步入新时期以来，我国理论法学研究始终都在寻求推动法律进步及法制现代化。这与人们对社会变革的种种期待是联系在一起的。然而，对构成法律进步与法制现代化之基础的法律发展问题，国内外法学界尚存在认识上的分歧，而且，这一分歧近年来呈扩大趋势。在我国，对法的一般理念、法律移植、法律文化、法的民族性与世界性等问题的种种不同认识，可以说，都直接或间接地与法律发展问题相关。鉴于此，本文拟以法律的发展为主题，对涉及的一些理论问题做些探讨，就教于前辈与同仁。
    
     一、分歧所在
    
     发展是事物不断前进的运动变化过程。(1)法律的发展意昧着法律遵循一定规律，趋于不断进步的运动状态和过程。法律是否是发展的呢?对此，人们存在两种截然不同的认识。
     第一种认识强调．．法律经历了一个由若干历史阶段构成的发展过程，每一阶段的法律都是对前一阶段法律的超越与递进。如英国法学家梅因在《古代法》中提出了著名的法律由"身份"到"契约"的发展，与此相适应、他认为法律形式也经历了一个由"判决"到"习惯法"再到"成文法典"的发展过程，这一发展模式着眼于法所依赖和体现的人际关系的进步。(2)美国社会学法学的著名代表人物庞德则认为，法律的发展经历丁五个阶段。在他看来，根据法与道德关系的变化，在原始法阶段，法与道德、宗教是混而为一的；在严格法阶段，法律从其他社会规范中独立出来，道德却遭到冷落；在衡平法和自然法阶段，道德大量渗入法律，法律失去了自我;在法律的成熟阶段和在法律的社会化阶段，法律与道德形成了一种新型的有机体。在这一模式中，我们既看到了道德在发展中的价值力量，又看到了法律在发展中追求自我的努力。美国当代批判法学的著名代表昂格尔将法律分为三种类型。他强调，这三种类型不论在逻辑上还是在历史上、都意昧着进步。第一种类型是习惯法，它由惯例组成，缺乏明确的表达；第二种是官僚法，它由统治者所制定并专属于统治者，虽有公开性和实在性，但缺乏自治性和普遍性；第三种类型是法律制度，它是更严格意义的法律。在这里，法律的形式得到充分的发展和实现。这一发展模式向我们展示的是一条法律不断获得自治性和普遍性的发展道路。法律发展论者或许在法的发展模式上存在不同认识，但都确信法律是发展的，而且这种发展具有价值突破意义并呈现一定的规律性。他们认为，历史遵循自身逻辑不断发展，第三世界所有国家，都不可避免地向当代西方所代表的较高级阶段发展。持极端观点的学者，甚至提出"现代化"就是"西方化"。应该指出的是，西方法律发展论者的最古老的思想基础就是对人类共同理念的确信，强调法律的普遍性和共同性。因此，第一代比较法学家主张制定统一的世界法，并且认为法律移植是第三世界国家法律发展的基本方式。
     第二种也即相反的认识则认为：法律并不具有普遍性，法律是由一定社会的民族传统和文化传统决定的，而且，法律不存在进步。持这种观点的最有代表性的学者就是德国著名法学家萨维厄。他认为，法不是理性的产物，而是从特定民族的经验中产生的，是民族精神的体现，一国的法律就象一国的语言，只能被发现，而不能被创造，并以此反对立法，认为立法不能成为法律变更的手段。这种观点，近代以来，由于法律移植中所存在的诸多问题而得到经验材料的支持。"许多研究表明，把外国的法典、诉讼程序或教育模式强加于第三世界国家，都是失败的尝试"。(3)发展问题上的否定论者认为，不存在一条每个国家都适用的法制发展必由之路，西方法律文明是西方特定的历史条件的产物，并不预示第三世界的未来。
     法律发展论者与否定论者分歧的焦点在于发展论者认为法律有一个不断进步的过程，而且这种进步是有规律可寻的，受这一规律及总趋势的制约，各国法律必将趋同。而否定论者则认为，法律不存在进步问题，只有一个是否适应特定时空的社会需要的问题，社会需要是由民族特性所决定的，是受一定文化条件制约的、因此，应当承认各国法律多样性的事实，并且法学研究应深入探讨社会需要，研究特定社会的文化背景，寻找适宜于该文化土壤的法律生长方式。
    
     二、法律发展的依据及否定论的缺陷
    
     法律是发展的。从理论陕墒巧缁岬骺厥侄危徱彩巧缁岬淖槌刹糠郑彵厝凰? 社会的发展而发展，随社会经济条件的变化而变化。从实践上来看，英美法系与大陆法系已呈现趋同的势态。东方国家的现代法制几乎都是从对西方法典的移植中发展起来的。美国宪法也经历了二十一条修正案的发展过程。从内容上来看，谁也不能否认“法国民法典”比“汉漠拉比法典”确保了更多的权利、和自由。从形式上来看，英国法源历史地经历了普通法到普通法与衡平法并存再到成文法和法官的自由裁量权结合的发展过程。不管我们承认与否，法律发展是客观存在的。法律应反映社会生活永恒而共同的需要，当一项法律因社会需要而成为必要时，它并不是以孤立的状态被承认，而是以多样化的形式表现出共同性来而受到尊重的。
     法律发展同时又是复杂的，主要表现在：第一，法律的发展与社会的发展往往存在一个时间差，这个“差”在不同的国家有所不同，这使各国法律发展的进度产生差别。相同的社会变化，在有的国家可能迅速引起法律的进步，而在另一国家或许是个缓慢的过程；第二，并非所有国家都沿着相同的道路发展，各个国家在追求相同的法律目的过程中，由于各自历史文化条件的差别，会有不同的发展道路。如英国法在司法实践中，法国法暦ㄔ诹⒎? 实践中，分别都建立了现代法制。在法律移植中也存在这样的情况，仿效同一个外国法律的两个国家，可能会制定出两个不论在形式还是内容上都不相同的法律来；第三，在同一时期内，不同的国家可能会处于不同的法律发展阶段。在古罗马时代，英国法可能还处于原始时期、而古罗马的法律制度却已非常发达。在现代，美国与我国的法律发展阶段也肯定是不同的；第四，同一个国家，在不同时期，法律发展的方向可能不同，甚至相反。如在十九世纪的欧洲，法律沿着个人自由的增进方向发展，但到二十世纪，法律却朝着国家控制极的日益增大和个人自由被限制的方向发展。造成这种复杂性的原因是多方面的。历变法学所揭示的法律文化传统的多样性当然是一个重要原因，但并非唯一原因。
     法律发展的复杂性容易引起人们在发展问题上的混乱认识，否定论者片面地夸大文化传统对法律的影响，进而否定法律发展的观点是值得商榷的。
     事实表明，处于同一阶段的法律有着大致相同的特征，这一点我们从梅因、庞德、昂格尔的研究中都可以看到。而每一个阶段与前一个阶段相比在综合性指标上都有了进步。
     否定论在理论上的主要缺陷是：首先，否定论者将法律发展过程的复杂性，看作是法律发展的无规律性，这在理论上是片面和狭隘的。我们认为，法律发展的复杂性是由多方面因素综合作用的结果。"尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在一个共同的基础，我们能在宏观上看到法律有国际性统一的前景。"(4)民族性只是导致多样性的一个因素，但它绝不能否定共同性。其次，否认法律进步的另一个重要依据是第三世界各国法律移植的失败。我们认为，法律移植有失败的例证，但也有成功的先例，移植中的失败，并不能得出法律不能移植的结论。法国著名比较法学家勒内·罗迪埃说："研究外国法律的制定和适用是必要的，其目的并不在于引进一项外国法律、而在于引进一个特定的法律现实，一个邻国受到赞赏的现实"。(5)"一项法律的司法实践工作在法国和在英国是不一样的。仿效一项英国法律，使它在法国产生一定的效果不能通过仿效英国法律来完成，而应通过仿效英国法律在司法实践中所达到的''效果''"。(6)可见，法律不是不能移植，而在于怎样移植。况且，法律的发展是综合性指标的阶段性发展，它既有内容与形式上的独立发展，又有对社会的适应这一方面，超阶段的移植当然是要失败的。日本著名法学家美浓不达吉说．．"法是社会生活的规律，存在于社会之中，随社会变迁而变迁。所谓''有社会即有法''的格言，实为贯通千古的真理，社会与法殆如形影之相随。"(7)不同社会有不同的法，将"法国民法典"置于古巴比伦王国的现实中，其效果未必比"汉谟拉比法典"更好。第三世界各国的法制道路必须建立在本国现实的研究基础上，不符合实际的移植只能导致失败。但借口法律移植中出现的失败和法律的民族性而否认法律的发展及发展趋势是不符合实际的。
     否定论不仅在理论上是值得推敲的，而且在实践中是有害的。首先，这种观念会阻碍各国法律间的相互借鉴和吸收，从而使法律的普遍性受到人为的限制，极大地扼制人类法律文化之间的沟通，不利于各国法制建设。其次，这种观念会助长法律文化上的狭隘民族主义，从而为各国政府以民族性为借口反对法律变革，甚至有可能使法律沦为政策的奴仆，从而丧失其自治性。
     总之，法律发展中的复杂性是有规律的复杂性，法律发展中的差异性是有共同性的差异性，只承认法律对社会需要的适应，而否认法律有价值上的增进和形式上的改善的观点，无论在理论上，还是在实践中，都是站不住脚的。
    
     三、法律发展的衡量闭沟暮饬勘曜?
     在衡量与判断法律何以发展的标准问题上，发展论者所持的最常见的观点是将法律进步与社会进步相提并论，运用外在于法律的社会标准衡量、判断、评价法律进步。这种观点实质上否定了法律自身发展，同时将法律发展的进程寄托于外部环境的改善。对此，我们的看法是，社会发展固然有助于法律发展，但法律发展有其自身的规律。
     首先，应该明确的是，社会发展的总趋势及适应于社会进步的要求是法律发展的重要前提。法律的精神应该反映时代的精神，法律要有助于社会进步。美国法学家施瓦茨说：“尽善尽美并不一定是评价某种制度的恰当尺度。……一种效力于社会的法律制度比柏拉图的大群捍卫者脱离社会需要的空调概念更好。”“美国法律史是努力按照意识到的这个国家在各个发展时期的需要塑造法律制度和法学理论的历史。每当法律与社会需要之间的差距过大时，这种努力便达不到预期的目的，可是，当法官、律师和立法者们制定出新的适合于那个时代变化了的条件的原则和理论时，这种差距最终总是被缩小了”。(8)法律的发展过程，从某种意义上讲，就是不断适应社会实际需要的过程，就是根据社会的变化而变化的过程。美国大法官卡多佐对各种法律问题所持的观点明显体现这一点。最典型的例子是麦克弗森诉别克汽车公司案。案由是“因别克汽车公司的汽车驾驶轮有问题而造成麦克弗森的人身损害”。英国古老的判例认为、向邮政部门出售设备残缺的公共马车的人，对马车夫蒙受的损害，概不负责。公司辩护人以此为依据提出：因买车合同是与车商订立的，所以厂家不负责任。而—产多佐则认为：“上述判例是以公共马车旅行的时代援引的，它不符合今天的旅行条件。危险在所难免的原则固然没有变化，但适用这项原则的事物已变化了。这是因为文明社会生活需要而非这样做不行的。”(9)各国法律史都表明，法律发展与社会发展基本上是同步的，离开社会变革的广阔领域，法律也难以显现变革中的动人风姿。
     其次，法律的发展是法律自身的发展，即法律符合法的基本精神的发展运动，表现为法律内在价值增进与外在形式及操作技术进步的统一化进程。这一进程尽管与社会进步的总进程相一致，但其评价、判断标准却来自于法律自身，来自于对法律价值与法律形式、技术运动变化的分析与观察。
     法律内在价值的增进是指体现在法律中的人的价值需求的变化(10)。尽管不少人对价值持一种相对主义观点，但我们仍倾向于认为法律发展的进程体现了价值增进的趋势，认为法律是否确保和促进了价值的增进是衡量法律发展的一个重要标准。刑法上有罪推定到无罪推定原则的演化体现了对人的权利的尊重，是一种发展；民法中基于“身份”而形成的不平等关系到基于“契约”而形成的平等关系的演化，也是一种发展；诉讼法上司法不独立到司法独立的变革、宣示了对民主和公平的珍视、还是一种发展。马克思说，法典是人民自由的“圣经”。意大利法学家 A．P．d’Entreves也说：“……法律(拉丁文作ius)既是一门艺术，也是一门科学。作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一种知识，是关于是与非的—种理论；作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进。法律家的任务十分崇高，可以比之于牧师的任务。他确是正义之执行者，因为正义与法律互相关联。”(11)因此，人们对价值的具体内容，可能持不同认识，但却难以否认法律与价值的密切联系，所以是否确保和促进了价值，是衡量法律发展的重要标准。
     当然，凝结在法律中的人的价值需求不是静止不动的，而是变化的、相对的。相对主义价值观应该体现在法律的进步与发展之中，而不应成为对法律价值的否定。如正义是法律的永恒理想，可是正义本身是复杂的，不同社会有不同的价值要求，不同的历史阶段也有不同的价值取向，作为人对事物的一种主观体验和把握，正义观本身也是发展的。正如美浓不达吉所说：“所谓正义是社会上的正义，故应是社会心理上，感觉它为正义，而判断之为正义者。”“社会心理，即在社会平均人心理上的正义，是自这种斗争之中，控制注社会的大势，而成立者，这是超越个人主观的客观意义的正义”(12)“德国民法典”将“法国民法典”中契约绝对自由原则发展为契约相对自由原则，将“过错责任原则”发展为“无过错也负责任的原则”，这在十九世纪的自由主义者看来，固然是对人权与自由的限制，在价值上是一种倒退，但在二十世纪的包括今天的学者看来，这是社会与个人之间的一种平衡、是否定之否定，是发展．是进步，是人们认识更为深刻的象征。再如，对形式正义与实质正义之间的关系，学者们有的侧重前者，有的倾向于后者，有的试图调和两者的关系，如美国哲学家罗尔斯认为形式正义是一种手段，实质正义才是目的。形式正义的意义在于它可以排除或减少不正义，因为如果一种制度或法律被严格执行的话，人们就可以知道它，利用它，即使有不正义的因素，也可以避免。尽管人们可以将这种分歧归结为价值观的不同，但更深层的原因却在于我们对这一问题的认识有待深化。认识的多样性往往是理论不够深刻，缺乏说服力的结果。历史上，人们对许许多多问题的认识都是由不统一走向统一的，那么，对法律价值的认识同样存在一个不断深化的问题。不应该将经验简单地推导为常规和真理。人们的价值观可能是不同的，但从法律发展的历史进程看，无疑，法律价值增进呈现出趋同的态势，人们对法律价值的认识分歧也在不断缩小。这本身就是一种进步。
     法律内在价值的增进不仅体现在法的内容中。而且也反映在法律外在形式和操作技术的不断完善之中。
     形式本身是依附于内容并为内容服务的，是价值的载体相表征。勒内·罗迪埃说：“各种法律制度可以表明，法律形式从表面上看是不相同的，但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体。”(13)这个“共同体”便是反映在法律形式中的法的内在价值，对单纯地脱离内容的形式固然很难作出价值上的判断，但也并非完全不可能。形式从来不是孤立存在的，它本身是共同体，也是价值体，或者说是凝结着一定价值的共同体。不同的形式、不同的法律操作手段，事实上表明法律在普遍性与自治性方面的差异。普遍性主要是指法律得到一视同仁和严格地执行。自治性则主要指法律的独立和自主。法律形式应该不断发展以逐渐显示出普遍性和自治性。不同阶段的法律在普遍性与自治性上是有差别的。在法律发展的初级阶段，血亲复仇是一项基本的制度，理智地解决纠纷的适用范围还相当有限，普遍性的法律和司法机构尚不具有支配地位，法律的普遍性和自治性还非常低。之后，法律呈现出严格化、正规化和精确化的趋势，司法机构的权威已有很大提高，诉讼程序呈现出一定技术性特征，法律的普遍性和自治性都有不同程度提高。在法律发展到当代社会，法律体系已基本健全，法律机构已大体完善，法律职业化程度较高，法律权威得以牢固地树立。
     法律形式和法律操作技术的改善是在法律的普遍性和自治性的相互弥补中实现的。如英国法律形式的发展是从普通法开始的。普通法是法官审判实践的产物。在诺曼人进人英国之前，英国只有地方习惯法，没有普遍适用的法律。1066年，诺曼人入侵后，普通法在皇家法院的司法实践中逐渐形成。如何实现法律的普遍性是当时皇家法院面临的首要问题，由于皇家法院在审判中采用陪审制，增加了判决的公正性，并采取有效措施，使判决得以严格执行，因而其管辖权逐渐扩大，普通法也就逐渐成为全英格兰普遍适用的法律。然而，严格的形式主义程序逐渐导致普通法的僵化、加之特定政治原因，一种更灵活的制度——衡平法得以出现，衡平法由于大法官的自由裁量权，不仅使法律能适应社会的变化而且使法官的自主性得到进一步充分满足。经历近代工业革命后，英国又出现了成文法与法官自由裁量权相结合的法律新形式。英国法形式的一系列变化实际上反映了法官与法律不断普遍化、职业化、专门化趋向。与此不同的是，法国法律形式在罗马法基础上发展起来，资产阶级革命后，立法具有较高的普遍性，但是成文法固有的局限性表明高度抽象的原则很难适应变化着的现实，法律的自治性要求法律面对复杂的实际能够自主地作出反应，这样，法律解释应运而生。勒内·罗迪埃说：“……法国法给法官很大的法律解释权，这样可以缓和成文法太死板的弊病，并能推翻萨维尼对法典化毫无根据的预言”。(14)由此可见，英法两国虽然有着不同的法律形式的发展道路及公认之不同操作方式，但有一点是相同的，即它们都是通过成文法和法官自由裁量权的相互补充，而实现了法律普遍性与自治性之间的平衡。因此，判断法律的发展不能拘泥于个别经验材料，而应着重把握体现在法律内在价值增进与外在形式、操作技术不断完善之中的法律基本精神的变革和突破。所以，法律的发展实际上是法律向法的基本特性符合的运动。这就是法律何以又能推动、引导社会发展的根源。
     鉴于这种情况，我们认为适应社会的实际需要是法律发展的重要前提条件，但作为一种社会现象，法律有相对独立性，这种独立性意昧着法律有其自身的发展规律，抽象出来的这种规律，对各国法律来讲是共同的。价值因素和形式因素共同构成衡量法律发展的标准。
     四、法律发展与法律文化：超越传统
     法律发展问题上的否定论者、强调各国社会需要的差别，法学研究中的文化论者将这种差别归结为各国历史文化与传统的差异。但是，人类也有着共同的需要，它不因历史文化传统的不同而有所区别。文化论者强调差别，它面向“历史”和“本土”；发展论者侧重共性，更关注未来和世界。文化论者注重对现实的研究，注重“实有”、但却常使它围于现实；发展论者在研究现实的同时，更注意探索理想，将理想看作是未来的现实，因而更注意“应有”。文化论者必然把制度看作观念的产物，因为观念固有的惰性是成规最可靠的保障；发展论者不仅看到了观念对制度的孕育，还看到了制度对观念的改造力。文化论者审慎的态度和重视传统的告诫是诚恳的，但总体上是保守的；发展论者不象文化论者那样在传统面前无可奈何，而是主张超越传统。这就是我们选择发展问题加以探讨的情感基础。
     诚然，并非所有的法律文化的倡导者都迷恋传统，事实上，许多文化论者恰洽是基于反传统而迷恋文化。但是，文化论者对传统的天然的特殊关注，本身就反映出他们对传统观念的敬畏情绪。我们不反对从文化角度对法律加以探讨和说明，但更主张超越传统，因为传统是完全可以超越的。从理论上来讲，文化都是通过学习形成的，虽然人的创造力是无限的，但这种创造力在历史上，由于人们生存空间的狭小而受到极大限制。因为，那时，人的经验主要来自前辈的积累。在我国春秋时代，孔子就认为最理想的社会是礼乐兴隆的周朝社会。外部条件的制约，使人们的信息大部分来自历史和先辈，他们通过学习而获得的大部分是父辈及祖先的经验，因而，传统成为一种巨大的惯性。但是社会发展到今天这样的信息时代，情况大为改变，人们从小开始就可以借助现代交通和通讯手段，迅速而自由地从世界各地汲取信息，人们的知识来源和经验领域发生了深刻的变化，人类间的沟通逐渐密切，人类的共性得到昭示。法律的发展不再是孤立地自发地成长，借鉴和移植已成为各国法律发展的基本事实和主要方式。法制发展的实践也证明了这一点，日本和东南亚一些国家的现代法制都是对各自传统的超越。对传统的穿越也是西方法律演进的基本特征。美国当代法学家施瓦茨说：“仅以维护社会现状的需要为基础的法律，对于一个正在着手创立一个新社会的民族来说是不够的。法律的目标必须转变，即从给每个人的应得的权益，转变到最大限度地扩展个人所固有的权利的范围。……美国法在性质上变成了扩张性的而不是防御性的。”(15)不能超越传统的法律是无法存续下去的。“超越性”和“内在性”之间的平衡是西方法律发展的一个巨大动因。但它决不仅仅是西方的经验。因此，在现代条件下，过分夸大传统的影响是不必要的，过分强调法律的文化属性也是多余的，事实上，今天的法律就象今天的儿童一样，早已突破了传统的柬缚。因此，对法律文化的探讨应该是立足于世界的新文化观，是蔑视传统、面向未来的法律发展的文化观。
     法律移植是超越传统的重要方式之一，它应在社会实践需要的前提下，本着价值增进和形式改善的双重原则大胆地进行。“民族特色”不是凝固的，以历史为标准来寻求“特色”，只能导致停滞。“特色”应在创造中去求取。中国特色的法制只能在世界法律发展的潮流中才能形成。在我国市场经济的建设中，对适应市场经济的法律和制度完全可以大胆移植和借鉴。注：(1)《辞海》对“发展”一词的解释是：“哲学名词。指事物由小到大，山简到繁，由低级到高级，
     由旧质到新质的运动变化过程，事物的发展是量变和质变的辩证统一，是事物内部矛盾斗争的结果。……”(2)“梅因把一切社会关系由‘身份’所支配的古代社会与—‘切社会关系由‘契约’决定的进步
     (错综复杂)社会作了对比。”这里的“身份”指“人的一切关系归纳起来都是家族关系的社会现象”，
     “契约”指“由个人自由订立协定”而产生的个人义务。参见上海社会科学院法学研究所编译的《法
     学流派与法学家》，知识出版社1981年版，第334页。(3)[美]D·杜鲁贝克：《论当代美国的法律与发展研究运动》，中译文载于《比较法研究》1990年第2期。(4)(5)(6)(13)(14)〔法〕勒内·罗迪埃：《比较法导论》，上海译文出版社3989年版，第56、33、36、
     55、57页。(7)(12)[日]美浓不达吉《法之本质》(中译本)，台湾商务印书馆1992年版，第7、119页。(8)(15) t美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版性1989年版，第1、21页。(9)《法学流源与法学家》，知识出版社1981年版，第165页。(10)意大利法学家桑德罗·斯奇巴尼将法的人道标准看作是对“法律规范是否具有善意的检验，它在几个世
     纪中促进了罗马法学特有的抽象的进程和对具体性的追求，它努力实现对人的保护，抵制可能对人造成欺
     辱的豪强势力。”参见〔意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》中译本，中国政法大学出版社1994年版，斯奇
     巴尼所写前言。(11)[意]A. P．d’Entreves著、李日璋译：《自然法——法律哲学导论》，台湾联经出版公司，第13页。