该是一个事实问题，要求变性的人当然是人[2]。第二个问题是一个事实与规范之间产生了紧张的问题。在这里笔者试着用解决事实与规范的第三中方式来解决这一具体的紧张。
我的观点是，一个人改变自己生理性别的权利是人的宪法性权利之一的“生命健康权利”[3]的一种具体的权利形式。
　　健康之说来源于病痛。健康即意味着无病痛或者病痛的消除。病痛有生理上的和心理上的。相应的健康有生理健康和心理健康之分。传统上人们只注意到了生理健康，而忽略了心理健康。
　　一个人因为种种原因[4]不满足自己现有的生理上的性别，而终日忧心忡忡的时候，这种状况已经构成了对他的身体健康的损害。这时他享有通过正常的医治来恢复健康的权利。这种权利就象人们在患了感冒有权吃药和去医院打针一样。不同的是“常规”的治疗已经无效，这时候他可以采取一种叫做“变性”的方法来治疗自己的疾病而使自己恢复健康。也就是说“变性”的方法不过就是一个人治疗自己的疾病时使用的一种方法而已。并且，这种方法并不必然的要以其他种方式已经尝试过均无效为前提。身有“病痛”通过医疗手段使之消失，正是作为宪法性权利的生命健康权利的应有之义。
　　变性人是一个“改变了性别的人”。这不仅仅是一个自然的事实而同时更重要的它还是一个法律事实。性别是描述一个人重要的生理特征。一个人改变了性别以后那么那些以性别做为主要身份特征而具有的权利，就应该随着他（她）的性别的改变而当然的拥有。同时基于性别特征而有的义务他也要履行。也就是说他（她）可以无条件的享有其改变性别后随之而来的一切权利，同时他（她）也必须无条件的承担其改变性别后随之而来的一切义务和责任。必须坚持实在法律上的权利与义务相统一原则。
　　同时，笔者认为一个人的改变性别的行为是一个民事法律行为，应该主要由民法来调整。即将变性行为作为“私法”上的行为。“公法”不宜过多的介入。

[1] 如美国最高法院以宪法保护的隐私权为由，判定康州关于禁止使用或助人使用避孕药具的法律违背宪法。而美国的宪法中并没有明文提到隐私权。
[2] 笔者在此说明要求变性的人当然是人的，目的在于说明人是一切权利的正当性论证的逻辑起点也是终点。
[3]我国的宪法典中并无对生命健康权利的规定。有学者认为我国宪法第四十五条中的物质帮助权应该包括国家提供医疗发展卫生事业是对公民生命健康权利的保护。由此可以推之生命健康权利的存在。见吴家麟主编：《宪法学》，法律出版社1992年版，第226页。
[4] 一个人要求做变性手术的原因有很多，大致来说都是因为“病痛”的也可以将其做为一种概括或者可以再做扩张性解释。详细的说明可以参见，陈焕然：《变性手术》，http://www.transexroad.com