生活中的法理论坛之十二
人体器官买卖
黄老师: 今天我们讨论的话题是现代战争由医学的发展带来的与我们每个人都息息相关的问题，“人体器官的权利”问题，从物理学来说我们每个人不过是一架由众多的器官组装起来的精密的机器，医学的发展已经可以使器官可以从一个人的身体上拆除下来组装在另一个人身上成为可能。从此意义说医学的发展确实带来一个可怕的结果。即使我们真正的人机器化，使我们真正的人变得像机器人一样可以随意的组装。不过人体器官移植技术的发展最主要具有巨大的医疗价值，而应用的范围也越来越广泛。但这项技术带来了一系列的法律问题，很值的我们认真的思考和解答。我们都知道的深圳市出台的《人体器官捐献移植条例》就试图解决某些法律问题。今晚我们就是要讨论国内第一部人体器官的移植的法规来探讨一下人体器官移植中的法律问题。比如说体器官的权利问题，我没有找到一个非常准确的词汇来表达这个概念。我们对自己器官享有权利的一种什么样的权利，这种权利的范围到底有多大，根据现行的有关法律的规定我们有权排除他人对自己的身体或器官的侵害，这是没有疑问的。但是我们有没有处分或者转让人体器官的权利呢？深圳市的条例可以说是回答了这个问题。这个条例只允许无偿地转让人身体器官的，也就是指捐赠。但不允许有偿转让、不允许买卖。但我们不禁要问为什么只允许捐赠而不允许买卖或者说禁止买卖？稍后如果大家有兴趣可以讨论这个问题。我先发表一下我自己的观点。当然我们有许多的问题值得讨论比如器官移植的安全性问题，器官移植如果失败了或者存在风险由谁来承担。还有死者的亲属有没有捐献死者遗体或者器官移植的权利等等有很多问题值得讨论。希望在座的第一个老师和同学都可以发表自己的观点。告别是今晚有两位民法学的老师也参加这次讨论。
蔡老师：黄老师我们能否就每一个问题进行单独讨论，比如死者亲属是否有权捐献死者器官和遗体的问题，比如说人对器官支配权的问题等。我想人对器官支配权最主要我认为还是买卖问题，市场化问题。这可能不是一个单纯部门法的问题。部门法解决一个问题的前提是法理学在理论上或伦理上能给出一个确切的答案，部门法实际上是解决一个部门方案的问题。法理学的解决了对这个事件的看法以后，民法就如何用自己的技术、自己的规范来将法理学的思想贯彻下去。所以问题在技术层面的解决不难，关键在理论层面怎么看。首先我来说一下死者亲属是否可以捐献死者器官和遗体的问题对此问题我是肯定的态度。现在民法学在讲死者的权利应该怎样来保护。民法学关于此有许多学说其中很著名的就是死者的人格在延伸。人虽然已经死了，但是他在世界上的影响却还存在着。 所以死者的权利应该得到保护。但我却认为保护死者的实质恰恰是为了保护生者。一个社会对死者的态度将直接决定一个社会生死现世的行为。保护死者某些利益实质是为了调整生死之间的行为。所以我一贯主张将对死者利益的保护转化为对生者关系的调整。如果这个逻辑成立那么我想死者亲属当然有权利支配他的器官和遗体。关于人对自己器官的权利待会儿我再发表自己的观点和看法。那么大家能否先就死者亲属能否捐献死者的器官和遗体先进行讨论。因为这个问题不仅是法理而且是民法学至今没有一致的定论的问题。
黄老师：蔡老师讲希望先就死的亲属是否有权捐献死者的器官和遗体进行讨论，而且蔡老师的观点是赞成的。
蔡老师：是这样的，保护死者是为也调整生者之间的关系利益，那么那些生者谁受此影响最大呢？我想仍然是应该是死者的近亲属。实质仍是为了保护亲属的情感和亲属的利益。我想这个逻辑成立的话，那么这个结论应该是可靠的。
黄老师：有没有不同的意见？我记得此条例对捐献的条件有一定的限制。前提是死者生前没有立下遗嘱反对捐献他的遗体或器官，如果死者生前立遗嘱反对则近亲属无权捐献的行为。实质上就蕴含一种逻辑，如若你生前不反对那就意味着你是同意的。
于莹：我比较同意蔡老师的观点，但关于死者名誉权的保护有几种学说。如“遗族利益“说，我比较赞同这种说法。因为逝者己逝，他己经意识不到自己的主体的存在。各地种权利和损害他可能都已经没有了感觉，更多的考虑是对生者的权利，即遗族利益，按照民法上一个最基本的理论，尸体是一个物，此物归亲属所有，那么能否捐赠，我认为有此权利。但是还有一个问题是，此物可否允许公权力介入，此物是非常稀缺的资源，那么对于这种非常稀缺珍贵的资源，社会又大量急需的现状，能不能抛弃这种权利，让公权利介入。
王晶宇：关于能否移植就是是与否的问题，是两个利益的衡量问题，就好像6大于5，但不能否定5本身的存在。我们认为可以近亲属的捐赠，什么情况下的好处有破坏了什么样的利益。我们是怎么衡量的，我想这可能是一个关键的问题。首先从法律关系客体看，他不是一个特殊的物；第二，人是一种象征有一种意义。比如化学家吃饭看到的是营养还原到法理，人并不是新陈代谢的构造的人，他是日常生活活生生的人，而人死之后是不是还有一种无形的东西在里面，而如果只考虑物的价值那时不是火葬场的工人的工作就变了。甚至医院就只是维持人的生命而少了其它的象征意义，即使法律这样规定了，现实中还有人的操守，重要的是在什么样的限度下允许这样做。如何保护死者的利益如何保护社会的利益，器官移植的功用，找出一些相关的要素。限制首先从保护死者的利益出发，因为死者是有象征意义的物死者的利益是第一点，第二点是否有害风俗，可行性是多大。
学生2：体现死者的利益是最重要的，否则每个人都会考虑自己死后是不是会被捐赠掉。每个人都有保护自己的权利，那么此种权利能不能延伸到其死后呢？如果不能的话是不是有背风俗道德？还有就是家属捐赠的目的性，是不是于死者有什么仇恨？谁有享有捐赠权呢？是父母还是子女还是谁？亲属之间优惠不会有矛盾呢？
黄老师：深圳的条例已经考虑到这个问题“死者生前不反对的”。我想在这里我们要采取一个什么样的立法逻辑呢？即是“不反对即同意”还是“没有表示同意即不能捐赠”？哪一种推定更好呢？深圳市的立法的逻辑显然采用的是前者，即不反对即为赞成。
谢运生：我们要实现一个什么样的道德目标？要守护的一个什么样的价值，蔡老师的似乎把死者工具化，死者个人捐赠体现个人的崇高，但他人捐赠则是借以死者的被物化的来体现自己的操守，这就造成了某种牺牲。我们都有一个共同的道德目标，像刚才黄老师说得就有两个逻辑两个价值观，那么当代的我们要实现的是一个什么样的价值目标，而死者亲属能否捐赠我想就是通过这种共识性的价值目标来判断的，我想问一下蔡老师，从道德的层面看哪一样是比较合理的
蔡老师：我一贯认为，人对死亡是如何看的人的看法绝对是不同的。在今天的环境下讨论我想“中国人怎么看死亡是很重要的”至少大多数人认为死后即什么也没有了，所以才有“死了，死了”的说法。如果这种死亡观能被接受的话也就不存在死者工具化的问题，像刚才于老师谈的，民法讲的实体就是一个物一个客体。结合黄老师谈的问题，死者意愿得到充分的尊重，应不应该突破，我想这也是一个问题。民法上讲人的权利能力从死亡便终止，那么一旦没有权利作保障死者的意志还应如何执行？另外如刚才的同学讲到，一旦一种价值观确立了，民法就是把这种价值观技术性的转化使之成为一个可操作的问题，比如说在捐赠是就存在一个顺位的问题，即近亲属谁的意志优先的问题。这个问题我还没有充分考虑，能否参考继承。但我想总的看来还是应该更多的保护生者的利益。
谢运生：某种社会需要的本身就会上升为一种社会道德，人死了之后，生者会按照自己的需要将其上升为一种自我的观念，多数普遍化就会成为一种社会需要一种道德观。我们需不需要一个共同的道德目标，而不是一种局部性某个利益群体需要的道德。
黄老师：好的，第一个问题我们先讨论到这里。下面我们来讨论的是我们每个人对自己的器官向有的是什么样的权利，这种权利有多大，究竟是只能无偿捐赠器官还是突破立法允许买卖？
蔡老师：现在对人格权的保护从单纯的人身权的领域上升到一个自在的领域，为什么以前的民法典没有考虑到人格权单独成编而现在的考虑到了呢？这个现象就表明了人格权的不断丰富，人格权不再仅仅是一种禁止他人侵害的一种被动的权利，更主要的是出现了人对自己的某些人格利益的支配的问题。比如小巷，法人的名称都是可以进入市场的。从人格权的走向来看人对人格利益的支配越来越多的得到法律的承认。从这个角度看科技对法律的影响就是非常大的。人格权的发展趋势就是越来越重视对人格利益支配。人格权的不断丰富在人体器官也不断得到了体现。首先深圳的立法是人处理自己器官的权利得到了确认这是一个前提。前些天有一个报道，一个孩子的生命不可逆转的死亡但是就是没有一部立法的明确规定就不能捐献自己的器官。而我们知道有很多器官当时不捐献就不能用了，这个孩子不能捐献自己器官的原因就是法律的障碍。深圳的立法就有了明确的肯定。国外还有我国的台湾地区都是允许捐赠但禁止买卖的。接下来的问题就是人有支配自己器官的权利，但是应该如何支配了利用？即对人体器官买卖的问题，我们现在民法学也是禁止器官买卖的，我想原因就是如果允许势必会使人格于财产混同即使人格财产化。对于人格财产化的问题能不能成为禁止器官买卖的理由，我想还是值得商榷的。比如我们允许肖像的买卖，这回不会影响人格呢，我想一定会的。但为什么法律是允许的呢？我想可能就是这种影响不会影响人的生存质量。如果从这个角度来看，是否允许器官买卖就是涉及是否影响一个人的生存影响一个人的主体性问题。如果这样来看我个人认为就应该有限度的承认器官买卖。“有限度”应该实施控制买卖中介——医疗机构，至于怎样控制，我想应该是规范医疗机构。另外如果我们禁止器官买卖，现实中怎样禁止？由谁来执行？如果行政机关执行，我们都知道他面对一个公共利益选择的问题有其自身的资源消耗，能执行吗？所以禁止只是一个可欲的目标却是无法实现的目标，与其这样还不如对人们的自由进行一下规范，有限制的承认器官的买卖。有限的就是不能影响供体的生命从控制医疗机构角度。
黄老师：对于这个问题我思考的比较多一些。我觉得应当允许在一个限度内允许买卖，但怎样限度是一个技术的问题。首先从反对人体器官买卖的理由看，一个理由就是从伦理角度——允许人体器官买卖会降低人格尊严即人格财产化。但仔细推敲我觉得很难站的住脚，因为人对人体器官的权力是不是一种人格权，按照我个人的理解，人格权涉及到的利益更多的应该是一种精神上的利益例如姓名权，肖像权，荣誉权等等更多的是一种精神上的利益而人的器官当然是和精神利益紧密相连的，但也很明显的看出这是两类不同的利益。人体器官更多的是物质方面的属性，所以能否将人体器官权归入人格全市值得考虑的。如果说不能归入则人体器官买卖并不一定会涉及人格尊严的问题。我觉得人格尊严与人体器官并不存在必然的联系，一个人绝不会因为缺胳膊断腿就失去了人格尊严。另外一个反对的理由就是社会后果方面的理由，这可能是社会舆论方面的，很多人担心允许器官买卖会出现靠买卖器官生存的群体，甚至会出现穷人成为富人的器官库！这种担心不是没有道理的，但是我觉得这种担心并不足以否定器官的买卖。可以类比一个事例：在过去我们担心市场经济会出现剥削的现象，我觉得正像我们不能因为拒绝剥削就拒绝市场经济一样，我们也不能因为器官的自由买卖会出现贫富者在器官移植上的不平等而否认器官的自由买卖，就是他的弊端并不足以否定事物的本身。下面我再谈一下我赞成器官买卖的理由。深圳出台这项条例据说是为了满足目前人体器官供给严重不足的问题，需要的人很多，捐献的很少。但是这个条例能解决这个问题吗？是否捐献取决于人的奉献精神，条例出台前很少，出台后就会很多吗？我们都知道，法律并不能改变人性并不能使人高尚，这个条例只能使捐献移植规范化要解决供给不足问题我觉得还是应该市场化。不能单靠人的高尚的一面，还应该靠人的自利的自私的一面，而市场就是利用了这一点，当然这种允许买卖必须是由限制的，比如一个人允许买那些器官卖多少，等各个环节加以限制保证有秩序的进行。
于莹：从制度上讲，民法第98条规定，公民有生命健康权，有的人就把这条规定为生命权和健康权，那么器官属于什么权利呢，有人将它归为身体权，身体权在民法上也得到承认。生命权以生命安全利益为标的的；生命健康权则是为也了保护身体机能正常运转而建立的。身体权则刚好相反，它既没有影响到我的身命健康也没有影响到我的身体机能，它只是为了保护我的生体的完整性而设立的。器官移植的时候，我们只有保护供体的身体健康权不受到损害，这才是最基本的伦理。因而在民法上我们可以设立身体权。我不同意黄教师的观点是因为到底器官权是不是人格权的一种，我还是诊断人身权是身体权的一种。那它有无特权的属性。首先，一般抽象的物，而人体权则是可以感触的生物的有机体，可以成为所有权的对象，。人对身体的占有方式和所有权本质也是很相似的。它有整体性、弹力性、全面性、恒久性。最重要的是，它有无收益和处分的性质，所有权的重要的权能是收益和处分权，传统是反对的。而我也不能确定我到底是赞成还是反对。世界卫生组织认为，器官的交易不符合人类的基本价值观，违背了世界的基本人权，将贩卖器官的行为作为违法犯罪的行为，主要还是从伦理的角度来讲的。用黑格尔的话，人的本质是格，但同时又是精神和灵魂的，是个统一。如果买卖是否也就损害了人的人格，只是有个基本的问题，你对你的身体是可以任意处置，是人的自主性的上扬还是别的。自杀和自残是存在的，我们虽然仍然在禁止，但是仍然在存在，那就说明确这些权利是可以放弃和处置的。那么我们为什么不耻、不鼓励这种行为，是因为这里有物权和人格的对抗，这里我们更强调的是人格权。王泽鉴先生就认为器官脱离人的身体后就是物，那知人是可以自由处分的，只是在技术上作了一些处分。比如说不可以强制执行，不构成违约责任。我还有一个问题，如果器官可以自由买卖的话，是否有一个中介组织，是由直接的供体卖给所需要的人呢，还是通过中介组织来买卖呢。这时候就有可能存在一个利益趋动的问题，那么怎么解决这个利益趋动的问题，这也是作为法律要解决的问题。还有就是我们现在讲的是可不可以卖，但由于医学的发展，人的大脑也可以移植，性器官也可以移植，那么就涉及到更多的权利如名誉权、隐私权等。那么就有随着医疗技术的发展，个体的独立性对于非个体的依赖性达到什么程度才合适，我们伦理、道德角度在多大程度上是可以接受的。
谢运生：刚才从大家的谈话中受到启发，人是在什么要的情况下才去卖器官呢，是在生活所迫的情况下吗？还是出于道德的表现欲望，还是纯粹是因为利益。哪些人要去卖器官，哪些人要去买器官，如果我们普遍的赞成的话，我们是不是就保护了一部分人的权利，而损害了另一部分人的权益。我们社会上有多少人可以实现自己的权利，这也是立法要考虑的问题，这也是经济基础的问题。
于莹：人们去卖器官可能是出于利益的原因，如果我们赞成的话，是不是可能会出现所卖的器官不合格的问题。也许你们说可以用市场来调节，但是器官是与人格的权相联系的，和其它的物品还是有一定的不同，那么市场可以将它调节的好吗？我想这也是值的考虑的。
谢运生：我们一定要满足器官的需求吗，难道有点残缺的美不更好吗，人的生命本身就是不完美的。当然我也不是赞成或者反对，我只是说明了一个观点。
黄老师：反对者的理由，有些因为有些问题，但是有些问题与人体器官的买卖没有必然的关系，如将人杀害，当然我们不能因此就反对，因为原因和结果之间要有必然的联系。有许多原因与结果之间没有必然的联系。
于莹：如果中间有个中介组织，使捐献者不能从捐献器官上获利，而捐献只成为一个道德问题。就象黄老师所说，如果不允许捐献也有这种问题发生，那么我们是否要允许能，这就需要法学家做出个利益的选择来。
谢运生：用一些中介组织进行管理，可能会好一些。但制度总是有代价，不赞成的话就不会满足一些人的利益，这要是不是成本会更高。赞成与不赞成这两种代价的取舍的标准在哪里，如何选择。不赞成已经这么多事了，如果赞成的话，会不会产生崩溃。人对自己的理性有多大的把握有多大的把握，这也是个要考虑的问题。制度也不可能很完美的来控制一件事。
于莹：法律要求注明器官的来源地，但是医院考虑的更多的是营利，而患者考虑的更多的是如何可以治好我的病，因而就会产生违法的行为。那么我们如何来规范医院的行为，这也是个首要的问题，因为是有先例在的。
黄老师：条例中规定，要有两个医生证明被移植者确实死了，由另外两个医生来做移植手术，但实际上还是很难进行控制。
蔡老师：那大多数是出于跑了和尚跑不了庙，供体者上的控制和受体上的控制，更好的还是通过医院来控制的，这是比较有效的方式。支配肖像来谋利与出卖器官谋利到底有什么实质性的区别，对人们的感情上的影响有什么实质上的区别，这个问题解决了对是否允许器官买卖有决定性的作用。
谢运生：社会中有普遍同情弱者的心理，能卖器官的人是处于弱者的地位，而肖像权的出卖者在物质上是处于强者的地位的，也许这只是个感觉上的不同而已，这都是对身体上的某一部分或某一层面上的利用。
于莹：器官与身体分离后，我们把它当成物，但是所有问题并不是可以通过买卖来解决的。制度要涉及社会上的方方面面，要对每个人都适用。人的自由是有限的，我们反对自残是因它与我们的伦理相违背，那么器官权的移植与此有无联系。
马乐：人格权分为精神上的物质上的分类，器官属于物质上的人格权，这里有物权与人格权的对抗，而在名誉权和肖像权，它们只是精神上的人格权，因为我认为不能把它们简单的放在一起进行比较。
蔡老师：我们进行这样一种划分，关键是它的意义在哪里，标准是明确的，我也同意这种划分，区别对我们法学的研究更具有意义，根据这种区别可以形成不同的规则和不同的法律后果。我们部门法上有很多无用的，只是单纯的知识。如果从精神上和物质上的区别，我认为精神上对我们的影响更大。精神上的东西如果可以出卖的话，那么物质上的东西更是可以出卖的。这种划分更是支持了我们的观点。自杀和自残不是一种权利，只是一种自由，因为权利是一种正当性的根据。那么肖像可以进行处分，那么器官进行处分也没有多大的问题。
谢运生：民法上的推理是因为有这个划分所以有这个权利，这种推理是不是有矛盾，我们是否应先说明有否这种权利，再说明这种权利的划分。
蔡老师：我们区别看待一些东西就是想要看这些东西是否有同质的，如果同质的话，已被接受的东西已经能接受，那么相类似的东西也就一定能被接受。如果不同质，那么它们到底有什么不同。顺着这个思路，我们推论的是，人们所共同信奉的共同道德情感到底在哪里？
于莹：人们不能破坏身体的人们的社会伦理从哪里来，人体器官是个特殊的物，它的移植有利于社会上的其它的人，但是为什么人们不鼓励和不赞成这种行为，不允许卖到底是出于什么样的社会背景和社会条件，人们是更高尚了还是将人降低到动物的程度了。制度设计肯定是有利和有害，那么我们为什么要进行这样的设计，是有个考虑的。
谢运生：任何的制度都有个社会背景，但是有政治和经济的原因，不平等在任何社会中是存在的，有些东西是有些人可以享受的，有些是人不能享受到的。我们要考虑的是制度不能对大多数的人的利益造成损害。器官的移植的问题也是因为医学的发展而出现的，没有医学的发展也就不会有这样的问题产生。只有成为一种现实，我们才可以用普遍伦理的方式来处理。
同学：我主张市场化，任何事物存在交易的可能就要市场化，市场可以将其分配更优化。因为有买卖的行为，所以我们要将它合法化。任何法律运行都要考虑它不能滥用，因为人只能卖你自己的，任何权利只有先考虑不被滥用然后再考虑效率。如果用两个医生来保证过程的合法性，那么只是用两个医生的道德自律来实现，这是很可怕的。如果死者明确告知不可以捐献，那就不可以捐献，如果你捐献，那就违背了伦理道德的规定，但是不违法。
于莹：首先要鉴定营利在法律上和你说的有什么不同。受到感激在法律上不构成营利。还有就是市场可以解决所有问题吗？当然不可能。我们考虑一个问题要从法律逻辑，法律概念上考虑，要考虑制度和伦理是否一致。为什么社会进步了，我们的器官是否可以买卖。任何东西都是主体，那为什么要保护人呢，是因为人可以意识到人的主体性。因而我们要更注重深层的东西。
黄老师：立法者并没有提供任何理由，只是可能由于传统的认识。人体器官可以捐献，这已是一个很大的进步，那么一下子发展到买卖，那是不能承受的。从更高的标准来看，人体的器官的买卖才是发展。有很多国家已经承认人体器官的买卖。我们从可否买卖人体器官，为什么可以买卖，那么还有什么问题也值的讨论呢？
王娇 ：主要是从什么主体看，我认为法律是站在中间的角度，采用的是普遍的价值的，法律不是要解决现在的问题，而是要创导一种社会价值。当然一个国家的发展的基础不同，如果它过多的依赖于科技，那么它就可能易于采取这种制度。这也与中国根深爱的道德情感和人文传统有很大的联系。
蔡老师：我们能否有能力来接纳这样一种制度，道德情感的支持是很重要的。我们知道不能禁止为什么我们还要禁止呢，主要是为也维护政治的纯洁性，也是为也维护社会的有序。也就是我们如果接纳这样一种制度，我们有能力接受吗？还有就是我们政府的合法性在哪里呢？我们没有能力接受，那么就会导致社会的崩溃。
黄老师：我们要弄清楚我们要讨论的问题是什么，在这个问题有多少种可能性的答案，能做到这一点，我们的讨论就成功了。我们今天从法律、伦理、文化、经济方面进行了探讨。也探讨了器官移植后面的哲学问题，总之论坛也是很成功的。主要谢谢两位老师的参加，使我们的论坛举办的很成功。
