程序公正与法治 ——评《法律程序的价值、功能与法治社会》
李志君
法律程序是制度化的基石，标志着一个国家的法治文明程度，美国著名哲学家罗尔斯认为：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。” 我国也有学者指出，法治的关键问题是程序问题，“依法治国”严格说来应该表述为“依程序法治国”，并进一步明确提出了“法治程序化”的口号。 因此，可以说法律程序是否公正，在很大意义上决定了法治能否实现这一根本问题。在当前我国推进社会主义法治建设的过程中，树立公正的程序理念，关注程序价值研究，是十分必要的。
李海平同学的《法律程序的价值、功能与法治社会》（以下简称《程序》）一文，从法理学的角度对法律程序的内涵、法律程序的价值目标、法律程序对法治建设的功能等问题进行了深入地分析和探讨，在许多方面提出了自己的独到见解，对于我们进一步认识、反思和完善法律程序的理念与建构有着重要的参考价值。基于对《程序》一文的理解，评论人拟就以下几个方面的论题予以评论和再探讨。
一、 法律程序内涵的把握
《程序》一文首先界定了法律程序的概念，认为法律程序是指按照一定的步骤安排和方式作出法律决定的过程，并强调指出，法律程序的基本特征在于它的过程性。我认为把程序界定为一种过程，真正是抓住了问题的实质，对于我们理解程序提供了一个全新的视角。季卫东先生就曾指出：“程序的本质特点既不是形式性，也不是实质性，而是过程性和交涉性。” 长期以来，人们一直习惯于按一些普遍的价值标准对法律程序形成的结果，如法院的判决，进行评价，并以此作为衡量法律程序运作是否合理的价值标准。如果一项法律程序是实现某一好结果的有意义的手段，它就在这一方面成为好的程序。这种典型的程序工具主义主张是有着严重缺陷的，结果的有效性并不能作为程序的唯一评价标准。比如，刑讯逼供取得的证据，对于查明案件事实是有效的，但谁又能认为这种非人道的程序是可以接受的呢？因此，我们必须重视对程序自身的研究，应更多地关注过程而不是结果。当然我们强调重视过程价值并不意味着坚持程序本位主义。因为，程序本位主义走向了另一个极端，“其缺陷在于把程序与程序的结果混为一谈，认为公正的判决是公正程序的必然结果和逻辑延伸。事实上，程序公正只是结果公正的一项必要条件，而不是充分条件，公正的结果具有其独立于程序的评价标准。”
二、 程序公正与人权
《程序》一文在谈及程序正义的价值时，提及参与性、人道性、平等性等具体价值，我想上述诸价值亦是人权保障的重要内容。事实上，“由于程序过程的公开性、公众参与性和角色分化独立所带来的抗辨性与交涉性，以及技术上的可操作性，使得程序在控制权力滥用、保障和实现人权方面具有枢纽和基石的意义。” 程序正义的观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景形成和展开的。正当程序意味着在剥夺某种个人权益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。美国宪法第5条修正案规定：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，后者要求解决争端的程序必须公正合理，而且美国学者认为，满足正当程序要件的程序才是合乎程序公正要求的。 从以上分析可看出公正的程序对于人权的保障与实现意义重大。美国前联邦最高法院大法官杰克逊就认为，程序的公正、合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁可选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。
这里，我们还应提及美国著名法学家马修的尊严理论，这一理论的提出充分反映了人权的内容在程序公正中的地位，依据该理论，评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度，“这种体现于法律程序本身之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的。它们可以有诸如自尊、自治或平等等不同的价值要素。” 这种直接将人权内容赋之于程序公正价值标准的论证无疑从更深更广的意义上有助于实现程序公正，进而维护人权。
事实上，从中国人权保障的立法与实效来看，就充分说明了公正程序在保障人权实现方面的巨大意义。中国宪法关于公民基本权利的规定与西方国家的宪法规定并无太大差别，但现实中人权受到漠视、践踏的现象却屡屡发生，有的甚至达到了令人发指的程度。为什么会导致这种现象呢？我认为关键是缺乏一种有效的程序保障。以刑事诉讼中的人权保障为例（评论人认为在刑事诉讼中，人权更易受到直接的和严重的侵犯，因而刑事程序与人权的关系更为密切），在所谓的“不枉不纵”的目标名义下，刑讯逼供、非法取证、超期羁押等现象普遍存在，其结果不仅制造了大量的冤假错案，犯罪嫌疑人的人权也受到了极大的侵害。而要改变这些的立法对策是什么呢？是完善刑法的规定吗？刑法中一直就对刑讯逼供持否定态度，将之规定为犯罪。可见实体法规定并不能起到有效的作用。评论人认为，人权保障的程序性设计更应倍受关注。新的刑事诉讼法就是通过无罪推定、律师提前介入、为特定犯罪嫌疑人指定律师援助等规定在某种程度上为人权的有效维护提供了保障。尽管，仍需进一步完善，但犯罪嫌疑人的人权得到部分改善已是不争事实。所以，我们可以认为，人权的保障不仅应有实体法的相应规定，更重要的要完善相应的程序立法的设计，甚至可以得出结论说，没有公正的程序，就没有人权。
三、 法律程序与法律实体关系再探
《程序》一文从法理角度对法律程序与法律实体的关系进行了分析论证，纠正了传统的形式与内容关系的错误观点，认为二者从外在表现来看均是形式，同时都表达了反映主体需求的内容。评论人认为，主报告人的这一论断无疑应予肯定。但遗憾的是《程序》一文只给我们做了一个宏观关系上的界定，并没有再行深入的分析，因而有些美中不足。评论人拟从法律适用角度对程序法与实体法关系再行探究，以期对二者有一个更全面的认识。
1．程序规则可以弥补实体规则的不足
萨维尼曾说过：“法律从制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。” 受人的认识能力非至上性的限制，变动不居的社会现实的影响以及法律自身技术性局限的制约，实体法规则总是不完美、存在漏洞的，因此现实中大量案例需要由法官根据法的基本原则及一般条款自由裁量。今天，法官借助这种一般条款，通过解释以至创制法律来适应社会和价值观的变化，对付不断产生的新事物，也得到了广泛的承认。 但是，应当指出，法官并不能以个人的主观感情出发恣意行事，而是只能通过当事者双方积极地提出主张和证据，而且围绕这些材料当事者与法官三方之间进行认真的对话这样一种具有透明度和可视性的程序过程逐渐形成并获得客观性，也就是说，实体规范的产生过程仍需遵循严格的程序，只有这样，才能保证判决的正当性。
程序规则不仅可以弥补实体规则的不足，还可以纠正实体规则的偏失。即通过法律解释学的原理与方法对某一规则进行扩张、限缩等重新解释，以使原有规范符合公平正义理念。
2．程序先行
程序先行是指一定的实体问题的处理必须在程序框架内进行，无程序则无实体之处理。正如没有铁轨，就不可能有飞驶的列车一样。程序先行体现在立法上，首先要设置程序。没有程序性规定，一切实体性法律规范只能停留在法条上，而不可能转化为对社会生活具有影响力的活法，有学者甚至指出：“如果没有实体法制，而有一个优秀的程序法制，仍可以实现理想的目标，实体规则制定得再漂亮，没有程序规则来做保障，只是空气振荡。” 以上说法虽然有些绝对，但以此强调程序的优先地位，以唤起我们对程序的重视，从这个角度看是很有道理的。
3．程序问题优于实体问题
郑成良教授最近曾撰文强调程序问题优于实体问题，并认为“法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定强行性程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否定，从而不能引起预期的法律效果。” 例如刑讯逼供所得证据无效，而不是仍然可以解馋的“毒树之果”，违反程序的行政处罚决定无效。
4．程序合理性优于实质合理性
本文所说的实质合理性是指案件的处理符合社会常理，符合社会大众的一般观念，比如一个不满14岁的人和刚满14岁的人犯同样罪依据社会常理和大众观念在处罚上应该同等对待。然而在法治社会，实质合理性只能是作为法律追求的目标，我们无法将个案完全还原到本来面目，我们所作的只能是使案件的处理尽可能的符合实质合理性。而要实现实质合理性，程序的合理性是重要的和基本的保障，在二者冲突的情况下，我们应选择程序合理性而不是选择实质合理性，“法治理论强调要借助于而不能避开形式（程序）合理性来追求实质合理性，如果在处理个案时必须牺牲一个的话，一般情况下要考虑首先牺牲实质合理性，除非会严重背离社会正义以致于连那些认同法治原则的人们也难以容忍。”形式（程序）合理性优先是法治文明的要求，“在法治国家中，当针对一个个案通过法律思维来寻求一个法律结论时，对形式（程序）合理性的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。”
四、程序公正与法治
《程序》一文从法律权威的建立、公私权利的平衡、民主政治的推进等三个方面谈了程序与法治的关系，肯定了程序对法治化的巨大功能和意义。评论人认为从功能角度（外在）把握二者的关系，无疑是较为直观和易于理解的。但是如果能换个角度，即从程序正义的内在价值与法治的基本要素的比较分析出发，来判断二者间的关系，似乎更易从理念上或根本上抓住问题的实质。如果说二者能在内在价值上达成某种统一，那么我们就更有理由相信程序正义与法治的不可分性与互动性了。事实上，正如后文分析所见，程序正义的内在价值，恰恰构成了法治原则的内涵所在。
司法中立是现代程序的基本原则，是程序的基础，因而是程序公正的价值之一。而司法的中立性亦被普遍确认为法治的要件之一，并认为司法若不保持独立，法治便无法推行。 又如平等原则是程序正义的基本要求，同样在法治原则里得到的体现。郑成良教授认为：“在法治原则看来，法律作为一个统一的标准，应当对一切人相同的利益、行为、主张和期待做出相同的反映，这乃是一个不证自明的公理。” 再如程序的公众参与性使公众能作为程序主体通过程序与官员说理、争论、协商、交涉，从而真正地引入了以权利制约权力机制，并使之制度化、程序化，进而达到一种公权力和私权利平衡，而这正是法治的基本要求之一。
所以，有学者指出：“具有正当性、合理性内在价值的现代程序对于法治说来，不只是法治根本性的衡量尺度，也不只是法治的实现方式，更是法治的实实在在的过程本身。” 对程序与法治这种内在价值的统一，罗尔斯亦做了肯定。罗尔斯认为：“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时，就成为法治。”
评论人认为，我们只有从内在和外在双重角度去认识把握程序公正与法治才能说真正地理解了二者的关系，才会自觉把二者统一起来，推动法治的实现。因为从某种意义上可以说，实现了程序公正，就是实现了法治。因此，重视程序建设，关注程序立法，既是实现程序公正的要求，也是实现法治的核心和枢纽。
最后，评论人引用季卫东先生的一句话作为本次评论的结语：“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是治法存，法治亡。因此，程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”
