解析现代化对法制现代化的启示
──评《从现代化的反思看中国法制现代化道路》

刘嵩一

　 人类经历了数千年农业经济时代和数百年工业经济时代后，迎来了新的经济发展时代，即以高科技、信息、网络、知识为主要增长动力的知识经济时代。这个时代所具备的网络化、信息化、知识化等特征都蕴涵在广义的现代化范畴之中，也就是说，现代化已是我们无法回避的一个时代特征，亦是法学研究所要面对的客观的时代背景。与整个现代化热潮相呼应，我国法学界从80年代中期开始，也掀起了法制现代化问题的大讨论，此后，法制现代化问题就一直是法学界争论的热点问题之一。
　 孙天全同学所作的《从现代化的反思看中国法制现代化道路》一文（以下简称《现代化》），全面思考了现代化理论涉及的宽泛的内容，包括对现代化进行不同描述来揭示现代化的不同含义，对世界范围及中国现代化进程进行阐述来梳理现代化的实践脉络，同时对现代化的终极关怀、后发现代化国家道路的选择及后发现代化国家历时性问题的共时性解决等问题进行了深刻反思。并在此基础上，通过以人为本、国际化和本土化、权威推进等方面论述，提出了我国法制现代化道路的选择及应注意的几方面问题。
　 基于以上对《现代化》一文的理解，我对该文所论及的法制现代化问题从如下两方面进行评论和再认识，一是法制现代化研究切入点的解析，二是我国法制现代化实现途径的选择。

　 一、法制现代化研究切入点的解析

　 对法制现代化进行考察，首先要解决此处现代化的含义及相关理论。《现代化》一文从对现代化的描述和反思入手，明确了现代化所具有的广泛含义，作者把对现代化理论的解析作为法制现代化研究的切入点。下面从几方面对文中论及的现代化的内涵和特征进行梳理和把握，并相应提出对法制现代化的一些启示。
　 （一）现代化的动态性　　
　 现代化的动态性体现在“化”上，张文显教授曾把“化”解释为一种过程，一种趋势，一种变迁。《现代化》一文运用历史唯物主义研究方法，揭示了现代化的动态性。文中指出，人类社会现代化起源于18世纪的欧洲工业革命，工业文明的变化给整个社会经济文化领域带来了根本性的变迁，包括生产技术、组织方式，亦包括政治、文化、制度、观念等方面深刻的变化，由此促进整个社会从传统到现代、从农业文明到工业文明转化。从广义上讲，现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替。这种历史跃进，导致整个文明价值体系的巨大创新。 20世纪中国法制现代化进程中的三次巨变也证明了现代化的动态性：1911年辛亥革命成功后，中国从封建专制主义法律向近代民主主义法律转变；1949年人民大革命胜利后，中国半封建半殖民法律向新民主主义和社会主义法律更替；1978年底开始的改革开放，更使中国处于一个伟大前程的起点，从此揭开了由传统计划经济体制下的人治型法律，向现代市场经济体制下的法治型法律变革的序幕。 现代化的动态性为法制现代化指明了“改革”的途径，即要切合实际地变革和创新法律精神和法律制度。
　 （二）现代化的连续性　　
　 “现代化是不间断的发展过程”，文中的论点阐释了现代化过程具有历史的、逻辑的连续性，传统与现代之间不存在不可逾越的鸿沟，在现代社会中存有许多传统的成分，所以不能把传统和现代对立起来。现代化的连续性引出了继承问题。继承是新事物对旧事物的扬弃，如恩格斯所说“既被克服又被保存”。作为法制现代化实现途径之一，继承要立足时代需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中国法律传统的创造性转变。
　 （三）现代化的多元性
　 现代化是包含人类思想和行为各个领域变化的多方面进程。文中指出，社会现代化是社会各个领域普遍的深刻的变化，包括经济现代化、政治现代化、国防现代化、科技现代化、教育现代化、生活现代化等，核心是人的现代化。现代化多元性要求决定现代化程度的各个因素要共同进步，因为社会是个复合体，如果仅仅其中个别因素现代化，还不是真正意义上的现代化。法律面对现代化潮流更是无处遁身，因为“法律制度是政治的、社会的和经济发展的一个组成部分。” 社会中其他因素的变革给法律改革创新带来巨大的需求，实际上法制现代化是对社会变革的某种回应。 同时，法律又是保障社会良性运转的一种规则、规范，法律有义务率先实现现代化，为经济、政治等发展领域提供科学、有序的客观条件。由此可见，现代化的多元性揭示了法制现代化的必然性。
　 （四）现代化的互动性
　 美国学者麦里安.J.列维在60年代曾说，“现代化是一条社会普遍出路，在现代化进程中，只有先行者和后来者。”对于西方发达国家来说，不过是现代化运动的先行者，其积累的经验和已取得的成果可以直接提供给发展中国家借鉴，但在其进一步现代化过程中并不排斥从发展中国家获取有益的启示。现代化是双向的，既有外来文化的输入，又伴随本土文化的输出。正如《现代化》一文所论及的，中国和西方国家的现代化是互动的，不同民族和社会的相互影响，亘古就有。现代化的互动性成为法制现代化进程中协调国际化和本土化的有利依据。
　 （五）现代化的动力
　 《现代化》一文指出，现代化是近世以来知识爆炸性增长所带来的结果，早期现代化以工业化为代表，以科技进步为动力。把动力论引入法制现代化研究，可以归纳出法制现代化的动力来自内部和外部两个方面。其中经济、政治的发展和发达以及民众法治意识的觉醒和法治需求的提升是最主要的推动法制现代化的强大内部力量。首先，由于知识经济的发展引起了人类物质生产方式、人类自身生产方式的变化，引起了社会结构和社会发展模式的变化，引起了人们生活方式、交往方式、工作方式的变化，引起了政治、伦理、社会习俗乃至语言、时间、距离等的变化，引发了一系列新的社会关系，从而必然引起社会的治理模式、制度、法律、政策等的变化。 知识经济条件下，法律发展变化将是巨大的，将是革命性的；其次，一般说来，法制现代化的过程离不开一定的政治机构的启动，拥有强有力的政府系统，是那些原先不发达国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件； 同时更为重要的内部动力是民众法治意识的觉醒和法治需求的提升，只有权利本位、契约自由、宏观调控、效率居先、人文主义等现代法的精神深深植根于民众的头脑之中，才可能真正完成法制现代化。正是，一个思想不曾启蒙的社会，一个观念依旧陈腐的民族，根本不可能建造起一座法律现代化大厦。
　 推动法制现代化运动的外部推力主要是外来文化的冲击和渗透。在全球经济一体化、自由化的今天，任何一个国家和民族都不可能处于绝对孤立、封闭状态。闭关自守，盲目排外，只能导致法律文明进步张力的丧失。 要发展，就必须开放和交流，要交流，势必客观地带来外部新观念、新思想和新挑战，也就是说，外部的影响力是不以主观意志转移的、是不可抗拒的。20世纪初伴随船坚炮利和商品资本一同进入中国的近代西方文化就是很好例证，这些精神和文化上的舶来品动摇了传统中国社会赖以延续和发展的合法性基础，从而催发着前后相继的社会变革运动的兴起和发展，推动着中国传统文化走上了艰难的转型更新之路。
　 （六）现代化的目标
　 现代化本身不是终极目标，而只是一种手段和过程，通过这种方式达到实现人的全面解放、促进人的才能自由全面发展之目的。文中指出，现代化所追求的目标是人类可持续发展、社会的文明进步、制度的公平民主、经济教育文化的昌盛发达、人民生活质量的不断提高。现代化是一种理想的追求，法制现代化的最高理想是实现法治。
　 （七）现代化的后发优势
　 现代化的先行者进行现代化之早期，并无范例可循、无经验可鉴，走了很多弯路，引发了许多问题，例如经济危机、贫富差距、环境污染、能源短缺，引发人们对现代化的理性思考，这种理智的不断反省对后发国家现代化建设不啻是一个福音，即后发现代化国家占据了一定后发优势，如文中论及的，发展方式、战略目标、途径的恰当选择、措施的配套跟进，有可能利用后发优势创造新的超越，避免早发国家与地区在现代化进程中产生的问题。后发优势理论是法律借鉴 和法律移植深层理论支撑。
　 在这里可借用布莱克关于“现代化”的定义作一个小结，即“现代化反映着人控制环境的知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”法制现代化蕴涵在现代化过程之中，是一个国家或地区从法的精神到法的制度的整个法律体系的逐渐反映、适应和推进现代文明发展趋向的历史过程，亦是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。

　 二、中国法制现代化的现实选择

　 （一）明确法制现代化的目标是实现法治
　 孟宪忠教授曾指出，方向一旦选错，所花气力越大，所费精力越多，距离目标就越远。所以在思考我国法制现代化问题时，首先要确定方向、明确目标。《现代化》一文指出，中国法制现代化的目标就是实现法治。法律存在的最高价值在形式上表现为法治，把实现法治作为法制现代化目标，可以从法制现代化标准论述中得出。学术界对法制现代化的标准大体上是按照韦伯关于工具合理性和价值合理性的划分方法进行研究的。从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法律具有如下特征，以非人格化的权威，即规则否定人格化的权威,法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完全和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代法律有下列特征：维护自由、平等、正义，协调生产与改革的关系，实现公共权力和个体权力的平衡。 这两类标准同时与法治的形式要件和实体要件相吻合。正如提出法治思想的第一人亚里士多德认为“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制定良好的法律”，其中第一种意义是法治的形式方面的规定性，它包括法律规范须清晰、公开、适度、可行、非溯及既往，规则之间协调一致，有明确的效力范围和制裁方式，等等。第二种意义是法治的内容方面的规定性，更具有实质性。
　 （二）把握法制现代化的核心是实现人的现代化
　 法治现代化思考的哲学基础是现代人文主义，人文主义是法律产生的基础和变革的强大动因，同时人文主义在法律中的涵量是法治文明和社会进步的重要标志。人文主义的基本要义是：一切以人出发，以人为中心，把人作为理念、行为和制度的主体；所有人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。 《现代化》一文论及的，“人不是法制现代化的手段，人的发展，即人的现代化更有终极意义”，就深刻体现了人文主义精神。
　 （三）摒弃陈腐，大胆移植
　 对于法制现代化实现途径问题，在法学界已达成共识，即法制现代化需要通过继承、移植、改革来实现。但我更认为，对于我国这样的后发现代化国家，大胆进行法律移植，充分享用西方文明成果，无疑是能加快缩短差距、加速现代化进程的最佳选择。虽然郝铁川先生指出过，如何处理中国法制现代化与移植西方法律的关系，已不仅仅是一个坐而论道的认识问题，而是一个即在脚下的实践问题。但这里，我们仍要首先解决观念和思想上的问题。
　 第一，法律移植不等于全盘西化。移植从语源上来自植物学和医学，植物学上的移植指整株植物的移地栽培，是狭义上的移植，医学上的移植可称为广义移植。从医学角度对移植进行分析，更有助于探求其深层含义。在医学上进行器官移植，首先要考察被移植器官是否会被人体排斥。在此意义上，法律移植同样要以供体和受体之间存在某种共同性为前提，所以不会发生简单的照搬的可能。法律移植是在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。 通过一系列如此缜密的过程，有选择地进行移植，不可能产生全盘西化的后果。中国在寻找现代化的同时，完全能抵制西化的一个最具说服力的例子是，佛教没有使中国“印度化”，反而是中国佛教完成了“中国化”。因此，我们大可不必惧怕法律移植，担心被冠以“西化”的帽子。鲁迅先生说得好：虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自己的了。好像吃牛肉一样，决不会吃了牛肉，自己也变成牛肉的。要是如此胆小，那真是脆弱的知识阶级了。
　 第二，法律移植不否认本土化。《现代化》一文对本土化可理解为两个方面，一是在法治现代化的进程中应该走自力更生的道路，充分重视对本土资源的利用，二是对移植来的法律文化使之成为中国化。我更赞同第二层含义。主要由于我国这样一个封建传统根深蒂固的国家，可利用的本土资源不多，同时如果被移植过来的不进行中国化，形移而神不移，势必会“水土不服”，不会达到预期目的，更甚者与之背道而驰，如同西方学者60年代曾试图把西方国家“先进”的法律制度原封不动的移植到发展中国家，最终以失败告终一样。张文显教授也曾提及过，本土化是把外来的法律文明转为本土的，把世界文明转为本土的，使之融入本土之中，成为自己的。
　 （四）发挥国家作用，政府积极推进
　 恩格斯曾明确指出过“国家权力对于经济发展的反作用可能有三种：它可以沿着同一方向起作用，在这种情况下就会发展的比较快；它可以沿着相反的方向起作用，在这种情况下它现在在每个大民族中经历一定的时期就都要遭到崩溃；或者是它可以阻碍经济沿着某些方向走，而推动它沿着另一种方向走，这三种情况归根到底还是归结为前两种情况中的一种”。 我们从中可以获得这样的启示：国家与政府如果沿着法制现代化所要求的方向起作用，就会促进法制现代化的进程。在中国共产党执政的今天，共产党代表先进社会生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向，代表广大人民的根本利益，决定着政府作用的方向，所以《现代化》一文指出，当代中国最有号召力、最有魅力的权威莫过于中国共产党，中国近代以来的历史也证明法制现代化的权威推进要靠中国共产党。
　 党和政府在推进法制现代化过程中，有三点最为重关键。第一是必须守法，依法行政。第二是依法立法，科学立法。德国著名法学家J.W.赫曼曾论及，“如法官坏可产生百倍祸害，法官好可创造百倍幸福。而对于立法者来说，其影响可达到法官的千倍。”第三要特别注意国家主义的障碍力量。吕世伦教授曾对国家主义作过专题论述，他所总结的国家主义的6种内在精神，在我国法律及政治领域都有不同程度的表现，包括重国家、轻社会，重权力、轻权利，重人治、轻法治，重集权、轻分权，重集体、轻个体，重实体、轻程序。他还认为，国家主义在中国走过的是一条重未间断过的一元化发展道路，在几千年漫长的发展途程中，重未受过任何挑战。即使在社会主义制度建立后，国家主义观念也未得到根本性转变，更何况社会主义革命本身也滋生了以权力至上为核心的国家主义观念。但是国家主义所轻视的各个方面都是现代法律必须遵循的重要原则。所以，要正确处理国家和社会的关系，合理分配权利和权力的范围，为我国实现法制现代化扫清最根本障碍。