【内容提要】人们通常说，法律是自由的保证，其实问题并不如此简单。只有在法律确认了自由的条件下，法律才是自由的保证。法律要确认自由，必须解决两个方面的问题：一是界定个人与个人之间的关系，防止人们相互对自由的侵害；二是界定个人与国家之间的关系，防止国家权力对自由的侵害。而后者较前者更为重要。但是，国家是完全可以并可能为保证个人自由而限制其本人的自由的，而且这种状况正在扩展。为保证国家权力的合理运用并保证个人自由，该文阐述了相关的法律调整方式与原则。
【英文摘要】It is said that the law is　the　guarantee　of　freedom. Butthings are not so simple.The law is to　be　the　guarantee　offreedom only in the case that　the　law　confirms　freedom. Weshould solve two problems　if　we　want　to　use　the　law　toconfirm the freedom.First,we should　define　the　relationshipbetween individuals to prevent individuals from harming　theirfreedom mutually;second, we　should　define　the　relationshipbetween the state and individuals to prevent state power　fromharming the freedom of individuals. Comparatively, the　latteris much more important.However,it　is　entirely　possible　forthe state to limit the　individuals''freedom　in　the　name　ofguaranteeing their own freedom, and　such　situation　is　justextending.To ensure the state power to be　applied　reasonablyand secure the individuals''freedom, the　author　provides　andexpounds　some　relative　means　and　 principles　 of　 legaladjustment.
【关 键 词】消极自由/积极自由/国家权力/法律调整　
    individual freedom/negative freedom/positive freedom/Statepower/legal adjustment
【正 文】　
    中图分类号：D90　 文献标识码：A　　文章编号：1000—9639 （2000）01—0108—07　
    　　　　一　
    规范法学的重要作者凯尔森在他的一部重要著作的开篇中写道：“法是人的行为的一种秩序。”（注：〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）按他的说法， 秩序是许多规则的一个体系，在法的规则的体系中，人的行为是规则的内容。应当说，凯尔森是看到了行为与规范的一些联系的。　
    对于法律与行为联系的内容，人们通常表述为法律确认着人们的行为自由和保护着人们的行为自由。正因如此，一些思想家关于法与自由的格言才脍炙人口，至今被奉为喻理的圭臬。比如，洛克说到：“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”（注：〔英〕洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第36页。），孟德斯鸠说到：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情”，“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也会有这个权利”（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第154 页。），马克思也曾写过：“法律是人民自由的圣经”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）　
    法律的确能够如此奇妙地为人们提供自由的行为空间吗？其实，历史不只一次地向我们昭示法律曾极大地限制自由。例如我国清朝年间在“大逆”律例下出现的文字狱；马克思所遭遇过的普鲁士国家书报检查令对书报的查封。又如纳粹国家的法律，不仅限制了德国人民的自由，而且由于将德国人民纳入战争的轨道还给世界人民带来了极大的灾难。没有法律人们不会有自由，而有了法律人们不一定有自由，这都是历史的经验。正因为如此，洛克提出“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”（注：〔英〕洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第36页。）马克思则更明确提出法律是应当表达自由的，否定自由的规则不是法，尽管这些规则有着法律的形式。（注：马克思：《关于出版自由的辩论》，见《马克思恩格斯全集》第1卷。 ）正因这样，马克思认为普鲁士的书报检查令不是法。只有在法律表达了自由的条件下，才可能“在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。 ”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）　
    法律应当确认和保证自由，这是人们关注的法的价值问题。这一问题在理论上人们已有基本共识。法律如何确认和保护自由，这是法律的技术问题。但这一问题至今还没有得到较好的解决。由于这一问题没有得到很好解决，因而又影响了人们对法律自由价值的评价与信任。　
    对于自由的确认，我们通常考虑的原则是一人的自由能够与他人相同的自由共存，比如一个人的所有权应当能够与他人的所有权并存。假如一个人的所有权意味着能够取得他人的所有物，那么在这一领域人们就不会有自由，因为别人也同样有此权利。这一原则正如康德所表达的：“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。”（注：〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第40页。）“权利的普遍法则可以表达为：外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和的有其他人的自由并存。”（注：〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第40页。）但是，这样的一个原则显然是只适用于私法领域的，即只适用于调整市民之间的行为关系的。它不适用于调整个人自由与国家的关系。我们不能够根据这一原则确定：既然国家能够向私人征税，那么私人也能向国家征税；要么相互间都不能征税。社会活动在一定程度上是需要国家干预的，但干预不当通常又会对个人自由造成限制或剥夺。对于国家与个人自由的关系，法律通常的确认方式为：“国家依据法律可以……”。在西方一些国家通常还通过“国家不得通过……法律”（如剥夺公民权利的法律或溯及既往的法律不得通过）的规定，划出一个个人自由的特有保护区。　
    但是，在国家的干预与个人自由的关系上，问题并没有解决。发达国家在法律调整中已遇到一些问题，我国在建立法治国中也同样遇到这些问题。这种问题就是不断增长的国家干预要求与个人自治要求之间的矛盾越来越突出。这种矛盾在法律调整上也表现得越来越明显。对此，昂格尔在他的《现代社会中的法律》一书中所作的叙述，是具有代表性的。他写到，法治一直被真正认为是现代国家的灵魂，但资本主义进入后自由主义社会、国家成为福利国家时，法治被解体了。后自由主义社会最重要的一个特征，是为了实行福利政策，政府公开干预已进入了从前被认为是国家行为适当领域之外的领域。福利国家的发展在许多方面影响了后自由主义社会的法律秩序。其中有两种直接影响特别值得注意：第一种类型的影响是，在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。例如，法院可以负责管理显失公平的合同以避免巧取豪夺，控制经济的集中化进程以便维持竞争性的市场，或确认一个政府机构的行为是否符合公共利益。第二类主要影响在于：从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变。追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。坚持实质的正义必然与已经确立的普遍性观念相冲突。（注：参见〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第180～189页。）　
    昂格尔提出的问题令人深思。他的出发点是个人自由，由此看到后自由主义社会中政府权力过大的问题：当国家的过多关心出现时，当国家有权通过干预社会活动来促进社会福利时，毫无疑问，个人自由也就暴露在国家权力的威胁之下。这一问题的确是有普遍性的。　
    　　　　二　
    一个人的自由应当能够与他人的自由并存，这是法学先哲们提出的调整自由的法律原则。但正如我们所说，它适用于私人（个人）自由之间的调整，而不适于个人自由与国家干预方面的调整。　
    但接下来的问题又在于，我们有必要象昂格尔那样去担心国家为了社会福利而对社会活动作出干预以及由此对自由和法治所产生的影响吗？　
    应当说，这种担心是有必要的。因为从实行依法治国和建设法治国家的角度来看，我们需要有一个基本界定：在国家权力及作用日益扩大的条件下，与国家权力相对应的社会自由及个人自由的疆界究竟在哪里。关于我国的法治，正如田纪云副委员长在谈到修宪中将依法治国建设社会主义法治国家载入宪法的意义时说到的“我们所说的法治，不应是‘治民’而应是‘民治’，就是人民当家作主治理国家。”（注：田纪云：“这次修宪意义重大”，载《人民日报》1999年3月14日第4版。）但是，我们的民治并不是人民大众时时处处直接从事国家管理的直接民主制，而是通过一定民主立法方式将管理权交由有关专门国家机关及官员去行使的间接民主制。由此，在民主的前提下，法治的核心就不是泛言的普遍守法，而是政府依法行使职权，是政府机关及其官员的严格守法。在这种意义上，用法律界定个人（或社会）自由和政府权力的范围就是非常必要的。否则，个人自由或权利难免遭到法律所不限制的权力的不当干预或吞噬。　
    但是，应当确定个人自由和权力干预的各自范围这一断言还不足以构成相关法律调整的原则内容，我们还应找到划分两者界线的技术支撑点，因为权力干预完全是能够以保证个人自由的名义进行的，如果法律确认这种干预权力，那么在法律之下自由仍旧可能是无保障的。对此，英国学者伯林（Isaian Berlin ）在《两种自由概念》一文中作了富有启示的分析。　
    伯林将自由分为两种，一种他称之为消极自由，另一种称之为积极自由。消极自由（negative freedom）指主体不受别人的干涉，是“免于……的自由（liberty from…）”。而在这一意义上，强制则指：某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。自由的意义，存在于排除干涉的消极目的之中。（注：见《公共论丛》1995年第1 期，第200、201、206页。）　
    积极自由（positive freedom）与消极自由不同，它是一种以做自己主人为要旨的自由，是“去做……的自由（freedom to…）”。自由一词的积极意义，是源自个人想要成为自己的主人的期望。（注：见《公共论丛》1995年第1期，第210～211页。）　
    这两种自由观表面上没有多大差别，但两者在历史上却朝着不同方向中发展，最终变成直接的冲突，积极自由转化为对消极自由的限制，转化为对人的控制。　
    按伯林的论述，积极自由转化为对人的控制的路径是这样的：要享有做自己的主人的自由，就要了解什么是“自主”。当人们表达“我是我自己的主人”，“我不是任何人的奴隶”时，这是没有任何害处的。但同时的问题是：“我会不会是自然的奴隶”，会不会是我自己那种“不受约束”的情欲的奴隶？对此，人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。要达到自己真实本性的充分高度，就必须受到严格的约束。这两种自我的关系，还可被进一步扩大：那个真正的自我可以被看成某种比个人更广泛的东西，如一个组织、国家或整个社会。这个整体于是被看成是真正的自我，它将集体的、有机的、独一无二的意志，强加在顽抗的“成员”身上，从而获得它自己的“更高层次”的自由。以某种目标的名义，例如正义、或大众健康的名义，来对人们施以强制，是可能的，而且有时是有理由的；因为群众若是在民智已开的阶段，他们自己也会去追求这些目标，如今他们没有去追求，只是因为他们盲目、无知或腐化。如此一来，我很容易认为，我是为了他们自己、为了他们的利益，而强制他们。一旦我采取这样的观点，我的立足点就可能使我忽视人类或社会的实际愿望，借人们的“真实”自我为名，并且代表那个自我，去欺凌、压迫、折磨他们，同时心里却还坚持认为：只要是人类的真正目标，诸如幸福、责任之履行、智慧、公正的社会、或自我完善等，便一定能与他们的自由相吻合，而这自由即是：自由地选择他“真正的”、但却经常埋没而未得表明的“自我”。（注：见《公共论丛》1995年第1期，第211～213页。）　
    正是由此，权力对个人自由的干预取得了与个人自由同一的名义。如果法律确认这种干预的权力，对于自由的保证来说，则似乎是很危险的事。但是我们不能简单地指责这种干预，这种干预并不一定都是毫无道理的。人们长期来所认识和主张的自由，是伯林所说到的消极自由，似乎只要在我不侵害别人自由的纬度内，就应当是我自由的空间。但问题并不如此简单。罗尔斯在《家长主义》（Palernalism ）一文中曾列举了一些法律对自由限制的例子，这些限制都是为保证被限制者自己的自由而作出的，如：法律要求摩托车骑手戴头盔；禁止人们在无救生员到场的情况下在公共海滩游泳；确定自杀为刑事侵害；确定妇女儿童在特定工种中工作为非法；管理特别的性行为，如成年人间私下同意的同性恋行为；对从事特定行业要求获得许可；强制人们购买退休保险；禁止不同形式的赌博；对借贷的最高利率进行管理；禁止决斗。（注：见Philosophy of Law.Edited by Conrad Johnson,New York, MacmillanPublishing Company,1993, P241.）这些禁止明显排除了当事人的意思自治，虽然违反这些法律只是对自己构成损害。又如对永久性劳务合同不能生效、对伤害或杀害是基于受害者同意并不构成抗辩理由等等规定，也会使愿意如此的人的自由行动受到阻却。　
    这些都是权力以保护个人自由的名义对个人自由作出限制的例子。这些例子说明，经典自由主义思想家密尔（Mill）曾论述过的并为人们普遍接受的有关自由的疆界和限制自由的原则已被突破。密尔提到的自由的疆界或限制自由的原则即是：只有为了自保这一唯一目的，人们才能被授权个人地或集体地干涉他人的行动自由。权力可以正当地行使于文明的共同体中的成员之上去阻止他的意志，也只有为了一个这样的目的，即上防止他伤害其他人。此外，为了他本人的福利，无论是物质的或道德的，都不构成足够的授权。人不能够正当地被迫使去做或不做某事，无论因为对他来说如此将更好，或因这会使他更幸福，或因在他人看来这更明智或正确。当然，对于没达到成年男女法定年龄的小孩和青年人除外。（注：John Stuart Mill:On　Liberty. Edited　with　anintroduction　by　Cu
【英文摘要】in　V.　 Shields.　ITT　 Bobbs-　MerrillEducational Publishing Company, Inc.1965,P13. ）唯一与自由之名相应的就是以我们自己的方式追求自己的福利，由此，我们不能剥夺他人以自己的方式或阻碍他们自己努力去获得福利。这两个方面对人们无论物质上或精神上的福利来说，都是恰当的保证。（注：John　StuartMill:On Liberty. Edited with an　introduction　by　Currin　 V.Shields.ITT Bobbs-Merrill Educational Publishing Company,　Inc.1965,P16～17.）　
    现在我们面临的问题是，以密尔等一类思想家的理论建立起来的像“守夜人”一样的小政府已不复存在，国家权力已伸展到社会各角落发挥着保障社会福利的作用，同时，人们的消极自由有着不可否定的意义，它是人体现其主体性、发挥自己的创造性以及发展自己个性的空间。以保证个人自由的名义干预个人自由是有合理性的，为保证个人自由而防止权力的干涉是必要的。这是两个同时具有合理性又相互矛盾的命题。从社会管理层而上说，这一问题不仅是现代资本主义国家所遇到的，也是我们法治国建设中所遇到的。我们的任务就是要用法律确定这两者的合理界线。　
    　　　　三　
    法律对于自由的确认和保护，应首先以确认消极自由为基础。即从一般意义上说，法律应当首先确定一个人的基本自由空间，这个空间以不得损害他人或社会的利益为边界，其衡量的标准就是一个人的自由能够与其他人的相同自由共存。法律对消极自由的确认或调整形式为“一般许可”，或说“法律不禁止即为许可”。许可是一般的，普遍的，禁止则为例外。法律的禁止所表达的内容，应当正是消极自由的边界，即对他人或社会利益的侵害。如果法律表达的禁止过多， 就会过大地限制了人们应有的自由（但对积极自由的特别保护除外，对此后面将论述）。从法律调整的角度说，在法律不禁止的空间内，是当事人意思自治的领域。　
    但是，“一般许可”的调整形式，并不意味着法律同时为其不禁止的空间内的一切行为都提供法律保护，例如，在法律不禁止的范围内，朋友间进行棋牌游戏，有人违规并拒受处罚，他人当然不可能寻求法律救济。这一例子中的行为自由，只受到棋牌规则、习惯和道德等的调整。“一般许可”是以禁止为例外的方式确认人们自由的空间，这里的“许可”，即意味着法律不得追究其所不禁止的行为。　
    在法律不禁止的空间内，有的自由是非常重要的，如人身自由、言论自由、合理取得及占有财产的自由等等，法律应将其确认为法律上的权利。法律对这些自由的确认，意义不仅在于使相应的禁止性规定有了明确的对象，即他人的不作为义务有了明确的指向，使绝对义务与绝对权利形成了对应；（注：见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第96页。）更重要的是，这种法律权利的宣示，表明国家负有了相应的救济责任，有权利必有救济。对于消极自由中的特殊部分，国家负有救济义务。　
    消极自由，是人作为社会主体在社会中从事各种活动以及发展自己的基础，法律对它的确认对于保证人们的主体性，对于促进社会的发展，都有着重要的意义。　
    在另一面，在国家权力与个人自由的关系上，我们虽不能、也不应一般地肯定国家可以为了人们本人的利益而干预或限制他的自由，因为这种肯定无疑将为国家大规模限制或侵害个人自由大开方便之门，个人的主体地位和基本自由完全有可能在这种干预和限制下荡然无存，那怕这种干预和限制的初衷是非常善意的。但是，我们的确也应看到国家权力对自由干预的实在意义。在现实生活中，人们的确不是在任何时候都能有效地关照自己的根本利益。有时基于认识，有时基于能力，人们能可将自己的根本利益、重要自由搁在了一边，例如不接受基本的教育和对麻醉品的使用，都表明了这类情况。因此，国家为保证人们积极自由而进行的干预是有必要的，个人在社会生活中需要国家在一定程度上的家长式关怀。　
    但是，我们一旦确认国家可以为了个人自由而对其本人的自由进行干预，国家权力和个人自由都同时步入了雷区：如有不慎，国家权力将因过大限制个人自由而背离了自己原有性质和职能；个人的应有自由也因国家权力的不当干预而萎缩或丧失。因此，国家为个人自由而对其本人自由进行限制必须受到严格的法律调控。　
    为保证积极自由，国家应当步入对消极极自由的干预；为保证消极自由和积极自由的实在性，就应将国家的干预限制在适当的范围内。因此，在这一方面对国家权力的法律调整，其方式为一般禁止，即法律没有向国家机关授权的，即为禁止的行为。这种调整方式以禁止为一般，以许可（授权）为例外。这种调整方式对于防止国家机关无限扩大其权力是必需的。并且，这一调整方式是由国家的民主性质决定的，因为从民主的性质上说，国家的一切权力属于人民，人民通过立法的形式将不同的权力授予不同的机关，国家机关只有在法律授权范围行使权力，才是正当合法的权力。　
    在社会管理中，国家权力是最强大和最具普遍性的，它一旦得到正确运用，就将有效地和普遍地造福于社会成员；而一旦不当运用，则将有力地和大面积地损害社会成员利益，并且受害人要寻求救济并不容易。在这一方面，任何社会个体的善举或恶行均不能与之相比。正因国家权力在运用上有这一特殊性，所以，法律对于国家以保护个人自由而干预个人自由的授权应附有严格的限制性条件或原则。这些条件当包括：　
    干预一定是为了被干预者的重要利益不受损害，如生命、重要的健康权益不受损害等。法律禁止随意服用麻醉品，禁止帮助他人自杀，禁止自卖为奴，在流行病发生时要求打预防针等，正体现了这种干预的合理性。有些损害不是即时发生的，如不受一定的基本教育，损害并不会马上发生，但将来则无法参与社会生活，其生存亦将受到重压，所以，强制的基本教育（义务教育）是符合这一原则的。但是，这一原则仅指干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。同时，这一原则还包括：国家不能以促进被干预者的利益为由而干预其自由。例如，国家不能规定个人必须饮用什么饮料或食用什么食物，因为这样对其健康更有利。　
    干预的必要性应有严格的科学证明。随着社会的发展，社会管理越来越要求管理上的科学性，权利的保护也越来越要求科学性。这一原则对于保证国家干预的科学性必要性，对于防止干预的随意性和任意性来说，是非常必要的。例如，欲意通过立法要求驾车者带头盔、系安全带，应通过是否带头盔系安全带在事故中的死伤结果之比，来证明该项立法的必要性。由此，这类干预授权或立法的科学听证制度是必要的。　
    只有用国家强制的方法是最经济合理时才应授权国家干预。为了保证个人能有效地享受自由，特别是享受积极自由，方法是多样的，如说服教育的方法，示范引导的方法，社会组织的纪律约束的方法（因加入组织具有自愿性，故纪律约束仍有自愿接受的属性），国家强制方法等。其中国家强制方法是当事人不能抗拒的，而且是消耗公共资源的。所以在各种方法都能达到目的的情况下，我们应当比较，只有在用国家强制方法最经济最合理时，才应授权国家强制干预个人的消极自由。比如，对吸烟的禁止，采用教育引导组织纪律乡规民约的方法可能就比采用国家强制的方法更经济合理。　
    不得为保证个人的某一利益而牺牲其更大的利益。国家为保证个人的一项自由或利益，通常可能要牺牲其另一自由或利益。例如为保证其积极自由，就要在一定程度上牺牲其消极自由；为保证个人的健康，就得禁止其出买自己的器官。在这些自由、利益的保护和牺牲的选择中，国家为保护个人的更大自由和利益而不得已牺牲其较小的自由和利益是合理的，否则是不合理的。　
    此外，对国家干预和限制个人自由的授权，以及国家对于这种干预权的运用，应当有严格的程序要求及伴有有效的监督。由此才能保证授权的正当性和权力不被滥用。　
    在当今社会的管理中，人们的各项重要利益保证都离不开国家，国家也越来越像家长一样在关照着人们，在安排人们的福利。但当国家权力在向社会生活和个人自由延伸时，人们又充满忧虑，担心有一天自己在这位家长面前已无从作出行为选择，因为它把一切都安排好了，人们发现自己已不再具有主体特征。这种状况就象一部科幻小说中说的电子秘书一样，当电子秘书总是精确地为老板安排好工作及生活的一切细节时，老板最后发现了自己只是电子秘书的附属物，真正的老板是电子秘书。当然，小说中的老板能够自己决定是否采纳电子秘书的意见，并且丢掉电子秘书而重新感受主体的滋味。但是，人们在国家面前则不能如此，至少在达至共产主义以前的社会管理离不开国家，国家权力是个人不能抗拒和不可抗拒的。我们的做法就只能应当是从民主的性质出发，对国家的权力作出合理的安排。