产权与制度问题的法哲学思考

徐 晓

　 导 语

　 企业、产权、合同是经济学和法学以各自的学科旨趣出发共同关心的问题，并在各自的学科领域中形成了各自独立而又相互影响的理论体系。在西方，经济学和法学的跨学科研究是相当常见的，甚至在某些问题上是不可缺少的。西方经济学对包括法律在内的制度进行研究，形成了新制度经济学，并以产权和交易费用理论、合同理论和企业理论为其三大理论分支。采用新古典经济学的分析方法对法律进行经济分析形成了法律与经济学运动，或称经济分析法学。过去一些经济学家认为，法学与经济学之间不能展开积极的交流。但是最近以来的研究、特别是来自经济学的研究表明，这二者之间共同感兴趣的问题其实极其广泛。在产权定义和产权结构方面的新发展，诸如地产纠纷、民事侵权行为和各种合同问题等等，尽管其起源是从经济学角度分析私人成本和社会成本的区别，但都触及到了法律问题的核心。法学的权利理论、民法的物权法、合同法和公司法不可能不受到经济学对产权、合同、企业问题的研究之影响，而且不可能不做出相应的回应。经济分析法学就是这种影响与回应的产物。因此，对产权和现代企业制度进行经济学和法学的跨学科研究是绝对必要的。

　 一、产权的起源与理论流派

　 二十世纪五十年代以来，经济学对人的行为的分析取得了重大的进展，这些进展大多是在对传统经济学的一些不现实假定的批评中修正的。首先，现代经济分析尽管仍然假定人是理性的，但它已经用效用最大化代替了传统的利润最大化的假定，理性被理解为人能够根据自己所面对的约束来做出反应的一系列欲望、期望、与偏好的选择，且所做出的选择宁愿更多，而不是更少。其次，按照传统理论，对整个经济活动的协调与组织最好依靠那只“看不见的手”来不受干预地发生作用。在这种分析逻辑下，其他一些协调与组织经济活动的制度和组织则被置于无足轻重的地位，法律和政府的存在仅仅是作为保护私有财产权和完全自由竞争的工具，人们在市场中的交易过程则被过滤为单纯的价格机制的操作。这样，市场的运作被假定为完全无摩擦的过程，而且人们为达成交易而搜索信息的费用也不存在了。 但事实上，任何一项经济交易的达成，都需要进行合约的议定、合约执行的监督、讨价还价以及了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息，等等。这些交易费用不仅存在，而且有时会高到使交易无法达成。正是由于交易费用的存在，才产生了一些用于降低这些费用的不同制度安排。 第三，在完全竞争模型中，完全界定的私产制度似乎是合理的，或至少认为它是有效的。因此，在非私产制度以及私产受到限制的条件下，人们的行为往往被屏蔽于经济学的分析之外，但事实上，完全界定的私有产权只不过是一种理论设想，而非一种现实的存在。无论从历史还是现实来考察，一个国家或一个时期的产权结构往往是多重的，而不是单一的。不仅如此，从动态来看，它还会发生权利的重组和产权安排的变迁。
　 正是基于以上认识，这一时期兴起的产权学派和新制度学派接受个人效用最大化假定，在给定交易费用和信息费用不为零的情况下，企图揭示在经济活动中产权、制度的功能，以及他们对于一个社会资源配置与经济增长所起的作用，着力于产权、激励与经济行为关系的研究，探讨不同的产权结构对收益——报酬制度及资源配置的影响，以及权利在经济交易中的作用，等等。
　 什么是产权？按照产权学派的代表人物阿尔钦(Alchian.Armen A)的定义，“它是一个社会所实施的选择一种经济品的使用的权利。”产权不是一般的物质实体，而是指人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。它用来界定人们在经济活动中如何受益，如何受损以及它们之间如何进行补偿的规则。因而，产权的主要功能就是在帮助一个人形成与其他人进行交易时的预期。并指出，一个产权的基本内容包括行动团体对资源的使用权与转让权，以及收入的享用权，它的权能是否完整，主要可以从所有者对它具有的排它权和转让权来衡量。有了上述的规定后，所谓的私有产权、共有产权、国有产权，实质上是将这一权利界定给了不同的主体。思拉恩·埃格特森（Thrainn Eggertsson）认为可以把个人使用资源的权利称为产权，认为产权系统就是分配权利的方法，该方法涉及如何向特定个体分配从特定物品种种合法用途中进行任意选择的权利。思拉恩教授表达的它对产权的认识与阿尔钦的基本一致，但是他对产权的分类则是从不同的角度进行的。思拉恩将产权分为三类：第一是使用一项资产的权利——使用者权利，即规定某个人对资产的潜在使用是合法的，包括改变甚或销毁这份资产的权利。第二是从资产中获取收入以及与其他人订立契约的权利。第三是永久转让有关资产所有权的权利，即让渡或出卖某一资产。 从思拉恩对产权的这一分类中也许可以看出，与阿尔钦相比，他跟部门法学家们对产权的认识更接近一些，因为在阿尔钦看来，对资产的处分与对资产的使用同等重要。而到了费希尔（I.Fisher）和平乔维奇(Svetozar Pejovich)的眼中，产权则被视为一种社会关系。费希尔认为：“产权是享有财富的收益并且同时承担与这一收益相关的成本的自由或者获取的许可……产权不是有形的东西或事情，而是抽象的社会关系。产权不是物品。” 平乔维奇也同样认为：“产权是人与人之间由于稀缺物品的存在而引起的、与其使用相关的关系。” 不仅如此，平乔维奇对产权的理解也是独特的，他认为：“产权这一概念有两个重要含义。第一，把产权与人权割裂开来是错误的。我的选举权和我的发表言论的权利就是我的产权，因为它明确了我与别人之间的关系。换句话说，产权的概念适用于所有个人相对于别人而拥有的权利。第二点引申第一点的含义，即产权是个体之间的关系。假如我得到了一台计算机，产权确定的并不是我与计算机之间的关系，而是我与他人在使用计算机的权利问题上的关系。产权具体规定了与经济物品有关的行为准则，所有人在与其他人相互作用过程中必须遵守之，否则就要承担不遵守所带来的惩罚成本。” 平乔维奇的这种对物品的使用权的注重，似乎让人觉得又回到了阿尔钦对产权的认识中去，但是我认为他们的认识是不一样的。阿尔钦、思拉恩、平乔维奇在说明产权时都提到了制度，但是他们对制度的认识是不一样的，在阿尔钦看来，制度是规定个人对经济物品的使用权，制度仅仅对个人的行为产生作用。在思拉恩看来，制度除了要保证个人对物品的使用外，还要保证对物品的处分。虽然思拉恩的认识比阿尔钦要全面一些，但是仍然没有摆脱对制度认识的物品因素和个体因素。而平乔维奇则在人与人的关系中理解产权和制度，产权关系也不仅仅体现为使用、处分，甚至体现为与物品并没有直接关系的政治权利，对制度的理解也不限于对个体行为，而是对社会关系进行观察。这一认识与法学家对制度的理解已经非常接近了。这个变化是令人吃惊和鼓舞的，因为，经济学家的研究已经踏入了法学的领域，这对法学学者来说，也提出了挑战和新课题，那就是，我们如何解读经济学家眼中的产权和制度，以及它能否为法学研究带来灵感和启迪。

　 二、产权的法学解释

　 作为法学研究者，我们研究经济学家所说的产权，并希望这一研究能给法学的研究带来新的方法和启示。但是，我们想达到这一意图的最大障碍在于如何解读产权，如何在法学的研究中用法学的术语和方法说明这一在经济学中占有重要地位的概念，以及我们的解释如何得到经济学家的认可或理解。如同一个铁匠从裁缝那里借了一把剪刀，那么首先应了解这是一把剪刀，是用来剪东西的，其次，这把剪刀只可以用来剪纸和布，而不能用来剪铁片。如果我们根本不了解产权这一概念被经济学家如何界定，以及用来解决、解释什么问题，就冒然地用于研究中，这不是科学的态度。
　 对于产权界定问题，我国法学界对其认识各不相同：诸如认为产权是所有权、产权是物权、产权是经营权、产权是有关财产权的一切权利，包括所有权的各项权能、现代经营权以及知识产权等等。 看来，我国法学学者所理解的产权，似乎与法学界通常使用的“所有权”概念相似。之所以会造成这样的局面，主要原因可能在于：一方面，国外的一些经济学家和法学家将产权界定为一种财产权利；比如，R.库特认为：产权是一组权利，它包括占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。 另一方面，我国的一些部门对法律做出有权解释时，在使用产权这一术语时将其作为财产权的替代词或将其解释为财产性权利；比如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的……,”此处的产权即指所有权。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条对产权定义为：“产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，不包括债权。”从以上的情况可以看出，我国在介绍论述产权时，总是将其与物、财产等联系在一起，这大概是我国目前在理论和实践中对产权的主流认识。但是，如果我们抛开西方法经济学家、制度经济学家对产权所下的定义，而认真分析其在具体问题的研究中在什么层面、在什么范围使用产权这一术语，以及用产权这一概念要解决什么问题，我们也许会真正地理解什么是产权。
　 如果我们认真分析本文第一部分中的阿尔钦、思拉恩、费希尔、平乔维奇对产权的认识和论述，我们会发现产权不仅仅是对物品的使用、控制，他还包括看起来似乎和财产无关的权利，比如言论权、选举权等。另外，经济学家研究问题总是功利性的，换句话说，他们的研究是从预想的结果出发，来设计或选择达到这种结果的最优路径，而法学研究相对经济学来说则注重于对人的活动的评判和规制。从这个思路出发，我认为产权在经济学领域与其说是一种权利，不如说是主体对其收益的一种安排，而这种安排不可避免地要与社会和社会中的他人发生联系，仅仅从这一角度，经济学家称其为产权。那么，作为一名法学研究者，我认为是很难在法学领域中对产权下一个准确的定义的。在这里，我仅仅能对产权做一个描述：产权是主体意图获得直接或间接的、主观或客观的收益而对允许使用的现有资源的安排。这种安排只要在本人看来是有益的，哪怕在他人看来并非最佳的甚至是有害的，该他人也不得干预。
　 研究产权概念有一个前提，我们应注意：从平乔维奇对产权的概念的描述中我们发现，他对产权的认识是建立在人们之间对稀缺物品的使用的基础上的。如果物品是完全充足的，人们对物品的使用不会产生冲突（也就是经济学家所说的排他性权利），那么，界定产权的问题，对在这个社会生活的人来说是荒谬的。 只有当稀缺资源一旦达到导致人们相互对抗的水平，产权的出现才不可避免； 也只有当原始社会的人们发现牧场和狩猎的地域相对不足，而通过协商等办法解决这一问题时，产权才产生，尽管产权的具体形式可以有很大的区别。这就提醒我们，研究产权的目的并不在于产权本身，产权的产生、界定、维持、分配等依靠产权本身并不能完成，而要依靠某种人们不得不遵守的规则，对这种规则我们称其为制度。对制度的研究才是产权研究的归宿，产权理论的主要目标是通过制度规范对个人和企业利用社会稀缺资源进行约束。 甚至当代有一些学者干脆称产权是一种制度。 这样，我们就找到了法学研究者为何对一个经济学的术语如此感兴趣的原因了。
　 法律规范是一种最典型、最权威的制度，也是对经济影响最大的制度，菲吕博腾和平乔维奇就曾指出：缺乏政府理论的产权理论是不完整的。 可能正及于此，经济学家对法律制度的研究才会如此感兴趣，制度经济学才与法经济学交叉难分， 制度经济学才之所以被称为制度经济学。就目前看来，任何一个研究产权的经济学家至少要了解法律关于所有制的规定，在这个领域里，我们也不得不承认，经济学家对法律的领悟已经超过了法学家对经济学的了解。

　 三、个人追求效用最大化与制度变迁

　 社会科学的所有理论都直接或间接隐含着对人们行为的某种假定，这些假定构成理论赖以成立的前提。理论对现实世界的解释力和引导力在很大程度上依赖于这个前提的可靠性，也就是关于人的行为的假定是否贴近于实际。
　 个人追求效用最大化原则是在给定的约束条件下，人们在诸多可能的选择中，尽量使自己的效用满足达最大。这里所说的效用完全是一种主观评价，包含着人们的价值偏好。其内容不仅仅是物质利益，还有非物质利益，如情谊、名誉、地位、闲暇、人际关系以及身心健康等。一旦可供选择的机会受到制约，人们便会在这些选择中次第代替。当制度经济学家宣称个人是理性行为者或功利最大化者时，仅仅表明：个人会对适合于他的各种优先可能选择做出可逆判别。这样，制度经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的学科。
　 个人追求效用最大化这一假设所遇到的最强有力的挑战来自西蒙(Simon,Herbert A)的有限理性说。有人认为这是新古典经济学理论所设定的假设。 最大化行为假设是以完全理性为条件的，只有具备了完全理性，人们才能够找到实现目标的所有备选方案，预见这些方案的实施结果，并依据某种价值标准在这些方案中做出最优选择。而西蒙认为，人的理性是有限的，因而一般采用满意策略——也就是他们只要求达到一个过得去的水平。满意模型描述这样一个主要决策过程，人们在感到不太满意的时候才开始搜索，他们也正在修正他们的目标。西蒙理论的一个结论是特定目标环境并不能决定一个理性行为者的行为；我们还必须知道他的思考过程。 但是由于环境的不确定性和复杂性，以及人自身生理上的限制，了解所有被选方案及其实施后果实际上是办不到的。因此，决策过程中人们寻找的并非“最大”、“最优”而是“满意”。实际上，追求效用最大化几乎是一切经济理论的共同前提。研究者在进行有限理性与完全理性的争论时，忘记了制度经济学的效用或合理性理论仅仅试图描述个人选择的过程并寻觅不同条件下行为过程的相互关系，它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不想表明个人做出的选择在何种意义上是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域。所以，我们不妨在承认有限理性的同时维持追求效用最大化的行为假设。 当社会中的多个人共同追求个人效用最大化，而现实可提供的资源又是有限的，这样，界定产权就是解决这一问题的最终办法，而界定产权的结果就是制度变迁。制度变迁一般分为两种类型：内生变迁和外生变迁。前者是一种自发性的变迁，后者则是由政府法令引致的。内生变迁又可分为正式的制度安排和非正式的制度安排。在正式的制度安排中，规则的变动和修改，需要得到受它所管束的一群（个）人的准许，因此，它的变迁需要创新者花时间与精力去与其他人谈判以达成一致意见。非正式制度安排中规则的变动与修改完全由个人完成，如价值观、伦理规范、道德、习惯，等等。这种内生变迁往往是缓慢的、不易察觉的，但是它在制度变迁中占有重要的地位。在任何社会中，个人都面临不确定性和灾难，而且个人的工作能力和生命周期都很有限，每个人都希望活下去并达到高层次的满足。这样，制度就可用来被设计成为人类对付不确定性和增加个人效用的手段。当转变到新制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用时，就会发生自发的制度变迁。这使我们能够理解法律对法律做出规定以前存在的事实做出认可的必然性，而且这种事实的存在也不是偶然的，它是人们选择的结果，并通过模仿扩大了这一结果。
　 虽然因为个人追求效用最大化而引起了制度的产生，但是，它有一个隐含的前提，那就是个人必须是社会中的个人，鲁宾逊的世界是不需要制度的。传统的观点认为，人是“社会的动物”或称人们具有一种加入团体的“本能”。 这种说法并不能使我们正确理解制度。我们认为，与其说因为人必须在团体中生活才需要制度，不如说是因为人们之间的交换才使制度不可或缺，交换发生的结果不仅取决于个人的行动，也取决于他人的行动，因此要使交换成为可能就需要有管束个人合作和竞争方式的行为规则。制度对个人的不可或缺还体现在个人追求效用最大化与人的能力有限性的矛盾，当理性的人发现遵循与他人交往的某种规则可以最大限度、最大可能地实现自己的目的时，他会毫不犹豫地做出选择，可能这种发现最终被证明是错误的，因为理性并不意味着不犯错误。
　 个人追求效用最大化带来的对物的使用除了一方得益、一方受损的零和博弈，也会存在正和博弈的方面。对于零和博弈的非相容使用来说，一般是指私人物品，传统的观念是把私人物品视为具有外部性和相互依赖性物品的对立面。在经济学家的眼中，是从他人的角度来考虑非相容性物品的，并认为玉米之类的私人物品与污染了空气和水的钢铁产品所带来的外部性是一样的，A吃掉玉米意味着B的挨饿与A生产钢铁意味着B吸入烟雾和饮用污水是一样的。在这个意义上，是不存在一方比另一方更值得由政府来干预的逻辑假定的。这也是早期自由竞争资本主义制度产生的最重要的理论依据。而在法学家的眼中，虽然也要从社会关系的角度来理解私人物品，但是更多的注意力放在了个人对私人物品的控制上。这样，我们就会发现，在对私人物品的理解上，法学家是趋于保守的，虽然法律中也有关于交换的规定，但这些规定大多是对事实的一种认同，当中并没有积极的因素或者很少有积极的因素，而推动私有制发展的重要因素之一恰恰是人们的交换和交换过程中对物品使用的开发！这就导致所有制制度的发展不得不依靠经济学家对物品使用的诠释，而制度的设计者则缺少对制度的理解和预见。对于正和博弈的情况下，人们发现在共同的活动中会有共同的利益，某些物品能满足两个或两个以上人的需要而效用不减低， 而这会促使财富的增加，这时，他们会以某种方式达成一致意见。在萨缪尔森看来，私人物品是可以清楚地定义的，余下的物品在共享性物品的范畴之内形成了一个共享序列区域。尽管正和博弈的物品共享听起来是那么美好，但在现实中，这种物品共享并不是平稳地达成的，对一些人来说可能是一个痛苦的过程。经济学家告诉我们，一个既定的物质单位并不因增量使用而带来成本，表明该物品具有利用的潜力，但这并不意味着该物品在实际中能被利用或充分利用。这种利用差别的代价就是规避成本。 当规避成本很高的时候，物品的共享被表现得最为突出，当规避成本低于因规避而带来的收入的时候，物品共享则只是一种理想了。而制度介入物品共享的时候，我们必须清楚地知道，当我们提倡共享的时候我们要确立怎样的原则？尽可能多的共享真的会增进人们的福利吗？当我们禁止共享的时候我们在保护什么？我们禁止共享的成本有多高？这是法学家所必须考虑的问题。

　 四、产权、制度、与国家概说

　 界定产权、分配产权将产生制度，对产权研究的最终归宿也是制度，但这里所说的“制度”是经济学家眼中的制度，它和法学家所谈论的“制度”是不一样的，仅仅当经济学家说到国家制度或法律制度时才接近于法学家所说的制度。法学中的制度研究的是什么作为法在思想方面是适用的，应该在逻辑上正确地赋予一种作为法律准则的语言模式以什么样的意义，以及赋予一种什么样规范的意向。经济学中的制度研究的是在一个共同体内，事实上发生什么样的事情。因为存在着这样的机会，即参加共同体的人们，尤其是那些手中拥有对这种共同体行为在社会方面有着重大的实践影响的人们，主观上把一定的制度视为适用的，而且在实践中，也是这样对待的，即以他们的行为为取向。 法学的观察，要研究人们遵守法律制度的正确意向，要研究人们服从它的实施以及服从他的方式。同时观察是这样进行的，以那些原则的毋庸置疑的、经验的适用为出发点，力争按照正确的意向来确定各种不同的原则，他们因此被纳入一个在逻辑上本身没有任何矛盾的制度中。这个制度就是法学意义上的“法律制度”。当我们把经济学家所谓的“经济制度”和法律制度作对比，就会发现两者处于不同的层面上，法律制度处于思想的应该适用的层面上；经济制度则处于现实发生的实践的层面上。尽管如此，二者的联系是极其密切的，当我们用制度经济学的方法对制度分析时，对法律制度恰恰不是按法学的意义来理解的，而是按照经济学、社会学的意义来理解的，即法律制度作为一种经验的适用，它并不意味着是一个逻辑上可以正确解释的规范整体，而是现实行为的实际动机的总和。 在经济学家看来，制度的范围要宽得多，那些对经济运行、生产组织和经济产出发生影响的非正式的规范、准则、社会习俗等甚至容纳人们的组织或机构都可能成为制度， 它可能是成文的也可能是观念中的。这就是说，对产权和制度研究的历史起点并不是产生国家以后。所有的社会都依靠一定的非正式规则、传统和禁忌来保证合作和维护产权结构，在国家产生之前的社会和存在正式政府的社会一样，都至少在最低限度上通过界定个人排他性权利或制定公社内部的管理规则，以解决自由使用的问题。尽管如此，所有的研究者也至少要承认：无国家的社会制度仅仅是为了抵制饥饿而不是保障交换；人们几乎没有任何制度选择的自由；一旦产生社会产品剩余，国家就会产生。所以，思拉恩形象地说道：“政治学家、人类学家、经济学家关于原始社会制度问题的争论有时会让人想起盲人摸象的故事。 因此，研究产权脱离国家是不现实的，虽然也可以分析无国家社会的产权，但那只应该是我们研究的假设或模型。同样，经济学家研究产权、制度的方法和结论对法律制度研究来说也是宝贵的财富，它表现在：对法律进行经济学分析有助于设计法律制度和改革方案；对法律制度进行定量研究是富有成效的。这都给法学研究提供了新视角和新思路。
　 国家是一个在暴力方面具有最高优势的组织。在经济学家看来，国家在它产生之初就是当然的交易第三方，国家在保证、监督契约的实施方面发挥着不可替代的作用。从这个角度来看，国家至少具有以下两个特征：第一，国家根据自己的偏好为不同的集团设定初始产权；第二，国家制定了一整套法律、道德意识形态等行为规则来约束和导向人们的行为。除了对动态的交易者来说，国家是重要的或有影响的；在个体所有者看来，国家也是必不可少的。个体所有者们希望提供可以促进经济增长和充分利用先进技术的各种特定可占用的资产，这种愿望直接依赖于社会各种规则结构，比如获得相对连贯公正的第三方裁判，而这些往往只有国家才能提供。政府被看成是一种供给安全和公正而以收取税金作为公民为购买这种安全和公正所支付的价格的组织。政府的存在和维持需要相当的支出，比如政府性安排不提供选择权，而带有一定的强制性，因此它既要支付组织成本，也要支付强制成本。尽管需要这样那样的成本来维持政府的存在，但理性的所有者和交易者并不会反对维持政府的正当支出，因为他们还找不到比政府更有力的组织或力量来制定规则和保证规则的执行，虽然习惯和意识形态、武力等也会起到这样的作用，但他们却是如此的脆弱和不连续。
　 在产权界定和产权设计中虽然需要国家，但是人们对国家介入程度的期望是不一样的。比如人们希望国家在不同的发展阶段所起的作用是不一样的。在自由竞争时期，国家是一种“守夜人”的身份；在垄断的时期，国家逐渐成为市场的干预者；到了后现代时期，人们期望国家成为对人的理性的关怀者。不同的人对国家的期望也是不同的，有人希望国家尽可能地保证经济效益；有人希望尽可能的维护平等；有人希望对财产的平均分配；等等。这就需要我们研究，国家通过制度这个工具在影响经济生活时究竟应保持怎样的立场。

　 五、制度设计的效益原则

　 制度经济学派的研究者在制度设计时，往往进行社会成本理论分析。所谓的社会成本理论是从外在性问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有着差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。 为了进一步阐明这个问题，我们也来探讨科斯（Coase,Ronald）在《社会成本问题》一文中所举的例子。
　 有两块相邻的土地，一块由畜牧者用来养牛，一块由农夫用来种谷物，在没有栅栏的情况下，牛经常跑到农夫的地上去吃谷物，农夫和畜牧者由此发生纠纷。科斯对此做了两个假设：第一个假设是这样的：假定农夫有权禁止畜牧者的牛到他的土地上吃谷物，如果牛吃了谷物，畜牧者必须赔偿。这时，如果牛吃谷物带来的牛肉价值增长在边际成本上高于对农夫的损害赔偿，畜牧者就会让牛吃谷物，而农夫由于得到了畜牧者的赔偿，也同意让牛吃谷物。相反，如果牛吃谷物带来的价值增长在边际上少于对农夫的损害赔偿，畜牧者就会采取措施限制牛吃谷物。第二个假设：假定畜牧者有权让牛到农夫的地里吃谷物，而农夫无权禁止。这时，农夫就会用支付一定赔偿的方法来说服畜牧者减少牛的数量，如果畜牧者得到的赔偿大于多养牛带来的受益，畜牧者就会减少牛的数量；相反，如果畜牧者得到的赔偿少于多养牛带来的收益时，它就不会接受赔偿而减少牛的数量。科斯及于这个假设得出一个结论，当农夫和畜牧者的谈判不存在费用时（零交易成本），如果农夫对土地的拥有以及畜牧者对牛的拥有是明确的话，那么无论最后是农夫允许牛吃谷物还是畜牧者自动限制牛吃谷物；无论是畜牧者减少牛的数量还是不减少，人们在交易中都会选择资源的最大利用，使资源的最优化配置点总会出现。在这个结论的基础上，科斯进一步说明：零交易成本的假设是不存在的。事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时是非常高的，比如，当事人双方不得不花时间进行协商，讨价还价、订立契约、寻求可行的实施手段等，有时这种费用甚至能达到无法达成交易的程度。那么，在存在交易费用的情况下，最佳效益的结果就不可能在任何一种产权初始界定的情况下都能出现。这样，我们就需要法律在产权界定上满足社会成本最低化，使社会资源在人为的（法律）和自动的（市场）因素作用下达到最佳配置。
　 科斯的这两个假设把我们从零交易费用体制带到正交易费用体制中去，也使我们认识到法律制度在交易世界的重要性。而且科斯在他的《社会成本问题》一文中说明在市场中买卖的东西不象经济学家们设想的是物质实体，而是进行某些行动的权利，对于个人拥有的权利是法律制度确定的。这样，一方面我们能想象在假设的零交易世界中，一笔交换的各方将谈判改变法律的任何规定，它阻止他们为了增加产值而采取需要的任何步骤；在正交易费用的真实世界中这样一个过程费用将非常高，即使允许这样做，它将使意图改变法律的许多这类合同成为无利可图。由于这一点，个人拥有的权利连同他们的职责和特权在很大程度上将是由法律决定的，其结果是法律系统将对经济运转有深刻影响，并且在某些方面控制它。显然最好将这些权利指定给能最有效地利用它们，并导致激励的那些人。为了保持这样一种权利分布，转移它们的费用应当低，通过法律的设定和使用这类转移的法律要求不太繁杂。而只有一个适当的产权制度才能出现这个情况。同时，我们也会发现，如果用使用商品和生产要素的权利代替商品和要素自身进行分析，可以使分析能力和分析精度大大提高。在经济分析中成为“产权”的这些权利可以包含全部所有权，合同条款或组织的内部规则定义的各种使用权或特定的决定与处理权，这些权利在社会中个人的分布决定了经济决策及其结果。只要对各方互相有利而未受交易费用的阻挡，那么对个人的给定的产权分布就可以通过合同重新配置。
　 经济学的这一理论在它产生之初就被运用于法律分析中去。它使我们从新的角度来评价实践中的一些问题：一、就所有权的原始取得来说，我们确立无主物的所有权时应遵循怎样的原则，先占的规定是合理的吗？当A因先占而取得了物的所有权，但该物对A毫无用处，而B则能发挥该物的最大效用，那么我们是否还应坚持A对该物享有所有权呢？当然，B可以通过交换取得该物，但交易成本不为零时，我们无法保证能达成交易，这时就只有考虑权利最初界定的合理性了。二、当人们面临A损害B的时候，往往考虑如何阻止A。这时我们的思维定势落在了A主动、B被动的基础上，B成为当然的受害者。而实际上，如果阻止A，那么A受的损失比允许A损害B时B所受的损失大得多，那么，从社会成本的角度考虑，我们是否应重新配置权利呢？比如，铁路公司修建铁路时必须要通过某一片土地，在铁路公司支付合理的对价的基础上，该土地所有人仍坚决不出让土地，而如果铁路绕行的话，成本是非常高的。三、对于违约来说，在违约行为发生的情况下，法院一般要求当事人继续履行合同，或向对方赔偿损失，如果一方违约所得的收益大于履约所得的收益，我们是否还应坚持合同的全面履行呢？合同法在签订合同时对双方权利的界定是否是最低的社会成本？在后的事实是否可以推翻原初的产权界定，我们是选择原则性的推翻还是例外性的推翻，这两种方式的成本如何计算，是否存在精确的计算方法，以及推翻的成本怎样与推翻后的收益做比较，标准是什么？四、从社会成本的角度来说，当诉讼的标的数额非常微小的时候，是否还应规定诉权的享有。对于侵权、违约来说，人们对自己的权利受到侵害都有一定限度的忍受力，只有在发生了较大的侵权和违约的时候，人们才诉诸于成本较高的法律。无论是否意识得到，人们在进行诉讼之前都在进行诉讼成本的分析。但是也不排除存在对微小侵害过于敏感的人，那么对于法院来说，标的额极其微小的诉讼，仅仅从社会成本角度是否还应受理呢？是否应对权利做出数量标准的界定呢？以上，这些问题只是实践中极其微小的一部分，但足以引起法学研究者对制度经济学的极大兴趣。他山之石，可以攻玉，正如姚建宗教授所说的，理解法律不仅要在法律之内，还要在法律之外。
　 一般来说，效益原理在法律安排中有两个作用。第一，效益原理决定着国家是否运用法律手段干预经济生活（交换）。依据科斯定理，当交易成本很小或不存在时，只需要“微政府”，而且政府只需要通过强制个人执行谈定的资源分配办法来保障谈判程序的诚信，因为这时的谈判是有效益的。当交易费用不是很小时，产权如何分配就十分重要，因为权利的分配关系到资源分配的效益，只有那些能够减少交易费用的制度设计才是合理的，也就是我们所说的政府干预的成本小于干预所取得的收益。第二，权利的保护方法——财产规则、责任规则、不可剥夺规则，也应根据效益原理来确定。 效益理论告诉我们，立法绝不是一件简单的事，除了我们所做的风俗习惯调查、民意收集、系统融合、可行性探讨外，还需要进行经济学的效益分析，这在我国发展经济的当前显得格外有意义。
　 当然，效益的分析仅仅是制度设计要考虑的重要因素之一，满足了效益原理也不是就可以一劳永逸了，张文显教授就明确的指出：虽然交易费用为零时，法律规则的选择不影响社会经济效益的取得，但它影响了收入分配。 而对收入分配的考虑几乎是同产权分配、效益考虑同等重要的事。而且在收入分配领域，支配分配制度设计除了效益因素外，还有伦理因素，对于那些后现代主义的思考者来说也许更注重后者。所以，效益分析是研究法律制度设计的重要方面，但不是全部。
　 我们探讨了制度设计者在进行制度设计时应该遵循效益原则，尽量减少交易的社会成本。而对于制度自身来说，也存在减低成本的要求。因为，任何一个产权主体或其他经济活动的主体在参与各种交易活动时，都是力求达到自己的目的——获取不同形态和意义上的收益。这样产权主体在交易时就应该尽量降低成本。但是，如果单个主体在获取收益的过程中过多地把本来应该自己承担的成本转嫁给他人或社会，而利益归自己，那么谁还会尽力节约这部分成本呢？对于制定、监督执行和变革产权制度的国家、政府来说，制度自身的成本也应该由政府或国家来承担，而不应该转嫁给社会。政府进行的也是一种交易活动，使用制度来管理社会和具体的经济活动主体，它就应该为此承担成本。至于支付成本的费用来源，特别是政府的费用从何而来则是另一回事，但必须自己承担，否则政府就会对产权制度、法律规则的制定、执行和变革不负责任。而如果由政府承担这一成本的话，就会促使政府认真地考虑制度变革、制度执行的费用，并会努力减少这笔费用。

　 六、对国有企业产权制度的思考

　 人们根据主体的不同，一般将产权分为私有产权、共有产权、国有产权。私有产权就是将资源的使用、转让以及收入的享用权界定给了一个特定的人，他可以将这些权利同其他附着了类似权利的物品相交换，也可以通过自由合约将这些权利转让给其他人，他对这些权利的使用不应受到限制。共有产权则意味着在共同体内的每一个成员都有权分享这些权利，它排除了国家和共同体外的成员对共同体内的任何成员行使这些权利的干扰。而国有产权在理论上是指这些权利由国家拥有，国家再按可接受的程序来决定谁可以使用或不能使用这些权利。对于我们所说的企业产权，它既可以说是私有产权，又可以说是共有产权，还可能是国有产权。
　 阿尔钦、德姆塞茨以及张五常等人认为：在共有产权下，由于共同体内的每一个成员都有权平均分享共同体所具有的权利，如果对他使用共有权利的监察和谈判成本不为零，他在最大化地追求个人价值时，由此所产生的成本的一部分就有可能由共同体的成员来分担。且一个共有权利的所有者也无法排斥其他人来分享他努力的成果，而所有成员要达成一个最优行动的谈判成本也可能非常之高，因此，共有产权导致了很大的外部性。在国有产权下，由于权利是由国家所选择的代理人来行使，作为权利的使用者，由于他对资源的使用与转让，以及最后成果的分配都不具有充分的权能，就使他对经济绩效和其他成员的监督的激励减低，而国家要对这些代理者进行充分监督的费用又极其高昂，再加上行使国家权力的实体往往为了追求其政治利益而偏离利润最大化的动机，因而他在选择其代理人时也具有从政治利益而非经济利益考虑的倾向，因而国有产权下的外部性也是极大的。相比之下，在私有产权下，私产所有者在做出一项行动决策时，他就会考虑未来的收益和成本倾向，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式，来做出使用资源的安排；而且他们为获取收益所产生的成本也只能由他个人来承担，因此，在共有产权和国有产权下的许多外部性就在私有产权下被内在化了，从而产生了更有效的利用资源的激励。 当然，这些制度经济学家的这个结论仅仅是理论上的，也就是这些理论是针对单个个体的，是一种分析模型，而现实中的任何一个社会都不可能只有一个私有产权、一个共有产权、一个国有产权。尽管这是一种对模型的理论分析，但也的确使我们了解了这三种产权结构的内部经济激励机制，这对我们的研究是有益的，它为我们研究企业的繁荣与衰退提供了一个新的切入点。我们也许可以从西方公司发展的历程入手来分析国有企业。
　 企业产权制度不是从来就有的，它有着自身的演进过程，在这个过程中，充分地体现了个人追求效用最大化和降低社会成本的需要。从历史来看，企业产权制度经历了一个由个人业主制到合伙制再到现代公司制的演进过程。个人业主制的产权主体是自然人，这种以自然人身份对象化于财产客体上的产权关系限制了主体的流动和客体的分解；当主体不满足于以个人财产追求效用最大化时，个人业主制就无法适应生产经营规模迅速扩展的需要。合伙制企业在一定程度上弥补了个人业主制的不足，它把多个个人财产集中起来，以获得单个个人资本难以获得的收益。但是，合伙制企业也有缺陷，企业中没有企业产权行使的专门代理人，这使企业的决策成本过高；合伙人之间的监督成本有时也很高，并导致经常性的合伙解体，而这带来的解散成本和再生成本也是比较高的；最重要的是合伙的个人要承担无限责任，这一方面导致合伙的规模不能很大，另一方面也存在个人因承担他人带来的成本而导致交易成本的激增。以上这些原因导致现代公司制取代了合伙制。
　 现代公司制是以股份有限公司为典型的企业产权组织，公司制是企业产权制度的创新，它创设了一种独立于公司组成人员（自然人作为投资人）的企业产权存在，即独立的法人。尽管法人是由自然人出资组成的，但它一旦成立，这些共同的出资就组成一个新的产权组织，并独立于自然人的私人产权。无论自然人的私人产权发生怎样的变化，都不影响法人产权。公司制的优点还在于，它能带来单个个人资本所无法带来的收益，而且这种收益还有可能大于个人资本收益的简单相加，这个结果是令人惊喜的。另外，公司制还为产权的社会化和商品化提供有效的产权组织基础和运作机制。我国目前进行的国有企业改革，明确提出要建立现代企业制度，而建立现代企业制度的核心是建立现代企业产权制度，因为企业制度根本任务就是如何变更和安排企业的产权结构，来消除或减少市场机制运行的社会费用，改善资源配置效率。现代企业产权制度至少应具备一下特征：一、产权明晰；二、产权市场化；三、所有权与控制权相分离；四、产权权益有明确的保障；五、法人治理结构具有决策权、监督权与执行权相互独立、相互制约、相互合作的特点。 明确了这些特征，也就为我国国有企业改革制定了目标。
　 除了在宏观上制定我们的企业产权改革目标外，我们还要在微观上对企业内部的产权配置进行研究，来找出怎样的产权配置制度能够带来企业最大的效益，来发挥国有企业作为共有产权、国有产权而比个人产权、私人产权具有的优越性。
　 德姆塞茨（Demsetz, Harold）在研究中提出：产权所包含的使用权、转让权、收益权等权利组是用来界定所有权的，但是如果对这组权利加以限制，将会出现什么样的结果呢？比如，强行贯彻法定价格导致的短缺和过剩与权利限制有没有联系呢？ 实际上，德氏所说的这种权利限制经常发生在这种情况下：某些机构，例如国家，掌握了改变他人所有权构成的权利，对这组私人权利的一部分施以限制，使之失去权能，就说明这部分权利已被政府接管，或分配给了政府。而国家如何使用自己的财产，与私人如何使用财产并不相同，例如，私人生产者总要追求利润最大化，而国家要考虑的因素则复杂得多。这样，因为国家的介入，使国家所掌握的权利和私人生产者手中剩余的权利被进行产权配置的时候，我们就不能仅仅考虑效用最大化，而且，即使我们极力追求效用最大化，也未必能象完全私人产权那样如愿以偿。以上这些问题，在私有制社会是不存在的，完全产权是早期制度经济学者讨论产权问题的当然前提，而在公有制国家则有对这一问题讨论的必要。
　 德姆塞茨的中国学生肖耿博士研究发现：在我国，国有企业产权中的财产的收益权属于一些人，而财产的控制权则属于另外一些人。因此，将产权分割为控制权和收益权两部分，对于研究非私有财产制度是非常有用的。 一般来说，在完全市场经济条件下，能否获取经济收益以及获取经济收益的数量，取决于财产控制者的追求效用最大化的愿望的强烈程度。而对追求效用最大化动机的激励因素则是多方面的，有时甚至是偶然的，尽管如此，对经济人来说，收益结果的激励也许是最突出的。对于国有企业，由于控制权（经营权）和收益权的分离，使控制者缺少收益的激励，虽然收益激励并不是唯一的，甚至也不是最重要的激励因素（比如：为人民服务的观念会成为对一些经营者最重要的激励因素），但是，毕竟是缺少了一项重要的激励因素，而收益激励的作用在市场经济条件下又是如此的突出，这种缺少已经使国有企业表现出了对市场经济的某些不适应。我想，要解决这一问题，有两种途径，一方面，对国有企业产权配置进行变革，使控制权（经营权）和收益权的主体合而为一，通过收益激励来激发经营者的追求效用最大化的动机；另一方面，不改变产权配置，通过其他的激励手段来激发经营者的追求效用最大化的动机。从我国目前进行的国有企业改革来说，这两种手段在同时实行，对于前者来说，表现在“自主经营”、“自负盈亏”的政策上，对于后者来说，表现在对企业经营者进行树立社会主义理想的教育等。而对法学家和经济学家来说，面临的任务是前者，即如何设计具有经济学上的效益性和法学上的合理性的企业产权制度。就当前世界来看，资本主义与社会主义两种制度的对抗在相当大的意义上体现为经济上的对抗，从这个角度，我们也可以看出解决国有企业效益问题的重要性，它几乎决定着社会主义事业的成败。所以，这也是一个具有历史使命的课题，它使我们感到了肩上担子的沉重。