对超前立法的法理学思考 ——兼评《试论立法时机的选择》一文

张 斌

　 我国理论界对立法技术的研究主要集中在对立法预测、规划、决策、整理、语言等立法过程的技术层面上，缺乏对立法技术在法理学层面的关照。鉴于立法技术研究范围较广，主评论人邵新怀同学选择了立法技术中有关立法决策的时机选择问题进行了研究，并命题为《试论立法时机的选择》（下称《时机选择》），该文从时间维度对立法的时机及条件进行了探讨，主要对法律解决社会问题的时间限度、立法时机成熟的标准及超前、同步与滞后立法选择模式的运用等方面的问题进行了有益的探索，提出了一些富有启发性的观点和论题，对于进一步深化立法决策的研究具有一定的理论价值和实践意义。
　 《时机选择》一文对立法时机研究的创新在于从法律调整社会关系的时间限度和法律效益最大化两个方面探究了立法时机的选择问题，前者属于立法时机选择的客观标准，实际上是从法律技术的层面探究立法时机的选择。而法律效益最大化则是从价值判断的层面探究立法时机的选择，属于主观标准。通过以上标准的设定使立法时机的选择具有了一定的可操作性。《时机选择》一文还提出了超前、同步与滞后三种立法时机模式的选择，笔者认为在这三模式中，超前立法模式争议较大，有必要进一步深入研究。超前立法是从时间维度对立法属性所作出的界定，系指有立法权的国家机关为了有效地实现社会控制，依据社会发展的规律，针对尚未成熟的或者处于未然的社会关系进行法律设定，以促进、阻碍或者禁止社会关系的形成的立法。超前立法的提出是有特定的社会背景的，是学者们从社会主义法制必须更好地为我国体制改革服务的角度提出来的，并把超前立法作为与经济体制改革宏观同步或质的同步的表现形态之一，该观点提出后引起了学术界的争论。 为了进一步深化和拓展对立法时机选择的法理学思考，围绕《时机选择》一文所提出的立法时机选择运用的三种模式，特别是超前立法的法理学依据，我认为有必要进行进一步的思考，以期引发更深入的探讨。

　 一、超前立法法理基础之审视

　 学术界对超前立法的争论，直接导源于人们对立法属性的认识不同。因此，我们首先从立法的属性上来追寻超前立法的法理学根基。
　 （一）立法表达的是“理性”，还是“经验”？
　 立法所表达的是理性还是经验，历来都存在着理性主义法观念和经验主义法观念的对立。理性主义法观念认为法是理性的表现，古希腊、古罗马自然法学认为，自然法体现的是自然理性，人定法是按自然法制定的，因而体现的是人的理性。西塞罗指出，事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变和永恒的。近代自然法学的理性思想进一步得到发展，认为法是理性的一种表现，法借助于权威性的理性宣言而实现正义，即人们的理性关系。经验主义法观念则把法看成是人类经验的表现，是经验的条理化，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。习惯法是在人类漫长生活中积累起来的，是人类经验的积淀和结晶，制定法也是人类经验的表述。历史法学派的创始人萨维尼认为，自然法是一个不足为据的超经验的先天假设，它根本不能作为法的渊源，而人定法的形成也不是由于立法的结果，而是在立法者的活动范围以外形成的，所以，通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典这种理性主义的立法观点，完全是荒诞无稽的幻想；法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式或理性的立法手续来创建 。
　 对立法所表达的是理性，还是经验的把握，对于认识立法的时机是否成熟及立法能否超前直接相关。我们认为，立法是经验和理性的统一，立法是将人类对客观事物的经验认识通过理性加工而上升为法律，只有从理性与经验的统一上才能把握立法过程。正如庞德所指出的，哲学派法学家强调的是理性，而历史法学派强调的则是经验。这两种思想都有道理。只有能够经受理性考验的法才能坚持下来。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性而成，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中没有任何东西能够站住脚 。既然立法既是经验的产物，又是理性的结晶，那么，对于对社会发展有重大影响的尚未成熟或尚未生成的社会关系，在我们没有充分经验的情况下，完全可以凭借理性，在对未来的发展趋势作出预测的基础上，通过超前立法予以引导或催生，完全没有必要恪守“成熟一个，制定一个”的成规信条。
　 （二）立法的功能是积极主导，还是消极受动？
　 在如何看待法律的功能上，存在着消极论和积极论两种分歧。消极论认为法律主要功能是维护既定秩序，而不在于变革。苏力认为“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的功能也许不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便人们的相互交往和行为。从这个意义上讲法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革力量。” 积极论则主张法律不仅是维护既定社会秩序的力量，更是实现社会变革的工具。在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。
　 我们认为法的基本功能是消极功能，即社会在平稳发展的时期，法主要在发挥其维护既有秩序的消极功能，但也不排斥通过立法来催生某种新型的社会关系。而在社会发生变革时期，法往往发挥其积极功能，从而推动社会发展，统观各国的社会变革大多是通过“变法”实现的。超前立法的主张正是为推进我国经济体制改革的发展而提出来的，就是要发挥立法的积极功能，通过超前立法的形成力和导向功能来推动社会发展。正如美国学者弗里德曼指出：“企图通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点。”
　 （三）立法的途径是建构，还是进化？
　 从法律发展的途径看，立法存在建构和进化的分歧。哈耶克把人类法治化的道路分为两种：建构理性主义和进化理性主义。建构理性主义认为，可以把演绎推理应用于人类的事物，由于社会、经济、法律制度都是人创造的，因而人就可以按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可以将他们重新改造。进化理性主义认为社会、语言、法律是以一种演化的方式发展而来的，是不由任何人设计出来的，因而它不能以演绎推理的方式加以重构 。
　 在对法律发展的研究中存在着现代化范式和本土化范式的纷争，它们分别是建构论和进化论的反映。现代化范式深受理性主义的建构论的影响，在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代化法治国家的障碍，至多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。这些设计完全基于理性人的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。而本土化范式承袭了进化理性主义的立场。他们强调人的有限理性，认为任何一个社会中的现代化法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造一个法治体系是完全不可能的。本土化论者反对理性的建构与规划，而较多强调传统的转换、再生与再造 。从法律发展实践来看，英美国家的法治主要是通过进化发展起来的，而欧洲国家的法治主要是通过建构发展起来的。对于后发达国家的立法发展完全可以走进化与建构相结合的混合发展模式。因为现代社会发展规律具有共性，例如市场经济、民主政治、知识经济、可持续发展以及经济全球化等无不如此，先进国家的社会发展法制经验完全可以为我所用，我们可以通过借鉴、移植发达国家成熟的立法，来建构后发达国家现代法律体系，以推动社会发展。因此，我们从建构论同样可以推导出超前立法的合理性。

　 二、超前立法“度”之把握

　 （一）超前立法的参照基点
　 “超前”是与一定的参照基点相比较而言的，对参照点的不同认识会对超前立法的内涵产生不同的理解，甚至可能会曲解超前立法的内涵，从而作出错误的判断。我们认为超前立法的参照基点是在立法时所要调整的社会关系在本土尚系未成熟的或者处于未然状态的社会关系，但在立法时可以预见其未来发展趋势。对此可以从三个方面理解：一是超前立法所调整的这种“尚未成熟的或者处于未然状态的社会关系”相对于一般立法所调整的“现实社会关系”而“超前”。二是这种“超前”是可以预见的“发展趋势”。正如《时机选择》一文所指出的：“如果某种社会关系根本不存在或者根本没有预见，那就不会有制定这方面法律的需要。”三是这种“超前”是相对于立法本国的本土资源而言的“超前”，而非与“外来资源”相比。准确地确定超前立法的参照基点，有利于我们及时把握立法时机，准确把握超前立法之“度”，使立法建立在科学、客观、前瞻的基础之上。
　 （二）超前立法局限性之克服
　 人类的理性是有限的。由于超前立法的调整对象多属于非现实的或尚未充分展现的社会关系，立法者是在预测调整对象发展趋势的基础上进行立法，因此，不可避免地存在着局限性。这就要求我们采取必要的措施来兴利除弊，克服其局限性。从立法技术的层面看，超前立法应把握以下的立法技巧：一是超前立法的前瞻性不宜过分超前，在没有立法需求的条件下，不要轻易采用超前立法。二是超前立法要“宜粗不宜细”，要多采用法律原则性的规定，有学者指出，知识经济的到来必然实现从注重法律规则到注重法律原则的行政法治观念革新 ，笔者认为注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变，是超前立法的显著特征。三要及时地进行“立、改、废”，以保证超前立法更切近现实，使立法具有时代性和超前性。四要搞好立法预测，准确地揭示对象的发展趋势是超前立法的首要前提。五要加强比较法的研究，“外来资源”对于超前立法至关重要。

　 三、超前立法发展趋势之展望

　 经济全球化浪潮汹涌，知识经济初现端倪，可持续发展势在必行，人类正处于伟大的变革时期。面对一系列重大挑战法治将发生重大变革，可以断言超前立法必将成为当代立法的时代特征。
　 （一）经济全球化与超前立法
　 全球化是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球性整合运动，是人类向马克思所预言的“世界历史”时代的迈进。全球化包括经济、生态、政治和文化全球化。而经济全球化是全球化的先导和动力，是指资本、商品、劳动力、科技等经济要素的全球化流转，各国经济相互渗透、相互依存、相互合作与竞争而形成一个整体。毫不讳言，经济全球化已成为世界经济发展不可逆转的潮流。
　 经济全球化的发展势必会导致法律全球化 。法律全球化是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围的法律整合为一个法律体系的过程。这个统一法律体系当然并不意味着全球适用完全同一的法律，而是在基本的共同法律原则的基础上，将全球法律整合为一个规范等级体系。 这种整合主要表现在两个层面上：在国际法层面上，随着经济全球化的萌芽和发展过程中形成的欧洲联盟、国际货币基金组织、世界贸易组织等区域性、普遍性的国际组织，为区域乃至全球的国际商业活动提供了基本的法律规则。在国内法层面上，一方面，在日益频繁的国际交流中，各国的法律体系互相借鉴、融合和渗透，有“趋同”之势，如两大法系之间的互相趋同，后发达国家主动移植和借鉴发达国家成熟的立法经验等均属明显的例证；另一方面，各国通过参加国际经济组织，缔结或加入国际公约，接受或承认国际经贸惯例的方式来整合和修正国内法，以适应全球化的发展趋势。在这一法律全球化进程中，对于后发达国家而言，要顺应经济全球化的大势必须进行超前立法，而且超前立法应当成为这一变革时期法律发展的鲜明特征。当然，应当明确，我们所处的时代仍然是经济全球化趋势与民族国家观念并存的时代。 在顺应经济全球化和法律全球化的进程中，我们要积极处理好全球化与国家主权、自由贸易和国家干预、金融自由与金融安全以及全球化与地方化的关系等，这同样需要我们积极应对，通过超前立法来兴利除弊。
　 随着我国加入“世贸”的临近，我们必须把握立法时机，加快立法步伐，特别要加强法律和行政法规的修改和废止工作。在高度法律化的世界贸易组织体制中，修改国内立法是成员方在其关税领土上实施WTO协定的首要问题。修改国内立法以达到与世界贸易组织法的一致，是世界贸易组织对成员方政府的要求和申请方加入世界贸易组织的条件与代价之一 。1994年《关于建立世界贸易组织的协定》第16条第4款规定，每个成员应当保证其法律、管理规定和行政程序，与其根据本协定所附的有关协定规定的义务相一致。该条第5款规定，本协定的任何条款不得保留。我国加入世界贸易组织以后，作为一项必须履行的国际义务，就必须按照世界贸易组织法的规定对有关或影响国际多边贸易的货物管理、服务贸易管理、知识产权国家保护和外汇行政管制等方面的立法进行修改和补充。这些法律中的相当部分立法具有超前性，随着经济全球化的纵深发展，可以预见超前立法的比例将进一步加大。
　 （二）可持续发展与超前立法
　 可持续发展是一个穿越时空的前沿问题，可持续发展战略既是当今国际社会的一个潮流，也是我国跨世纪发展的重大战略选择 。可持续发展是一个全球一体化的、造福全人类的、兼顾现在和未来的发展目标和发展模式。可持续发展的社会应是“一个在满足自身当前需要时不牺牲后代利益的社会。” 可持续发展将对法治产生深刻的变革，这一变革将以可持续发展为出发点，以法律生态的理念重新调整人与自然的关系，对传统的以当代人为本位的法律思想、法律观念、法律价值取向、法律重心、法律救济、立法倾向等进行深刻的反思，以崭新的符合可持续发展的法律思想——生态主义、法律观念——生态本位、法律价值取向——当代人与后代人，人与自然、法律重心——保障环境权、法律救济——利益衡量、立法倾向——预防优先等取而代之，并在此基础上建构可持续发展法律制度 。当今世界已进入“环保时代”，环境保护正成为控制国际贸易的重要条件之一，并有形成新的非关税壁垒——“绿色贸易壁垒的趋势”。在此背景下，作为多边贸易体制法律保障的世界贸易组织法也不可避免地受到环保浪潮的冲击，而进行“绿化”改造。面对WTO的挑战，中国也必须适应可持续发展的要求，对传统法制进行变革。可持续发展要求立法兼顾当代和后代的利益，更加关注于长远利益。由于可持续发展立法的调整对象的相当部分是对尚未处于现实状态的利益的保护，对处于未然状态的弊害的防范，因此，要求立法机关应根据科学预测评价科学规律和社会发展趋势，对已经出现的、将要出现的或必然出现的环境问题，进行全方位的、综合的、系统的分析研究，提出科学的立法预测和议案，经过科学论证和公众参与，制订出具有指导性、引导性、预防性的法律、政策和措施，从而使刚刚出现或刚露端倪的环境问题及社会关系，一开始就纳入法律的调整范围，充分发挥法律的保障作用 。可持续发展要求我们抓住立法时机，果断作出有关可持续发展的立法决策，大胆地运用超前立法，依法引导社会成员保护环境，保障可持续发展。可见，可持续发展立法从本质上来看，应当是超前性的立法，滞后立法和同步立法模式均难以实现可持续发展的战略目标。
　 （三）知识经济与超前立法
　 人类跨越了数千年的农业经济时代和数百年的工业经济时代之后，正在迈入一个全新的时代——知识经济时代。知识经济是知识化、全球化、网络化的创新型经济，它的发展将给人类社会带来最深刻、最广泛的变革，不仅使生产力性质、产业结构、经济增长方式发生变革，而且将使人们的观念、思维方式发生巨大变革，从而推动人类精神文明的极大进步。这些深刻的变革对传统法治提出了严峻的挑战，必将推动法制变革。
　 知识经济以知识为基础，尊重知识价值、保护知识产品是知识经济时代法治的首要任务。知识产权本来是工业经济时代为保护和促进知识产品的产业化而诞生的一种新型的民事权利，是对传统民事权利的超越和创新，经过百年来的发展现已形成相对独立的规则体系，然而，在人类迈向知识经济门槛的今天，与知识经济密切相关的知识产权法同样面临知识经济的冲击和挑战。“网络改变了知识产权上的护界，信息技术将各种信息都转化为单一的数字形式。网络加重了旧护界的腐化，创造了一个开放的空间，在那里每个人都可以通过点击鼠标而拿到他们想要的一切。” 以版权法为例，数字化技术使作品的形态发生了转变，使复制概念发生了变化；发行的概念在网络环境中失去了原来的意义；在网络环境下对著作权的集体管理提出了更高要求；数字技术使传统的著作权合理使用制度面临严峻挑战，在网络上浏览和阅读已很难区分，在著作权人与社会之间必须寻求新的平衡。“在‘网络时代’，如果版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护上为网络传播开了一道‘后门’，版权人的利益将从这道后门源源不断地流失出去。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向、大势所趋”
　 知识经济以网络为支撑，网络改变了人们的生存方式，拓展了人类的生存空间。由于网络具有无限的复制性、广泛的传播性和缤纷的交互性、且网络集多种传送功能于一身，因此，从许多方面来看，传统法律是难以适应的。如果硬要将传统法律适用于互联网，只会阻碍技术的进步与社会发展 。网络必将引起传统法治的深刻变革，而保障和促进“虚拟空间”的效率和安全的统一是知识经济时代法治的价值追求。知识经济要求建立知识和信息的全民、全球共享制度，这就要求法律在保障知识产权的基础上，促进信息的自由流动和迅速传播。同时，知识经济要求法律保障网络的安全。在网络中人的一切行为和财产均被约化为数字信息，简单地更改或删除若干数据，就可能造成难以弥补的损失。在网络中人们最主要的保护措施就是“密码”，一旦被人破密，可能造成重大损失。因此，政府对于网络中的信息和数据必须提供有力的法律保护，禁止对个人信息的各种滥用。这些信息和数据在网络中可以说具有了人身权和财产权的属性 。然而，网络安全和效率经常会产生矛盾和冲突。如何维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动，不影响其他价值追求，会时时困扰各国立法。
　 创新是知识经济的灵魂。面对创新的知识经济的挑战，实行法制创新是现代法治的必然回应。我们必须在对知识经济未来发展趋势进行预测的基础上，大胆地运用超前立法技术，对传统法制进行改造和创新。对于在本土已经萌芽的对人类社会发展有利的因素，要及时、果断地以立法形式固定下来，以促进其健康发展；对于在本土尚未萌芽但在国外已经萌芽的对人类社会发展有利的因素，要敢于移植和借鉴，为我所用，以促进和引导其在本土生根发芽。对于那些对人类社会发展不利的因素，我们要及时立法，兴利除弊，防患于未然。然而，我们应当清醒地认识到，适应知识经济发展的法律体系的形成和完善是建构和进化相结合的过程，不可能一蹴而就。正如加拿大学者所指出的，我们的许多制度，特别是法律，在数字时代显得混乱不堪。这是因为我们还没有充足的时间，也没有相应的智慧来改造它们，使之适应新的技术。怎样实现这种改造，是21世纪初社会科学的重要课题。一但技术和法律制度之间取得了协调，混乱就会消失无疑 。