法律全球化、本土化与法律多元

李 会

　 导 语

　 人类社会进入二十世纪，特别是二十世纪后半段，世界经济一体化进程以前所未有的速度发展。随着经济一体化进程的深入，人类社会生活的各个方面都经历着深刻的变革。商品的无国界流动将人类几千年的固有的相对分割的生活方式逐渐瓦解。在经济、政治、文化等诸多领域，世界性的交流与合作成为人类共存于一个世界的新形式。同时，一系列世界性问题也随之出现，这就要求民族国家以一种全球化的战略眼光审视自身的发展与整个世界的发展。法律作为人类存在的一种方式，有着明显的地域性、民族性。法律首先与民族国家的主权相联系，而其深层的原因在于不同的国家、民族生活样式的特殊性，也可以用文化的特殊性来概括。同时，法律也是经济生活的一个重要的制度保障，没有法律规则的存在，经济运行的有序性也不能实现。所以在全球化背景下审视法律的全球化问题具有重要的意义，它是对法律发展方向与道路的一种全球性的考察。

　 一、法律全球化的含义

　 （一）全球化的含义
　 法律全球化是西方学者首先提出的，所以他们对法律全球化的理解对我们认识法律全球化有重要的参照意义。在西方学者的视野中，法律全球化与法律的世界化与国际化是同义语。他们认为法律全球化就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，是全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。法律全球化也是指这种法律来自于“不受任何国家控制的经济或政治势力”，是“超国家的法律”、是“独立于国家之外的立法过程”。 这一运动过程的结果将产生真正的全球法或世界法。 我国的一些学者也同意这种对法律全球化的认识。如果抛开这种观点的政治性与西方中心主义，这些观点的进步性是明显的。但这些观点是建立在西方式的自由民主价值观的基础之上的，故存在明显的局限性。这些观点的最大缺陷在于其在一定程度上否认国家与法的关系，否认法与阶级、集团利益的关系，而在当今的世界政治格局下的确是不可能的，所以沈宗灵先生说法律全球化是“不切实际的幻想”。
　 另外一种观点认为法律全球化不同于法律国际化，法律的国际化属于国际法领域，它与国家主权并不矛盾，如果主权国家认为某项国际法律规则不符合自己的利益，它不可能在该国生效。这种意义上的法律全球化指建立在民族国家主权独立的前提下的某国法律与国际社会其它成员之间法律的相互协调。 其目的是为减少国际政治、经济、文化交流障碍。
　 显然，在法律全球化含义上的分歧在于如何看待国家在法律全球化中的地位与作用。传统的法学理论以国家——法这一对范畴作为分析的框架，因而不可能承认法律的世界化。在这一理论下，立法的主体从本质上讲只能是国家，国际法也只能在国家承认的前提下才能成为有效的规则。但法律多元主义却与传统理论有着明显的分歧，持法律多元观点的学者认为法律不仅出自国家，而且也可以出自非国家的组织、团体。因而在法律多元主义的理论看来，法律的全球化不仅是可能的，也是必然的。
　 传统的国家——法的理论模式的缺陷在于没有用一种发展的观点看待法律的全球化。法律的全球化是一个渐进的过程，是不以人的意志为转移的客观历史过程。但在现今的历史条件下，法律的全球化的确存在着巨大的障碍，特别来自于国家，来自于国际法中主权的最高性理论。但我们仍旧可以这样认为，现阶段的以主权国家对法律的控制、认可的法律全球化只是法律全球化进程中的一个阶段，而全球法、世界法是法律全球化的最终目标。
　 所以从语义分析的角度看，法律全球化应包含以下四个方面的含义：
　 1．法律全球化表征一个过程。是全球法律走向一体化的一个历史过程。它代表了法律发展的方向，是由互相分割的法律体系迈向相对统一的法律体系的动态过程。
　 2．法律的全球化是不同法律体系间的互相融合、共同参与的互动过程。在这一过程中，法律文化的交流过程既有输入又有输出。所以在这一意义上不存在所谓的“西化”的问题。
　 3．法律全球化表现出竞争性、时差性、领域性。竞争性是指不同的法律文明具有先进与后进、发达与不发达的差别。也可以说是在全球法律一体化过程中不同的法律体系的作用是不同。时差性表明在法律全球化的过程中，有些法律部门（领域）率先进入全球化，有些则渐次进入全球化，全球化不可能在短时间内同时实现。领域性则表征在特定的阶段，某一法律体系的不同部分在全球化进程中所表现出的不同特征。
　 4．法律全球化地最终目标是“全球法”的形成。这一“全球法”是一个包含了多种异质法律文化的统一体。它不排斥个性，而是实现个性与共性的统一。所以法律的全球化与法律文化有密切的关系。
　 （二）界定法律全球化的理论视角——法律文化意义上的法律全球化
　 如果我们仅从政治学意义上，从国家——法的角度去认识法律全球化，只能走入一个难以发展的悖论中去，所以转换一个视角是非常重要的。在这里，我们可以尝试从法律文化学的角度去重新认识法律的全球化，从文化的视角分析法律全球化的根源与发展途径。
　 法律是人内在秩序的外化，法律源于生活，生活样式的不同决定法律的文化内涵极其丰富，也决定了法律全球化不是简单的学习与照搬。借用梁治平先生的法律的文化解释理论，我们可以得到一个新的法律观。“作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够用来解决‘问题’，同时也可以传达意义。” 特定的文化背景下形成的法律制度其所表达的意义是特定的，即使这一制度的形式与在其它文化背景下形成的法律制度是多么的相似。所以，法律全球化面临的主要问题不是国家主权，而是不同文化之间的差异与互相排斥。这也就是我国在法律现代化进程中出现的法律与现实之间的矛盾的根源之一。
　 运用文化的角度去诠释法律全球化这一法律发展现象也会有明显的弊端，这就是完全从文化的差异性出发，而忽视文化的交流与互相融合。虽然文化的交流对文化的互相融合作用很明显，但其过程是漫长的。特别是法律受到社会生活中多方面因素的影响，其内在的精神实质的变迁过程更不可能一蹴而就。但法律文化的交流是一个不可逆的历史潮流，同时也是法律全球化的一个契机。法律文化的交流是在冲突与渗透，争夺与共处中形成共识的重要途径，也是形成相互合法性的交接点。

　 二、法律全球化与本土化之间的关系

　 运用法律文化理论去分析法律的全球化，法律的全球化与法律的本土化是一对最重要的范畴。因为文化总是与传统相联系，与特有的生活样式相联系，与人们对法律特有的理解相联系。一种从异质的法律文化中移植过来的法律制度必然要经过一个本土化过程。
　 法律的现代化是法律发展的一个方向，其中全球化与本土化是其中相互分离的两个因素。从表面上看，法律的全球化是趋同与排除异质的过程，而法律的本土化则强调不同法律体系的特殊性与保持文化特色。从某种意义上说，法制现代化是共性与个性相统一的概念，是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念，是一种民族的、本土的、文化的现象。美国法学家弗里德曼认为法律的文化要素是“把法律制度联结起来的价值与态度，它决定法律制度在作为一个整体的社会文化中的地位”，而且认为法律文化在社会发展与法律变革之间存在内在的联系。
　 （一）本土化的重新界定
　 在认识法律的本土化这一概念并以之作为分析法律进步的理论框架时，如果不能正确对其含义进行界定就会走向另一个极端：也就是把法律的全球化与法律的本土化简单地对立起来，这对一国的法律发展与法律的现代化是十分有害的。所以在运用法律本土化这一概念时必须对其含义重新界定。何为本土化，这一问题十分重要，但理论界尚未达成共识。我们通常在两种意义上使用这一概念。本土化首先指一国在法律发展过程中将非本土性的因素排除出去；其次是指外来的法律文明转化为本土的法律文明。就本土化的第一种意义讲，这在当今的法律发展过程中是不可取的，本文中的本土化也不取这一含义。本土化的第二个含义指法律文明在不同法律体系中的交流过程中是一个必要的方面。本文即在这种意义上讨论法律全球化过程中的法律本土化问题。但是，这一意义的本土化并不等于法律全球化与法律的本土化没有矛盾。因为法律文明的文化特征与地域性决定了内化的过程就是一个理解的过程，不同法律文明系统对事物的理解方式是不同的。可以说内化的过程就是一个改造与重新理解的过程。从先进的法律文明中借鉴来的法律制度在内化的过程中必然要发生部分或全部的改变。这种改变可能仅是形式上的，也可能是实质内容上的。因为特定的法律文明的基础是它赖以生存与发展的特定社会环境。法律制度可以移植，但生存的环境却不可能移植，特定人群的行为方式与思维方式也不可能全盘照搬。这也就是本文将法律全球化与法律的本土化视为在全球化背景下法律发展过程中的一对相互分离与相互制约的因素的原因。在理解与重新界定本土化这一概念时，还应注意以下几个方面：
　 首先，法律的本土化不等于狭隘民族自我中心论。这是一种盲目自大、排斥外来优秀法律文化与制度的狭隘观念。当然这种落后的法律思维方式已经成为过去，但在一定的情况下，特别是在所移植的法律制度在本国出现一系列问题时或排异反应时，这种理论就有可能复苏。
　 其次，本土化不应一味追求与本国文化传统相一致。本国的文化与传统是法律存在的基础和生命力所在，脱离本国实际的法律，其效力难以达到，其合法性也值得怀疑。但现代的法律，其内在精神并不都与传统相一致，有时传统的东西反而会成为阻碍法律现代化的最大阻力。就中国的传统法律文化来说，其本身能否现代化是值得探讨的。所以，以传统法律文化来衡量外来法律制度，在理论上是难以成立的。一味追求法律与传统文化相一致很可能陷入托古改制的错误逻辑中。
　 另外，法律本土化很容易陷入另一个理论误区，即过度强调法律的实际效力。 在这一理论看来，只有与现实状况相一致，而且能立即发生其效力的法律才是真正的法律。如果法律与现实出现一定的矛盾，无论这种法律所代表的观念与价值是多么的先进，这样的法律都不应存在。这一理论过度地强调了法律的反应特征，即法律只能是社会现实的反映，而忽视了法律的构造功能。法律对社会现实具有肯定作用，是用来解决“问题”的，另一方面法律具有引导与重塑功能，即对人们的法律价值观与社会生活及其结构的改造、建构作用。另外法律文本与法律现实之间的相对张力的存在是法律的性质之一。法律作为人造之物不可能与现实完全一致。
　 法律的本土化是一个双向的过程。法律全球化中的本土化不仅存在于非发达民族与国家的法律发展过程中，而且存在于发达国家法律发展过程中。即法律的全球化与本土化是一个世界性的普遍现象。
　 （二）本土化的内在原因
　 法律的本土化存在其内在的原因，一方面本土化根源于法律文化的特殊性，也就是一个法律文化所处的特殊的社会生活场景；另一方面本土化也存在其特定的法律知识论背景——知识的地方性。正确揭示这些原因有助于我们在法律的全球化过程中把握法律发展的正确方向。
　 关于法律本土化的根据，我国法学家公丕祥先生进行了深入的分析，他认为法律的本土化或者民族化的奥秘在于以下几个方面：一是法律发展赖以存在的社会结构的特殊性；二是源于社会主体交往行为的特殊性；三是社会“集体意识”独特性。 以上三点也可以称为特定法律文化产生的根源。所以，这一分析实际上是建立在法律文化的特殊性之上的。可以这样概括：本土化是一个文化指向，文化的特殊性导致法律的全球性发展必然是法律的全球化与法律的本土化相统一的过程。
　 本土化的法律知识论认为法律是地方性知识。“我一直在说，法律，与英国上院议长修辞中那种密码式的矫饰所歧异，乃在一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言——事情发生经过处有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。” 所以法律是“一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律”， 而不是普适性的。西方的法律制度与原则只具有相对的意义，对于法律制度上后进的国家，不能照搬，也不可能照搬。
　 （三）法律全球化与本土化的冲突与协调
　 法律全球化与法律本土化是当代世界法律发展的不可分割的两个方面。二者的确存在一定的矛盾和冲突，但这又是不可避免的，也是事物发展的规律。而且二者也是可能协调一致的，法律全球化本身就是一个既分离又统一的矛盾统一体。但如何协调法律全球化与法律本土化是法学界应重点讨论和解决的问题。
　 文化本身是流动的，而不是固定不变的。当代世界随着经济全球化，人们生活的样式必将发生不同于传统的改变，这种改变不是在原有的文化发展模式上的继续前进，而是更多地带有互相融合的特征，这也是法律全球化成为可能的一个必要条件。但文化所具有的地域性、民族性、自我传承等独有特征使法律全球化必然是一个漫长而又艰辛的过程。
　 当西方国家以其自身的法律价值标准在非西方国家推行法律制度，以实现法律的全球化时，他们遭到了彻底的失败。普适性的法律原则与价值观念在法律的本土化及其根源——法律文化的特殊性面前被撞得粉碎。特别是这种法律的推行方式带有明显的西方中心主义色彩，在这一过程中，发达国家力图借着法律制度的移植强行推行西方价值标准而使法律移植的受体成为西方世界的附庸。但这毕竟是一条完全走不通的道路，他们曲解了法律全球化在现阶段的时空特征和它的真正含义。
　 另一方面，法律制度落后的国家在移植先进的法律制度时也同时发现任何法律制度如果不能和本国的文化相适应，其移植必定要失败。我们可以称这为法律移植过程中的排异反应。其原因是在特定文化背景下生活的人们对法律制度的理解是不同的，即使是同一法律制度在不同的文化背景下其所代表的意义也是不同的。
　 从文化学意义上讲，法律是人们理解这个世界的特定方式。同时人们对法律的理解也建立在其特有的把握世界的方式之上的。所以，移植过来的法律制度在实行中，其特定的价值观法律观念发生了变化，制度的实质意义不同了，其功能也就大打折扣，这是同一制度在不同的社会与文化背景下的功能迥异的原因。
　 但是我们又不能把法律文化仅仅作为阻碍法律全球化的因素。因为文化不是固定不变的，文化是流动的。而且随着世界交流的扩大，人们生活方式、行为方式以及社会结构的变迁，法律文化之间的差别会缩小，当然不可能完全一致。当代世界的交流是多向的，既有具有发达法律制度的国家向法律制度不发达国家的法律输入的过程，也有相反的过程。而且世界各国已不再以封闭的态势去面对这个世界，各国都主动地参与到对全球问题的解决中。主动的交流有助于法律之间差异的弥合。
　
　 文化交流过程中的主动与被动对法律文化的相互理解与融合是十分关键的。如果文化的交流是主动的，那么相互间的排斥则要小得多。强制地将西方法律价值标准推行到其地域，无论其法律制度与精神是如何地先进，都会先天地让接受者产生反感与排斥。

　 三、法律全球化的前景——法律多元
现在我们可以在全球化与本土化的矛盾与统一中把握法律全球化的进程与前景。法律全球化不可能形成世界法（至少在很长一个历史时期是不可能的），因为只要有主权国家的存在，只要全球还存在多元的法律文化，法律全球化只能是在冲突与融合这一矛盾的运动过程中形成一种法律多元化的状态。
　 （一）法律多元
　 法律多元既指“人类社会中国家之间存有不同的法系”，也指“一国之内，主要指联邦国家，存在不同的法律次系统。” 这是传统比较法学对法律多元下的定义。然而这一定义是与西方中心主义离不开的，其强调西方国家与其它国家存在不同的法律体系。所以弗里德曼从法社会学的角度给出了法律多元一个新的定义：法律多元是指单一政治共同体中有不同的法律体系或文化。 这一定义虽然指出了法律多元的文化方面，但又是明显地建立在假定国家法的至高无上性之上，其前提是假定存在一个统一的政治与法律的共同体。这些关于法律多元的定义都有不能对当代世界多极化趋势下法律发展的新形态作出理想的解答。我们需要一个能够比较客观地描述法律全球化的现状与发展前景的定义。为此，笔者将法律多元界定为：法律多元是建立在不同文化背景下，在多元的立法主体存在的前提下，在法律全球化与法律本土化这一矛盾进程中，所形成的全球法律体系与结构的动态形式与过程。
　 对这一定义还要说明几点：一是多元的立法主体不仅包括国家也包括非国家的国际性组织，如联合国，国际性的政治、经济、环境保护组织等。在这种意义上的法律多元显然超越了政治共同体与民族国家的层面。虽然非国家的立法主体所立之法的效力有一定的争论，但他们作为一类立法主体已经是事实。二是这一定义中的全球法律体系不是指全世界只有一个法律体系，而是众多的法律体系。不同的立法主体基于不同的文化背景所制定的法律呈现出不同的特色，其原因有很多，但文化可能是其中一个重要的因素。因为人们对文化类型学还存在巨大的分歧，可以根据不同的标准对法律文化进行分类，得出的结论也是多样化的，所以建立在文化分类意义上的法律多元只能是相对的。因为文化的界限在很大程度上也是模糊的。三是这一定义表明法律多元与传统意义上的法律体系有巨大的差异。它不再是相互分割的体系，而是在互相借鉴融合过程中形成的法律的外在表现形式。
　 多元的法律体系在其具体的法律制度上存在渐趋一致的发展方向，而不是互相隔绝。这也就是法律全球化的理想，也是在全球化的大背景下所出现的必然结果。但法律全球化在现实中则不可能不与文化的独特性与法律多元相联系。全球化下的法律多元与传统意义上的法律多元有着明显的区别。因为这种法律多元超越了特定法律共同体这个范围，扩及整个世界的民族国家，扩及所有不同的法律体系。这一法律多元化形式存在于法律的一体化进程中，是法律全球化与世界化在一定时期内的主要表现形式。经济的一体化与文化之间的广泛交流使多元的法律体系之间的差异在缩小，而不是扩大，也可以说法律多元是法律的一体化进程中在特定阶段的表现形式。
　 （二）法律多元的形成——方式与途径
　 法律多元的形成是一动态的、而且是互动的，双向的、而非单一的过程。在各方面的因素相互作用下，特别是经济一体化、政治多极化、文化多元化的态势下，在人类对一系列关系到整个地球的世界性问题的关注、参与、解决等过程中，法律多元化是必经的过程。在这一过程中，经济的一体化运动是其深层原因也是最有活力的推动力量。世界经济的发展历程表明，经济的全球化进程是不以人的意志为转移的。任何一个民族国家，如果要不甘落后，不甘成为发达国家的附庸，就必须正确面对世界经济一体化的历史趋势，必须积极地参与到整个世界经济的发展进程中去。第二个推动力量是全球问题的出现与解决。人类社会自进入二十世纪以来，随着科技与生产力的空前发展，人类改造世界的能力也大大加强，但同时，也出现了一系列的全球性问题，如环境污染、核战争的威胁、资源的破坏，人类面临着为种的生存而斗争的局面。这些问题也必须在全球各个民族国家的共同参与下才能解决。所以，法律也必须在这一过程中发挥其应有的作用。
　 法律多元的形成依赖多种力量的合力。经济全球化虽是法律走向一体化最大的动力，但基于不同文化背景下的法律体系各自的独立性又是一个分离的力量。这里面包含了共性与个性，整体与局部，自治与他治的复杂综合。如果没有与法律全球化相分离的力量的存在，法律全球化也不是一个正确的过程。因为在当今的世界格局下，法律的全球化主要表现为法律制度发达的国家与地区向法律制度不发达的国家与地区单向输出的过程。这样一种排斥多样化的法律全球化的模式与当代世界文化与社会发展的规律是相违背的。所以，在法律全球化进程中，必须强调特定地域法律文化的特殊性与发展的独立性。但文化并不只是一个反全球化的力量，因为文化在当代出现了新的发展态势，大众文化的空前发展，文化的功利性的加强，导致文化的神圣性大大降低。文化随着商品的世界性流动而涌向世界各个角落。所以说，当代世界性的文化交流已经是一个不争的事实。这也给法律全球化带来了机会 。

　 结语：建立在历史的、动态过程中的法律全球化理论所要解决的是人类法律文明在全球化时代的特色与前景。在当今世界政治多极化、文化多元化的现实下，法律的全球化在很长一段时间里只能是法律的多元化，而不能是世界统一的法律——世界法的形成。多元的法律体系之间的差异将逐渐缩小，但不会消失。法律多元不是对法律全球化的否定，而是法律全球化的必经过程。文化的特殊性是法律多元化的原因，国际交流与合作的加强是法律体系间差异缩小的途径。