从社会经济的强烈需求中诞生的动产抵押制度，以其不移转抵押标的物占有的特征，突破了抵押权的容体仅限于不动产、动产上只能设定质权的传统担保物权制度格局。因其全面地克服了动产质权的缺陷而使工商企业实现大型机器、设备、交通运输工具等生产手段金融化的强烈需求得到极大的满足，故而为世界各主要国家和地区普遍地采用。在中国大陆，随着市场经济的培育和发展，产业的融资需求日益膨胀，要求实现动产抵押
化和金融化的呼声也愈趋高涨，采纳动产抵押制度亦为大势所趋。本文以经济分析和利益权衡等方法对动产抵押制度若干重要问题予以分析研讨，以期比较全面和清晰地认识动产抵押权，俾求对我国物权特别是抵押权理论及立法的完善有所启示与助益。
    
    一、动产抵押权的登记制度
    
    (一)公示方式的立法选择
    虽然动产抵押权显著地扩充了动产用益和担保功能，但是，其在无合适的公示方式时，常导致当事人之间特别是抵押权人与善意第三人之间的利益冲突而有害交易安全。大陆法系民法否定动产抵押合法化和立法化的理由便是其欠缺适当的公示方法。所以，若此问题能够被解决的话，否定动产抵押制度的根据就不存在了。如何克服动产抵押权的公示性欠缺而使其立法化，遂成为立法技术设计上最困难的工作。就各国立法例观之，解
决方式不外五种，且各有利弊。1、意思成立主义：该主义推崇意思自治，仅凭当事人合意便发生动产担保交易的效力。但第三人不易辨明动产是否已设定抵押权，因而往往深受其害，有碍交易安全。所以，手续简便固然为其优点，可欠缺公示性则是其最大缺点。2、书面成立主义：当事人设定动产抵押权，除达成合意之外，尚须完成一定书面。其主要功能在于使权利和义务关系趋于明确，也可以防止欺诈和虚伪，然而上述公示的缺欠，
依然存在。3、登记成立主义：动产抵押权若不经登记，既不能对抗第三人，也不能在当事人之间发生效力。该主义便于确定物权变动时间，有利于法律关系的明晰和交易安全。缺点在于偏重形式，灵活性不足，而且会增加交易费用和加重登记机关的负担。4、登记对抗主义：设定动产抵押权除当事人合意外，尚须履行法定登记手续，才能对抗第三人。其最大优点在于具有公示性，第三人可以在交易上查阅登记簿；缺点在于会暴露当事人的经济状态，而且，假若任何动产抵押均须登记才能对抗第三人，则因动产种类繁多，恐怕当事人会不胜其烦。
    综上所评，我们认为，我国立法以采书面成立一登记对抗主义为宜，主要理由如下：第一，从维护交易便捷和尊重当事人意愿的角度观之，该主义灵活简便．可使法律关系趋于明确和防止欺诈，更利于加速动产抵押交易的进行；同时，可使当事人斟酌情势而自由决定是否申请登记以保障抵押权益，从而间接地利于他人，这正是私法自治精神的体现。所以，动产抵押只要无碍第三人的正当利益和交易安全，法律自无必要严格其公示制度，以满足多方面的要求。第二，从保护第三人的利益和维护交易安全角度看，登记成立要件主义固然能达到上述目的，但书面成立一登记对抗主义也不会妨碍该目的之实现。因为第三人在与抵押人交易时，可以阅览动产抵押登记簿，以查知标的物的实际权属状态。而且，抵押物所有人在让与其动产或以之为其他债务提供担保的场合，负有就其抵押物告知相对方的义务(1)。相反，若采登记成立要件主义，动产抵押权未经登记时，会导致即使未出现第三人抵押契约也归于无效的后果，这显然有停于自愿原则。迫使当事人履行登记，只会徒增法律手续，实无必要。第三，尽管书面成立一登记对抗主义有一定缺陷，但任何制度均有其利弊。只要它能保护最大多数人的利益且将欠缺减至最低限度，便属于可行的和正义的制度，因为最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。况且，此登记制度在"实行以来，亦未见重大弊端，殊难谓非良善制度"(2)。此外一种制度的优劣，常不能凭法条论断，立法技术、商业上习惯以及一般人之交易观念，常是主要影响因素，时常可以弥补制度的缺陷。第四，该主义符合现今动产抵押的立法趋势。在日本，除农业用动产抵押权登记公示规定较为特殊外，汽车、航空机、建筑机械、船舶抵押权皆以登记作为对抗要件；在中国台湾，其《动产担保交易法》第5条规定："动产担保交易应以书面订立契约，非经登记不得对抗善意第三人。"在法国，虽以合意作为动产物权变动的成立要件，却也以登记作为对抗第三人的要件。在美国，《统一商法典》规定所有担保权益原则上均需通过登记融资报告来获得完善。在中国大陆，《海商法》第13条规定："设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人"。所以，既然我国市场经济已与世界经济水乳交融，那么动产抵押法也应在一定程度上与各国通行的法则相一致而不必另起炉灶去追求所谓的中国特色。
    (二)登记主义缺陷的弥补
    动产抵押权登记的缺陷主要有三：其一，因其能使第三人查阅登记簿而将会暴露当事人的经济状态。其二，动产交易属于日常经济生活必要之事，而第三人为交易安全则需经常查阅登记簿而耗神费力。其三，登记手续繁杂，若种类众多、形态各异的动产一律实行登记，恐怕当事人不愿为价值不高的动产而履行登记。针对这些欠缺，各国在立法、判例和实务上都尽其所能地予以弥补乃至变通，其中许多宝贵经验颇值我国借鉴。
    1、暴露当事人的经济状态可谓是登记主义的最大缺陷，美国前《统一动产抵押法》便为著例，该法要求登记须高度具体地揭示债权债务关系。《统一商法典》摒弃了这种作法而精心设计了"通知登记"制度。在该制度中，被要求登记的不是担保契约或其复本其一，为债权人提供保护自己权益的手段。因为登记须简短而精确，在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分，而不要求包括债权额等具体债权债务关系，有效地防止了经济状态的暴露。其二，警醒利害关系人：这里可能存在着一个先存担保权益。其三，仅仅给予查询者进行其调查所必须的最低限度的信息量，欲从事交易的第三人可凭借该信息量去揭示整个交易状态(3)。可见，动产抵押权登记的最大弊端在美国《统一商法典》中基本上得到弥补。
    2、为弥补查阅登记簿耗神费力的欠缺，以减轻第三人查阅之苦，日本和台湾动产抵押法规定了"同一性识别方法"，即在抵押物上打刻或贴标签。日本法认为："因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻(一种明认方法)以补强其特定性后，才能被视为具备了登记公示的手段。例如，对于汽车抵押，其标的物的同一性是依据车台号码的打刻而发生；在飞机抵押，飞机登录记号的打刻能发生同一性的识别"(4)。中国台湾《动产担保交易法施行细则》第16条规定："登记机关应于登记之标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别"。美国《产权证书法》也有类似的规定，即一些机动车(包括汽车、拖车、拖拉机以及类似财产)，可在其所有权凭证上注明该财产上已设定担保权益。笔者认为，中国大陆动产抵押法对此应这样规定：凡是可打刻或贴标签的动产，其公示应采取登记和打刻相结合的方式；而凡不宜打刻或贴标签的动产，则其公示以登记为已足。这样，就使第三人易于识别交易标的物是否已设定抵押而不致受害，同时抵押权也得以保全。
    3、登记手续繁杂以致当事人不愿为登记的不足，常常被商业交易习惯的变通所弥补。例如，中国台湾实务界通常以保证来代替登记，即可在契约申明确约定在债务人不履行契约时，保证人须负清偿责任，并抛弃先诉抗辩权。尽管这已属于债权的效力，但仍然为一般从业者所乐行。此外，笔者认为，对于价值不大且用益性不强的动产，可以允许当事人不设动产抵押权而通过设定质权来实现其担保功能，这也是契约自由原则的体现。
    (三)动产抵押登记公信力的考察
    抵押权登记公示无论是作为成立要件还是对抗要件，都不能完好地确保交易安全。因为登记人是否为真正的权利人，仅仅反映在外部标志上是不明确的，故第三人误信外部表征而与登记人交易，难免遭受不测之害。而公信原则正是克服此弊端的法律救济手段，其功能在于，即使公示内容与物权的实际状态不符，只要交易活动是按公示所提供的信息进行，则法律便按公示内容保护第三人，尽管其以牺牲真正权利人的利益为代价。所
以，如果说公示原则可以使第三人取得未经公示的权利的话，那么公信原则就是使第三人取得公示有瑕疵的权利，两者相辅相承。因此，大陆法系中的德、瑞、台民法都赋予不动产抵押权登记以公信力(法、日则否)。那么，动产抵押权的登记是否也应具有公情力呢?笔者认为，应先考察各国赋予抵押权登记以公信力和不赋予公信力的根本原因，而后才能导出适宜的结论。各国对不动产抵押权登记的公信力规定不同的根本原因在于其对待物权行为独立性与无因性理论的态度上之差异，由此导致立法政策上赋予物权变动公示以不同的效力。
    德国民法因采纳物权行为独立性及无因性学说而区分物权行为和债权行为，即凡依法律行为导致不动产物权变动，原则上以无因物权的合意与登记为必要；在动产物权变动，以无因物权的合意与交付为必要，因而登记或交付是物权变动的成立要件。瑞民与德民规定基本相同。可见，就不动产而言，登记不仅是公示方式，还是创设物权的充分条件；就动产而言，交付的作用与登记效果相同。德、瑞等国学者一致认为作此区分的最重要原因在于其有利于保护交易安全。可以说，物权行为的独立与无因，为物权变动的成功设置了双重保险，即合意仅使契约成立，而登记或交付才能使其发生效力，具有创设物权的功能，物权变动不因原因的无效或撤销而受影响。这虽对当事人要求较严，在一定程度上限制了契约自由，但登记或交付的公示兼创设物权的功能可以使当事人在最大限度上阻却第三人以交易人的名义进入该物权的变动过程，是有利于当事人的。这样，在第三人眼中，凡是能通过这两道关卡的物权变动皆应该是权利实像而非虚像，因此，登记或交付在作为成立要件时，物权变动具有很高的可信度，起到了与公信原则相同的作用。所以，德、瑞、台等民法均赋予不动产登记以公信力，而且对于动产交付也同样采取公信原则。
    法国民法因受自然法学说影响而采纯粹意思主义，即物权仅依当事人的合意便发生变动，不承认有以物权变动为直接目的物权契约，物权变动是债权行为的当然结果。日民与法民相似，亦采意思主义，其判例与通说持独立物权行为否定说。不动产登记不过是对抗第三人要件而已。因此登记是对世的通知，仅有公示的效果而无创设物权的功能，所以权利的实像与虚像不符的可能性就比较大，若于此时赋予登记以公信力而使第三人在公示有瑕疵之时取得权利，则是对原权利人的极大不公。故而，法、日民法主张公信原则只适用于动产交易。之所以只适用于动产交易，是因为就不动产而言，法国民法以占有等与本权，占有具有极完全的可信度。日本民法也推定占有人是以所有的意思、善意、平稳且公然为占有(5)。
    通过上述考察，我们可以得出如下结论：(1)就物权变动以登记为公示方式而言，凡是区分物权行为和债权行为而采登记成立主义的民法，因其使权利实像与虚像发生误差的可能性极小，可信度高，所以都赋予登记以公信力；相反，凡不承认物权行为独立而采登记对抗主义的民法，因公示与权利实际状态不相符合的概率较大，故而不采公信原则。就信誉度来看，登记成立主义比登记对抗主义有更强的可信赖性。所以物权行为独立是否被采纳决定了各国对登记公示赋予不同的效力。(2)就物权变动以交付占有作为公示方式而言，各国立法政策一致，即都赋予公信力而且承认动产善意取得制度。基于上述考察结论的精神，笔者认为，我国立法不应赋予动产抵押权登记以公信力。理由有三：第一、尽管动产抵押以动产为其标的物，但依各国共识，动产以占有作为公信的基础，而动产抵押最大特征便是不移转占有，因此第三人无法从占有上辨明抵押权设定的表征，所以不具有赋予其公信力的前提。第二，动产抵押权虽以登记为公示方式，但其登记仅是对抗要件而非成立要件，仅有物权宣示的性质而无物权创设之功能，可信度较登记成立主义为低，因此也不宜赋予公信力。第三，为维护交易安全和保障第三人权益，中国大陆《民法通则》第65条和最高人民法院《关于贯彻＜民法通则＞若干意见(试行)》第89条，基本上确立了我国善意取得制度，善意第三人可凭借该制度受到保护，所以对动产抵押登记没有承认其公信力的必要。
          
    二、动产抵押权效力范围若干问题研讨
    
    (一)加工物、附合物或混合物问题
    各国立法一般都认为，在抵押物发生加工、附合或混合情形时，抵押权续存于加工物、附合物或混合物之上。如台湾《动产担保交易法》第4条规定："动产担保交易之标的物有加工、附合或混合之情形者，此担保债权之效力，及于加工物、附合物或混合物，但以原有价值为限"。美国《统一商法典》及其判例规定：(1)在加工或混合情形：担保权益继续存在于该货物的混合整体或大宗动产之中；在有数个担保权益附着时，各担保权益根据其原始成本在整体产品或大宗货物的成本中所占的比例享有权利。(2)在不动产附着物情形：在附着物发生前设定的抵押权，将续存于不动产附着物之上，而且优先于所有前存的不动产权益人。(3)在添附物场合：在抵押物成为添附物之前设定的抵押权，续存于添附物之上且优先于对整体动产有权利主张的权益人(6)。那么动产抵押权继续存在的原因何在?通常解释为抵押权追及性使然，以避免抵押权人因物权的变动而遭受不测之害。但这仅是原因之一，我们认为尚有更深层的经济性原因，即若立法者使抵押权附随抵押物所有极变动而变动，抵押权人会纯粹基于担保目的而禁止在抵押动产上加工、附合乃至于混合，可这有停于立法经济目的。因为"欧陆各国民法处理加工、附合及混合问题时，形式上保留了罗马法的精神，但增加了经济价值的测准"(7)。这在加工物上体现为大幅度增值，在附合物或混合物上体现为主从物的识别。该经济价值标准的真正目的在于奖励经济价值的创造与保持。德国学者Schapp和Westerman等人便认为："加工人取得所有权完全是基于法律对创造价值行为的奖掖"(8)。现化民法关于附合与混合的规定也都掺有此经济目的。可见，加工可以创造价值，附合或混合至少可以保持经济价值；而且三者彼此竞合如附合加工或混合加工，也会导致增值。正是基于该经济价
值取向以及兼顾抵押权益的保护，立法才规定抵押权续存于加工物、附合物或混合物之上，以防止抵押权人采取消极防御行为来阻碍动产的充分利用和增值。
    由美国法及中国台湾法上述规定可知，在抵押物发生加工、附合或混合的情形，抵押权效力受到了限制，即"以原有价值(或成本)为限"。作此限制的原因，是为防止抵押权人取得原未预计的不当利益而使债务人或其他债权人蒙受不利益。尽管动产抵押权效力以"原有价值(或成本)"为限，但有疑问的是，其行使的范围是否当然地及于加工物、附合物或混合物的整体呢?我国立法应予明确，否则有损害利害关系人利益之虞。美国《统一商法典》第9-315(l)和9-202条倾向于抵押权扩张至全部加工物或混合物之上。中国台湾《动产担保交易法》第4条对此涵义不够明确。我们认为，抵押权的效力不应毫无条件地及于加工物、附合物或混合物的整体。因为及于全部，常会使抵押权过分膨胀，不论大幅增值的加工场合，还是在附合或混合使抵押物被视为从物的情形中，皆是如此。虽然抵押权的实质内容不及于用益方面，而且在变卖之后，仍只就原有价值受偿。但是仅仅取回占有及变卖的范围及于全部整体这一点，在当事人全无约定的情况下，就足以造成极大的不公平，尤其是在抵押物仅是混合物中的从物时，更是如此。这对债权人保障似乎过分，从而难免产生阻遏债务人从事经济上有益的加工和附合的副作用。有鉴于此，我们认为，中国大陆立法对该实行范围应当采取"必要标准"加以确定。所谓"必要标准"，其含义有二：(1)若抵押权不及于全部添附物，就有可能损害动产抵押权；(2)抵押标的物无法认别，即在事实上真正不可分。基于该标准，相关法条可明确拟为：动产抵押权标的物有加工、附合或混合情形时，其担保债权的效力以原有价值为限及于加工物、附合物或混合物；在必要时，可及于加工物、附合物或混合物的全部，但受偿仍以原有价值为限。
    (二)抵押权物上代位问题
    美国《统一商法典》上存在一个收益(Proceed)的概念，系指一切因出卖、交换或其他方法处分担保物或收益的所得。根据该法典第9306条及其判例，担保权益将续存于担保物收益之上。美国判例认为保险金构成收益，而对第三人侵权的请求权并不构成收益(9)。因之，我们就面临着一个殊值深入研讨的重要问题，即抵押权物上代位问题。具体而言便是：在抵押物毁损、灭失或公用征收等场合，在法律构成上，抵押权是代位在因抵押物毁损、灭失或公用征收所获得的赔偿金之上，还是代位在该赔偿金的请求权之上?大陆法系民法和美国商法对此态度迥异。现在笔者拟就两者针对该问题的立法态度及其制度设计进行评述，而后得出我们对该问题的认识结论。
    大陆法系各国民法基本上公认，抵押权物上代位在赔偿金请求权之上。(1)就保险金和公用征收补偿金请求权的物上代位而言：德、瑞民法承认这种抵押权物上代位，在法律构成上，以法定债权质权加以规定。法国《保险契约法》和《公用征收法》规定，保险金和公用征收补偿金请求权因抵押人的默示让与抵押权人。日本民法通说将此解释为请求权上的法定抵押权。(2)就侵权损害赔偿金请求权物上代位而言：日、台民法作肯定解释。德、瑞民法则否认，但学说上，Westerman和 Girsber8er却主张肯定说，认为这是权利同一性的推移。那么，为何大陆法系民法公认抵押权是物上代位于赔偿金请求权之上呢?日本学者我妻荣教授在其《民法大意》中认为："让渡作为物上代位标的之请求权的原因在于为避免债务人的上述利得被混入其一般财产而消失"。台湾学者刘得宽先生解释到："赔偿金者，金钱也，金钱(货币)者乃未具个性之价值的表征，故焉能在其上成立抵押权，抑且该赔偿金如己给付与所有人(抵押人)，则被混合于所有人其他财产中，根本无法行使物上代位"(10)。我们认为，从抵押权本质着眼，赔偿金请求权也属于抵押权的变形物，它与抵押权具有同一性，同一在其交换价值方面。就这点而言，大陆法系民法及学说确有道理，尤其是德、瑞民法对保险金请求权和公用征收赔偿金请求权上物上代位，在法律构成上，以法定债权质来规定，可谓相当完美地保障了抵押权益。但在第三入侵权损害抵押物的场合，当抵押人已经行使损害赔偿请求权而使其权利消灭时，尤其是在该赔偿金已被混入抵押人的其他财产时，其观点就难以成立，甚至抵押权的物上代位就根本不能存在。所以大陆法系民法关于抵押权物上代位的理论是存有缺陷的。其实，"金钱为一般等价物，在它作为抵押物时，只要有确定的数额，抵押权人就有权而且能够行使抵押权，若一定要求特定化，那么该特定化只要是金钱的数额特定化就足够了"(11)。因此抵押权完全可以直接物上代位于抵押物的变形物或代表物本身上。
    在美国，两个著名判例确定了抵押权物上代位在保险金和侵权损害赔偿金上而不是物上代位于赔偿金请求权上的规则。一是 Northside Properties，Inc．v·Ko-KoMort，Inc.案，该案判例宣称："债权人完善的担保权益及于财产保险方对担保物的损害所支付的保险金之上"。一是Bank of New York．v· Margiottc．案，此判例确立了这样的规则："当第三人侵权损害担保物时，该第三人应负侵权损害赔偿责任，但此损害赔偿责任并不属于可认定的同一收益"(12)。之所以如此，是因为《美国商法典》及判例确定了一系列构思相当精巧的规则，基本上解决了大陆法系民法在抵押权物上代位问题上所遭遇的疑难；而且平衡了抵押权与一般债权。这些制度及规则是：(1)对同一收益的追及而主张的担保权益，不受债务人破产的限制，也不因该担保物被转化为现金以及该现金又购置了新的财产的情形而灭失，相反，担保权益继续附着于该现金收益及可被追及到的财产之上。(2)即使收益被存入混合帐户，收益仍被视为同一收益(即可分辨)。(3)虽原完善的担保权益在该担保物同一收益上继续存在，但于其债务人受领收益之日起十日后，停止有效追及，即丧失对抗第三人的效力，除非已经登记的融资报告已包含原担保物及其收益，或担保权人已依登记或占有完善了该担保权益(13)。这就是著名的"十日规则"(Ten daysRule)，该规则既是对担保权益的扩展，又是对它的限制。所谓扩展，是指担保权人有权
回复债务人在十日之内所收取的收益，而无须证明全部存款中的哪部分才代表同一收益，免除了担保权人的查证识别之苦。所谓限制，是指担保权人不能回复更多的收益，即使他可以通过迫及来证明在债务人破产时现金收益大于十日期间所作的存款。可见，在收益发生混合情形，美国商法的上述规则，特别是"十日规则"解决了大陆法系民法在抵押权物上代位问题上所面临的"金钱不具个性"的疑难，立法构思堪称精巧，极好地平衡了各方权益，不愧为英美法系二十世纪最伟大的一部成文法。但是，我们应清醒地看到，美国判例所创设的上述规则并非屡试不爽的灵丹妙药，也有其不足之处。即其将"十日规则"也适用于保险金，如此就将保险金与第三人侵权损害赔偿金处于同一地位，从而使抵押权人对于该保险金的追及权处于可能实现也可能不实现的处境，这对于保险金的保护，难以谓之周到。因为保险金与侵权损害赔偿金是不同的：(1)对于保险金的请求权是在担保物权设定时，即已被考虑在内的可预期的权利；而侵权损害赔偿请求权则否。(2)第三加害人的资力不如保险公司那么可靠，而是处于给付能力或缺不安的状况(14)。(3)在保险金场合，抵押权人可借助法定债权质来要求债务人将抵押物保险单据交付占有，以防止债务人将来凭此单据取得保险金后混入其帐户。(对公用征收补偿金也可采取类似的方法予以保全)。而在侵权损害场合，抵押权人既无预先可得的书面文据来借以向侵权人主张权利，也无法避免债务人将其收取的赔偿金混入一般财产，因此，综观美国法与大陆法系民法，想要防止侵权损害赔偿金发生混合以保证抵押权的绝对实现，就其目前的制度设计来看，是无法做到的。但是对于保险金(和公用征收赔偿金)，却可通过在其请求权上设定法定质权的方法得以完全实现(除非保险公司或国家给付不能)。此
外，"十日规则"仅以十日为限，对于抵押权人似乎过于苛刻。所以，美国法中所谓抵押权物上代位问题的解决上也存有漏洞。
    当然，世上绝无完美的事物，任何事物皆利弊相生，法律亦然。我们所要解决的问题是：在应当的前提下，如何尽可能完善地保障抵押收益。大陆法系民法和美国商法虽有其难以否认的缺漏，但瑕不掩瑜，对于其殚精竭虑而设计的制度，不能一概否定。不过，我们可以综合其所长以使问题解决得尽可能完美，这是完全能够做到的。笔者认为，鉴于《中华人民共和国担保法》(征求意见稿第73条)已设有权利质权制度，因此，在抵押权的物上代位问题上，我国立法应采取这样的态度：原则上承认抵押权直接代位在抵押物的变形物或代表物上，即使发生混合情形，在一个合理期间内，抵押权也仍按其特定金额物上代位于混合现金财产之中，而无须抵押权人识别或举证何为原抵押物的变形物或代表物；但是，对于保险金和公用征收补偿金，应属例外，在法律构成上，座以法定债权质的方式使抵押权物上代位在保险金请求权和公用征收补偿金请求权之上。
    
    三、动产抵押权与法定留置权的关系
    
    无论在大陆法系民法还是在美国法中，留置权皆是一种法定动产担保物权，当事人不得以意思创设。那么，就同一动产，甲先取得抵押权，乙后取得留置权，两者谁优先呢?中国台湾《动产担保交易法》第25条规定："抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。"美国《统一商法典》第310条规定："如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确作出其他规定"。由此可见，台湾法和美国法在留置权优先性上的一致之处在于留置权人须为善意。只不过"善意"一词在《统一商法典》中是以"正常业务过程"这一术语来表达而
已。那么，留置权优先是否须以善意为必要？对此问题得出结论之前，笔者认为有必要对抵押权人与留置权人的利益状态进行经济比较分析。本文拟就此经济分析比较从抵押权人和留置权人各自的生产成本转化物的性质、公平观念、风险成本、法律救济、以及风险规避诸方面展开。
    一般而论，就成本比较，首先应比较双方的交易成本，因为抵押与留置的基础是被担保的债权契约，所以两者也属于交易范畴。既然皆是交易，则必然有交易成本，该成本为零是不现实的，但从法律规范调整的角度看，两者交易成本是无法比较的，除非立法者在立法之前对现实经济生活中无数的抵押和留置交易费用进行调查，然而这是不可能和不现实的。因此，比较好的方法便是假设两者交易成中相同。以此为前提，笔者就其他诺方面对两者进行比较分析。
    首先，就两者生产成本的转化物性质而言，因为契约大多为双务，所以抵押权人通常要向债务人作出给付，如贷款合同中银行作出的贷款。留置权人的生产成本体现在加工承揽、货物运输、仓储保管中所提供的材料和劳动或服务。两者比较，其转化物性质是不同的，抵押权人的生产成本的转化物(如贷款本息)仅属于一般债权利益；而留置权人的生产成本在发生留置的情形而转化时，便具有工资或劳动报酬甚至是共有物的性质，因为先占原则虽然是财产权取得的一个基本原则，但是劳动原则却是对先占原则的重要补充。劳动原则超出了先占的范畴，对原材料已先为他人所有或占有的产品，该原则同样适用(15)。即在加工承揽合同中，定作物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定作物是定作人与承揽人的共有物。性质不同，便应导致立法政策的倾斜，因为工资具有绝对神圣性，必须特予保护，方足实现社会正义。而且，"依劳工法之发展趋势盲，凡处于从属地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最优先之受偿权"(16)。再者，在加工承揽场合，若赋予抵押极优先的效力，就等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任，这显然不合理，这是对留置权人财产的侵权。因而，从生产成本的转化物性质和公平的角度看，留置权应优先于动产抵押权。
    其次，就两者风险成本而言，抵押权人与留置权人固然都要冒因担保物被分割、毁损或灭失而遭致其担保权益受损乃至落空的风险，但其风险成本可由法律救济加以缩减。其中，为降低抵押权人的风险成本，法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，但是，对留置权却仅有不可分性而无物上代位性的法律救济。两相比较，留置权风险成本大干动产抵押权风险成本，为弥补对留置权法律救济之不足，在两者并存时，理应赋予留置权
优先地位。
    最后，就两者风险规避行为而论，动产抵押权因不可分性及物上代位性已由法律救济将其风险成本减至最低度，抵押权人没有必要去实行风险规避行为(如禁止债务人处分抵押物)。然而，留置权却因其法律救济的不足而要付出较大风险成本，因而就需要在法律救济之外去寻求风险规避以降低该成本。那么在法律规定抵押权优先于恶意留置权时，留置权人的风险成本便会因该法律之规定而相对增大，故而留置权人便可能会作出风险规避行为以保护自身利益，即"加工人、承运人、保管人为保护自己的利益而拒绝签订加工承揽、货物运输、仓储保管诸合同"(17)。但此结果是立法者所不愿看到的，因为它有停于"奖励经济价值的创造和保持"这个现代立法的经济价值目标，也会"导致留置权制度功能的减弱或丧失"。所以，在留置权人属恶意时，亦应维护其优先地位。
    因此，基于上述经济分析比较，我们的结论是：在先押后留场合，留置权绝对优先而没有区分恶意和善意的必要。
    
    注：
    (1)柚木馨编：《注释民法(9)·物权(4)》，有斐阁，1983年1月增补再订版3刷，第289页。
    (2)(16)王泽鉴：《民法学说及判例研究》第一册，三民书局印行，1980年6月第5版(台北)，第263页，第515页。
    (3)(6)Ronald.A.Anderson：Anderson On The Uniform Commercial Code.(test．case.commentary)，Volume 4，2nd ed,The Layers Co-Operation Publishing Co.New York,1971，p.470．p.396．
    (4)高木多喜男、曾田原等：《民法讲义·(3)·担保物权》，有斐阁大学丛书，1983年1月改定版4刷，第265页。
    (5)《日本民法典》第186条。
    (7)(8)苏永钦：《民法经济法论文集》(一)，国立政治大学法律学系法学丛书编委会，1988年10月版，第215页，第224页。
    (9)(12)(13)Ronald．A．Anderson：Cumulative Supplements On The UCC，Banoroft-Whitney，co．1980．11．p.156．p. 97，p．96．
    (10)(14)刘德宽：《民法诸问题及新展望》，三明书局1979年版，第358-363页。
    (11)(17)崔建远：《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》1991年5期，第54页，第56页。
    (15)Micheal D．Bayles：Priciples of Law (A Normative Analysis)，D．ReideI Publishing Company，Dordrecht/Boston/lancaster/Tokyo，1987．p.81