近现代西方民主、法治与宪政发展及相互关系的梳理
房 震
导 语
民主、法治与宪政,是一些古老而又年轻的命题,它既让人产生精神的向往,也因其内容的庞杂与混乱而让人感到迷惘。人们对它们的谈论已经持续了几千年,然而,对各个概念和它们相互关系的理解依然是歧义丛生。那么,怎样准确地把握它们的涵义及其相互关系,以及怎样通过这些理论的借鉴来建设有中国特色的社会主义民主与法治呢?对这些问题的探讨和研究无疑具有重要的理论价值和现实意义。而对民主、法治与宪政的概念及其相互关系进行原初语境下的审视与梳理更成为对上述问题进行深入探讨的前提性工作。
法治从来都是法学理论的核心问题,而对于民主、法治与宪政之间关系的探讨则是政治学和法学理论的共同课题,它既是一个跨学科的前沿问题,又是当今中国乃至于世界学术界的研究热点。
一、西方民主、法治与宪政的发展脉络及其概念的廓清
(一)民主
民主就像一座雕像,从不同的视角观察就会发现不同的特征,得出不同的结论。民主既是人类社会政治生活抽象的价值理论,又是一种具体的政治制度,还可把民主理解为是一种生活方式。也就是说民主既存在于理论家的理论体系当中,又存在于现实的国家制度实践中,还作为一种信念存在于每个人的头脑当中。即使在同一层面中,每个人对民主的理解也是各不相同的。如果站在一个新的角度,从更高的层次来理解,我认为民主是人类解决自身统治与他人统治之间分裂的一种努力。
民主这一概念发轫于西方,已经历了古代、近代和当代三个历史阶段。古代民主指古希腊的城邦民主制,特点是人民直接参政,遵循多数原则,自主决定城邦命运,因此也被称作直接民主。近代民主萌芽于17、18世纪的启蒙运动,确立于英、法、美等相继建立的资本主义国家。由于已经不具备古代民主的现实条件,近代民主理论思想家提出了代议制这一新的理论设想,新兴资产阶级相继实践了代议制民主的理论,建立了各具特色的资本主义民主国家。这种民主也被称为间接民主、代议制民主或古典民主。
古典民主有两大流派。一支以卢梭为理论代表。虽然他的理论充满了革命激情,但只是在反封建专制和建立资本主义制度体系的过程中昙花一现,在大多数时间里只能作为一种批判性的理想而存在。西方从近代开始的主流民主理论是自洛克以降的自由主义民主理论。当代西方民主理论仍以自由主义民主为主流,此外,“经过政治学行为主义革命的洗礼,民主政治理论日益朝着经验实证的方向发展,由于着眼于现实民主制度运作过程的描述和解释,民主的纵向权力结构逐渐成为分析的对象,形成了精英民主论与多元民主论并立的格局。” 精英民主论以熊彼特为代表,对古典民主理论进行了批判和全方位的改造。民主从人们追求平等、实现自我统治的理想转变为选择统治者的冷冰冰的现实,民主被看成只是一种有利于精英统治者上台的机制或程序。“民主方法是为达到政治决定的一种制度上的安排,在这种安排中,某些人通过竞取人民选票而得到作出决定的权力。” 多元民主论以罗伯特·达尔为代表,强调社会团体在民主政治当中的重要作用,以团体间的竞争形成多元的权利中心,最终实现“多重少数人统治。”
民主的经典定义是人民的统治。有的学者认为当代西方对民主理论的争论重点已经从“人民”和“统治”自身转为探讨“人民”和“统治”之间的关系。“强调人民对于民主的意义的理论被称为‘实质民主论’。强调统治的理论被称为‘程序民主论’。实质民主论认为宪政问题是民主的核心。宪政民主是实现个人权利的根本途径。程序民主论则强调参与民主。民主政治的核心是人民的参与过程。”
透过民主漫长的历史和种类繁多的理论流派,从哲学的高度来看,我们会发现民主事实上是人类解决自身统治与他人统治之间分裂的一种努力。“民主的悖论就在于政府虽然是个人的工具,但由于个人组成的社会却对个人的权利构成威胁。” 实现完全自治无疑是人类社会发展的最高理想,但在迄今为止的历史长河中却从未达到过这种状态。因为人类的自我统治总是要借助公共权力的力量,而公共权力天然的具有奴役他人的倾向,存在着异化的可能,并最终打破人类自治的幻想,使人类接受事实上的他人统治。民主是人类尝试解决这一自身发展悖论的重要手段。正是由于意识到了人类自治的理想需要权力的协助,而权力又是一把双刃剑,使用不当会适得其反,所以民主理论设想由人民自己行使这种权力。古代民主通过简单多数规则使公共权力总是掌握在大多数人手中;近代民主通过代议制度使公共权力体现民意;现代民主则通过扩大参与、分散权力中心来达到控制公共权力的目的。
(二)法治
法治是一个综合概念,有的学者就把法治解释为是一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。 事实上,法治也象民主一样,既可以从理念的层面来理解,也可以从制度的层面来理解,还可以把它理解为一种生活方式。“作为人的一种生存式样与生活方式,作为人的一种秩序性追求的制度安排,法治也反映并体现着现实的人自身的审美旨趣与美学意境。”
法治这一概念也具有悠久的历史,同样可以上溯到古希腊。亚里士多德被公认为法治理论的鼻祖,他对法治下的定义“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 已成为经典,后世的法治理论基本都是在这一框架内展开的。但古代的法治和近代的法治是有很大区别的。在古希腊人那里,法治并不是终极价值,它只是实现城邦公共的善的手段,体现的是一种整体主义价值观。在亚里士多德的法治观念里就隐藏着最高和最低两个目标。“最高目标就是一种善治或说正义的统治……通过法治,城邦国家的公民群体和公民个人,无论是作为法律的制定者还是法律的遵守者,可以使自己的政治活动具有价值意义,实现自己在道德方面的升华,成为善或正义的体现者……而最低目标则就是城邦或任何政体必须依规则办事,不允许统治者的任意行为。”
近代法治建基于个体主义价值观,虽然它的目标之一依然是公共权力依规则办事,但终极价值已不再是公共的正义,而是个人自由的实现。从这里我们可以看出,虽说法治总是要体现当时社会的终极关怀,最终目标是要实现特定时期社会的价值需求(如古代社会通过法治要实现公共的善;近代社会则要通过法治实现个人的自由),但法治自身并不具有终极的价值目标,因此要给法治下一个普适性的定义就要把它从不同时代的社会价值观念当中剥离出来,找到它自身具有的不变的本质。我认为法治是人类试图解决感性与理性之间分裂的一种手段。这里的感性是和理性相对应的人类在作出判断时由于缺乏缜密思考或依赖个人智慧而造成的短视等非理性因素,既可以指利用个人智识而不是用社会演化出来的规则来指导个人的行动,也可以指依据即时多数的意见来作出判断。人类理解现实世界需要理性的指引,但人类的理性又“不足以使我们充分理解现实世界中各种具体细节所具有的全部涵义” ,人们总是被眼前的利益和表面上的智慧所蒙蔽,在试图运用理性解决问题时却常常陷入非理性的困境。法治就是人类弥合这种分裂的有效工具。法治用法律来代替即时多数人的统治,其潜在的依据就是利用体现人类智慧累积过程的制度理性来帮助人类作出尽量符合理性要求的判断。
(三)宪政
宪政这一概念却是伴随着近代资产阶级革命而出现的。 事实上,宪政最早产生于英国,是英国贵族和城市资产阶级在同王权的斗争中逐步确立的。“英国从中世纪的《自由大宪章》开始,就由于贵族与王权的对立、冲突而开创了英国自由的传统,这样一种传统随着近代资本主义的发展,中产阶级的兴起,冲突转变为贵族、国王与中产阶级、国会的对立,十七世纪的英国革命以光荣革命成功实现君主制与宪政的调和,传统政治形式与现代政治精神的结合而告终。” 哈佛大学教授、肯尼迪政府学院学术院长Fred Schauer认为,“回答什么是宪政的问题实际上是要回答一种深刻的法律理论。宪政不是一部成文宪法,理解宪政的更恰当的方式是将宪法视为一整套牢固的惯例。” 宪政是西方限制公共权力、保护个人自由的一种传统,最初表现为以根本法的形式来限制王权。此后,宪政随美国第一部宪法以成文宪法的形式固定下来,成为限制公共权力的有力工具,并被大多数西方国家仿效。
宪政本质上是人类解决公共权力异化问题的一种努力。公共权力是以体现全体公民的意志并为公民服务作为合法性基础的,但在实践中却必然要由少数人来具体行使这种权力。这些少数人在多大程度上能够体现全体公民的意志值得怀疑,正是出于对人类理性与道德的双重不信任,“宪政主义的目标一直是限制政府的权力,阻止一切专断的政治行为。” 宪政在产生之初是通过立法权限制行政权力,具体体现为以一部具有最高效力的宪法性文件规定行政权力的行使范围;随后扩展到了针对包括立法权在内的所有公共权力,具体体现为三权分立和违宪审查的制度设计。
近现代的民主、法治与宪政都是在资产阶级革命过程中确立的。这三个概念都是围绕着自然法的天赋人权和社会契约理论而展开的,要解决的是人类社会所固有的个体存在与社会存在或自然属性与社会属性之间的矛盾问题,具体化为三权分立、代议制政府、宪法政治等权力组成、运行及监督形式。即使不考虑当代社会这三个概念的泛化问题,在近代资本主义社会建立之初,这三个概念也是紧密结合在一起的,互相作为对方的重要原则而存在。但通过上文对这三个概念发展脉络的梳理我们会发现它们又都有各自的源头和发展线索。而要分辨这三个互相纠缠在一起的概念的关系,首先就要从它们原初意义上来理解,也就是先把它们从具体的语境中抽提出来进行分析,然后再放入当时的整体环境中来理解它们的相互关系。
二、民主、法治与宪政之间的关系
如前所述,民主是人类对自治与他治分裂的一种补救手段。民主试图通过多数人的统治即人民自己掌握权力来达到自治的目的,但在现实中总是无法避免权力的滥用,无论是在直接民主的多数人直接行使权力还是在代议制民主的事实上少数人行使权力的情况下,因此总是面临他治的尴尬局面。事实上,人类从拥有权力的那一天起就失去了对它的控制,因为民主在尝试解决一个悖论的同时又陷入了另一个悖论当中。
法治用非人格化权威取代人格化权威的办法来弥补人类感性与理性之间的分裂。法治不相信即时多数人的意见就是正确的,认为体现制度理性的法律才是权力的最终合法性来源,因此把权力纳入法律的轨道,这正是对民主缺陷的一种补救。法治所体现出的制度理性可以弥补民主的短视对人类长期利益的损害。具体体现为法律的统治,即法律对权力滥用、误用可能性的制约。法治的首要意义也是最大功能就是“把权力与法律的关系置于一种新的格局,法律不但得到权力的有效支持,而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥着制约的作用。” 因此,民主与法治因权力的存在而联系在了一起。民主与法治都从各自的角度赋予了权力的合法性来源,民主求助于多数人的同意,法治肯定非人格化权威的力量。“民主和法治可以被看作是克服国家与社会之间的矛盾的两种不同的方法。国家的建立对社会来说是必要的,但是它也代表着一种威胁。法治是要约束国家的权力,而民主则是要在行使国家权力的过程中动员社会。” 也就是说,民主想有效的行使权力,法治想限制权力的滥用,在此意义上,民主与法治是冲突的,不是法治缚住民主这匹脱缰野马就是民主击碎法治的幻想。另一方面,虽说民主可以没有法治而单独存在,但失去法治规范的民主最终不是变成多数人的暴政就是走向其反面--专制。而体现制度理性的法治作为一种规则同样不能离开民主的支撑,只有经过民主产生的权力才有可能受到法治的约束,对于专制权力来说是没有法治存在的空间的。
宪政天生就是与权力作对的。宪政的本质是为解决公共权力的异化问题,也就是防止权力的滥用,在这一点上它和法治有着共通之处。宪政与法治都和纯粹的民主发生冲突,都是对民主的限制。“有些理论家担心宪法上的约束会窒息民主。而另一些人则害怕宪法之堤会被民主的洪流冲决。尽管双方各持己见,但都一致认为在宪政与民主之间存在着深层的不可调和的张力。” 同时,宪政对抗的是一切权力,包括披着合法外衣、遵守法律程序并充分民主了的权力。正如沃尔特·墨菲教授所说,“在规范层次上,宪政理论家否认程序的首要地位……会拒绝一个侵犯人类尊严的法律的合法性,即使这个法律是由一个立法机关通过正当的程序以压倒多数通过的,即使这个立法机关是经过自由选举,经过充分公开的论辩而产生的。”
宪政虽和民主发生冲突,但它并不是反民主的。宪政对权力的限制只是由于“宪政理论家们比民主理论家们对于人类的本性更为悲观。他们一直关心的,并为之困扰的,是人类徇私和滥权的嗜好。” 宪政对民主的这种限制降低了权力异化的可能性,没有宪政的制度化限制,人民的政府也可能堕落成一小部分人的政府。因此,宪政也可以说是对民主理想的一种保护。
总之,宪政是在同意民主对于人类自治理想追求的前提下来限制民主的,它们之间并没有根本的冲突。“宪政主义试图通过降低政治的赌注来限制自由和尊严所面临的风险。民主理论则试图通过直接或者间接地促进政府程序中的参与来限制这种风险。这两个理论之间的基本区别不是对于人类的尊严和自治的重要性的争论,而是如何最好地表达和保护这两个基本价值的争论。”
法治与宪政之间的关系最为密切。“法治与宪政分享共同的价值基础,这就是自然法的正义观与价值论。法治与宪政都以保障基本人权为根本原则。” 由于宪政是以宪法为基础的,因此它也体现出制度理性的特征。哈耶克就是在这个意义上来理解宪政的。“宪政体制并不意味着要对人民的意志加以绝对的限制,而只是要将即时的目标从属于或服务于长期的目标而已。实际上,这意味着人们必须根据前此的某个多数早已确立的一般性原则,对即时多数(temporary majority)为了实现特定目标而可资运用的手段加以限制。” 如果仅做这种理解,宪政就会和法治重合,也就失去了独立存在的价值。如果从逻辑上分析,法治与宪政似乎可以合二为一,因为宪政以宪法来限制权力,而宪法又是实现法治理想最重要的手段,这样看来,宪政应该是法治的一种现实形态。但事实上,宪政是具有自身独特发展脉络的一个概念。宪政自身包含着两个要素,其一是制度理性,其二是分权制衡,二者都服务于限制权力这一根本目的。制度理性是宪政与法治的共同特征,分权才是宪政的核心要素,也是它的独特贡献。法治与宪政都是对权力的限制,法治通过新权威的设立,从权力的来源和程序限制权力,宪政通过分散权力中心的办法,以权力制约权力,从权力的行使范围来限制权力的滥用。
近现代西方社会所确立的民主、法治与宪政理论和实践都是建立在理性主义与科学主义的哲学基础之上的,以人民的意志和法律的力量来代替上帝作为人类社会的最高主宰并以此论证公共权力的合法性,其本质都是要以人类的智慧解决人类社会自身发展当中遇到的难题。但人类的智慧是有限的,同时人性也是有缺陷的,这就导致了每一种理论都有其自身无法弥补的缺陷,都不足以单独建构人类社会的政治领域,即使是尽量综合各种理论的优点也仍然不能彻底解决所有问题,仍然会在达到某种目的的同时不得不放弃对某些价值的追求。而对何种目的为首要,哪种价值是次要又会由不同的民族、文化传统和心理特征而产生不同的理解,由此也必然会形成不同的政治和法律理念与架构。因此要想对民主、法治与宪政三者之间的关系进行深入理解就必须融入其产生与发展的语境当中,探询它们背后所蕴涵的价值基础和终极目标。
三、近代西方民主、法治与宪政三者关系的多维审视
(一)民主、法治与宪政各自背后的理论预设
民主、法治与宪政之间为什么会有这些不同呢?它们之间冲突的原因是什么?考察它们隐含的前提预设和对人性的假定可能会有所帮助。法治背后隐含的是一种消极的政治观。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律中专横权力之恶的危险降到最低程度。换句话说,在法治的使命中,止恶要多于扬善。而法律所要避免恶只能是法律本身所造成的恶。可见在止恶的方式上,法治采用的是守株待兔,而非主动出击的战略。法治的理想是基于对人性,尤其是对掌权者的本性所作的悲观、消极的假设。法治社会的预设是对于掌权者的不信任。” 同时,宪政理论也隐含着对于人类本性的悲观预设。也就是说,法治与宪政对人性的态度都不是很乐观。一方面认为人性是恶的,另一方面认为人的理性是有限的。因此它们都持一种消极的政治观,即不承认善与恶可以彻底分离,完全否认全恶走向全善的可能性,因此主张防恶政治,注重设防的艺术。法治与宪政都不对任何统治者寄予丝毫幻想,所以它们内含的是消极的政治观。
纯粹民主内含的是积极的自由观。如弗朗西斯·西阶尔斯特德认为“法治和民主分别对应于两种政治观,即认为自由依赖于约束权威的消极自由观和认为自由依赖于行使权力的积极自由观。” 民主并不否认人性是有缺陷的,人性既有恶的成分,同时也是有限理性的。但它强调的是个人统治产生的恶和个人智慧的有限性,而多数人的统治既是对这种恶的有效控制,又是弥补个人缺陷的有效手段。因此民主理论的前提是相信集体的智慧要大于个人的智慧,多数人的意志代表社会的正义。也正因如此民主自身内含着两种危险的倾向,一方面因其整体主义的价值观而在价值判断上认为多数人代表社会正义从而忽视少数人的权利,导致多数人的暴政。另一方面由于强调集体智慧高于个人智慧而压制了真理的首创性,也无法避免集体无理性的风险。
总之,民主、法治与宪政都内含着对人性缺陷的假定,同时它们对人性的不同理解和由此产生的不同的理论预设是三者之间矛盾的一个重要原因。但正如卡尔·波普尔所说:“事实上,我们想不到有什么事情是不能靠诉诸某些‘人性’的癖好而得到动听的解释的。但是,一种可以解释一切可能发生的事情的方法,碰巧可能正是什么也解释不了。” 因此要想理解三者之间的关系,就需要考察它们的哲学基础和社会基础。
(二)民主、法治与宪政存在和结合的哲学与社会基础
贡斯当把自由分为古代自由与现代自由,并认为古代人生活内容主要是公共生活,那时的自由是一种古代自由。而现代人更重视私人生活空间,追求的是现代自由。伯林进一步把这两种自由概括为积极自由与消极自由。事实上,这两种自由并不是完全按照时间划分的,它们分别代表了西方世界两种不同的文化传统和哲学思潮。其一是发端于古希腊、罗马的理性主义传统,经过法兰西启蒙运动的洗礼,最终在一些国家当中扎下了根。这就是积极自由的传统。其二为起源于古希伯莱宗教,发展于中世纪基督教,壮大于苏格兰启蒙运动,并被大多数西方国家奉为信条的消极自由的思想传统。两种传统并存于西方世界,地位却不相同。古希腊和罗马时期是积极自由占据主导地位,而自近代以来却是消极自由成为主流。民主起源于积极自由的文化传统。民主的目的是实现公民参与政治生活的自由和平等,却并不必然会导致个人自由的实现。民主与自由之间的关系有时也很紧张,因为民主理论意味着多数人的统治,彻底的民主往往会导致多数人的暴政,从而侵犯少数人的自由。此外,和自由相比,民主理论内含着平等的价值诉求,而平等一旦过了头,就会侵犯自由。
而近代法治与宪政则是立基于消极自由,美国政治思想史权威佛德烈克(Carl. J. Friedrich)教授就曾强调:“西方的自由宪政,从头到尾就是以基督教为其主要思想背景。” 而基督教人性观中的“幽暗意识”则在推动西方消极自由主义传统的过程中发挥了重要作用。
因此,不同的哲学基础才是民主、法治与宪政发生冲突的更深层次的原因。既然奠基于不同人性基础和价值观念的法治与民主、宪政与民主之间的关系都很紧张,那么又是什么原因让它们紧紧地联系在一起呢?要回答这些问题就必须要融入这些概念产生和发展的语境当中去。
如前所述,近现代的西方主流思想就是实现个人的消极自由。而起源于古希伯莱宗教、并被基督教所继承的“幽暗意识”早在中世纪就对民主传统产生了潜移默化的影响,为民主的改造做好了铺垫。另一方面,民主也有和自由一致的一面,毕竟反抗专制、实现自由是近代民主的出发点,因此资产阶级在革命时期充分利用了民主要求政治自由和平等的革命精神来对抗专制统治。但由于资产阶级的最终目的是要实现公民个人的消极自由,这种自由不允许任何人侵犯,哪怕是多数人。因此,民主在一开始就被套上了两道枷锁——法治与宪政,民主被改造为宪政民主,实现了积极自由与消极自由的融合。现代自由主义正是通过法治与宪政化分出公民个人相对于国家公共权力的自由空间来修正或限制民主的,从而使民主成为自由主义民主。正因为这样,现代西方民主与法治、宪政才有了真正的共同话语,即维护公民个人自由或权利的实现,保护私人空间不受公共权利的侵犯,事实上也就是对公民消极自由的保护。也正是法治与宪政的限制才使民主从革命的理想主义转变为现实的实用主义。从这个角度来说,法治与宪政不仅是对民主限制,同时也是一种保护与促进。因此,可以说,近现代西方民主、法治与宪政的共同哲学基础和共同目的是个人自由的实现。相对于民主而言,法治与宪政是手段,但相对于自由而言,民主、法治与宪政都是手段。只有在自由主义的语境当中我们才能理解三者结合的原因。
自由主义对民主的这种改造在价值观层面上就体现为个体主义价值观对群体主义价值观的改造,“民主政治不再被看作直接实行人民主权的共同体的社会生活本身,其目的只是推进或达到个别地参与集体事业的个人的分散的目的。” 但这绝不意味着群体本位价值观就失去了存在的意义。因为人既是个体的存在又是社会的存在,“对任何一种价值的强调突破了应有的限度乃至达到极致,都可能使另一种价值失去存在的余地。协调两类价值,使之保持必要的紧张关系,是一种理想的状态。” 因此,近代民主自身蕴涵着个体主义与群体主义两种价值观的冲突。也就是说,自由主义对民主的这种改造也是有限的。此外,宪政在限制了纯粹民主可能出现的多数人暴政的同时也遇到了自身的合法性问题,即如何证明一种阻挠多数人意志的制度是正当的?而“民主理论家们对于授权给不对人民负责的机构,让它们决定这些价值的范围心存疑虑。” 因此,在自由宪政与民主之间保持一种张力就成为必然。
民主、法治与宪政的近代结合无疑还有着社会经济基础。民主、法治与宪政都是社会上层建筑的组成部分,它们都植根于一定的社会物质生活条件,商品经济的内在要求才是三者存在乃至于结合的根本原因。商品经济的内部蕴涵了民主、法治与宪政产生和发展的基因,因为它是自由、自主、平等、竞争的经济。“流通中发展起来的交换价值过程,不但看重自由和平等,而且自由和平等是它的产物;它是自由和平等的现实基础;作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西,自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。” 也就是说,政治上的和法律上的民主、自由和平等都不过是商品经济民主、自由和平等的反映和表现而已。
四、现代西方民主、法治与宪政自身发展及相互关系的新变化
随着资本主义国家进入了相对平稳的发展阶段,民主、法治与宪政等理论也由为革命摇旗呐喊的进步思想变为为资产阶级保驾护航的保守思想。这三种理论在现代社会的发展总体上有两个趋势。第一个趋势是三者都脱下了神圣的外衣,向现实靠拢,既对现实世界进行了合理的解释,又更加具有可操作性。
现代民主有以下两方面主要特征。一方面是对间接民主理论的完善,表现在直接民主因素的增长与扩大;利益集团对直接民主的补充;新闻舆论作用的增加。同时现代民主已经形成了比较健全的四大机制:参与机制,竞争机制,制衡机制,法治机制。另一方面,代议制民主日益暴露出其弊端,人民选出的不是自己的代表,而是带着民主面具的独裁者。面对这种现实,各派思想家纷纷提出了自己的观点。精英民主和多元民主抛弃了民主的理想,以现实为依据来修正民主理论。新自由主义、保守主义、社群主义、民主社会主义和西方马克思主义也都提出了各自对民主理论的修正意见。
随着社会生活的发展,人们对法治的理解也有了新的发展,总的趋势是把法治的理想转化为现实,具体体现为一系列法治原则的确立。如“《德里宣言》集中了各国法学家对于法治的一般看法,权威性地总结了三条原则:1.根据法治原则,立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持人类尊严的各种条件。2.法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。3.司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。” 此外,《牛津法律大词典》和《布莱克法律词典》都把法治解释为某些原则。当代法学家富勒、莱兹和菲尼斯等人各自都提出了法治的八条原则, 他们对法治理解的共同特点是把法治分为广义和狭义两种,重点探讨狭义的解释,也就是法治的形式合理性,而法治所追求的实质正义则作为一种不证自明的前提蕴涵在其中了。对于法治形式合理性的强调并不意味着对于实质合理性的忽视,西方法治理论的最新发展恰恰是在形式法治中注入实质法治的因素,以弥补形式法治的不足之处,并适应西方社会随着垄断的逐步加深所引起的经济运行方式的变化、政府职能的转变以及民主的深入发展等新的形势。
宪政也从古典宪政发展到新宪政论。埃尔金认为:宪政分为古典和现代两个阶段。“在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政治权力的行使。因此古典的宪政思想传统上关注于最大限度的‘保护社会成员彼此不受侵害……同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度’……它的目标就是‘避免暴政’。” 因此“古典理论家们的关键问题是表明为什么任何关于无限制统制权的主张都是站不住脚的和怎样才能实现对统治者的限制。” 一些当代理论家则意识到了古典宪政理论的缺陷,“古典理论家们可以合理的认为立法机关制定法律不是持续不断的,因而认为限制政府的主要问题在于其他方面。” 而现实却是少数人在利用不断制订出的法律和大量存在的自由裁量权来滥用权力。因此,布坎南、哈耶克这些现代学者对传统理论进行了重新阐述,并将关注的焦点放在法律和立法方面。
林德布洛姆和达尔等人则超越了古典宪政论用正规形式限制权力滥用的手段,把“重点转移到控制权力的非正式手段,这些非正式手段可能失败的方式以及可能改善它们的方法。” 此外还有一整套基于功利主义传统的福利经济宪政思想。总之,由于公共权力已经超越了最初划定的界限,对个人自由的保护难度更大也更为迫切了。因此,宪政理论巳由划分政治与社会两大空间来制约权力的简单设想发展为综合考察政治、经济、社会、组织等各要素,通过法律、社会各方面力量来动态地控制政治领域向市民生活领域渗透的程度和范围的新宪政论。
产生以上这些变化的原因是多方面的。一方面是因为资产阶级在取得革命胜利后由进步转为保守,充满革命激情的自然法已经无法满足论证与巩固资产阶级政权的现实需要,因此实证主义哲学成为了主流思潮。在实证主义的影响下,新时期的民主、法治与宪政思想不再把实现某种理想作为目标,而是把重心放在对现存制度的解释与完善上面。如精英民主和多元民主都对民主进行了重新定义,民主不再是人民对自己的统治,而是一个如何选择和制约统治者的过程。而对法治的研究重心已经转到了形式合理性方面。
另一方面,自由主义虽是主流思想,但在其发展过程中不断受到来自理论与现实的各方挑战。如功利主义、福利主义和社群主义,或者从其内部或者从其对立面指出了它的理论缺陷和现实问题,迫使自由主义对自身进行了修正。如新自由主义在经历了凯恩斯主义的冲击后,虽然重新强调个人权利相对于集体利益的优先性,但也对个人自由进行了必要的限制。对公共权力的作用也有了重新的认识,国家虽然依旧是一种“必要的恶”,但它应该在实现个人自由方面发挥更大的作用(对此在自由主义阵营内部也有分歧)。这些都导致了法治与宪政理论与观念的转变。
当然最根本的原因是资本主义社会由自由竞争阶段发展到了垄断阶段,资本主义社会的固有矛盾随着社会经济的发展日渐突出。以上所列举的原因也都是这种深层原因的表现。
第二个趋势是民主、法治与宪政三者相互融合,更加紧密地结合在一起。
前文在分析三者之间关系时曾把民主、法治与宪政看作是相互独立、具有各自的起源、发展脉络及本质属性的概念,这样做对于厘清三者之间的关系是很必要的。但当把它们融入具体历史环境中我们就会发现,事实上,民主、法治与宪政从近代资产阶级革命开始就互相依靠,互为基础了。三者都建立在共同的哲学基础之上,服务于共同的目的,体现着共同的价值需求。而到了现代社会,这三个概念则进一步泛化,已经到了你中有我、我中有你、无法分割的程度了。如有人认为宪政中包含了民主、法治的因素。“宪政这一概念,包含三个要素,即:民主、法治、人权。民主是宪政的基础,法治是它的重要条件,人权保障则是宪政的目的。” 也有学者发掘出法治的现代内涵:“法治既是一个内容丰富的概念,也是一种价值取向明显的意识形态……是一个融汇多重意义的综合观念,是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。” 还有人认为现代民主与法治难分彼此。“在现代社会,民主与法治总是紧密结合,水乳交融,不可剥离的,二者共同组构出政治文明的丰富内容……不仅法治必然内含民主,以政治民主性为其本质特征;而且民主必然要求法治,必须上升为法治,即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展,法治是政治制度的优化形式。”
总之,当代的民主、法治与宪政互相作为对方的原则和特征之一已经紧密地结合在一起了。而在这些概念泛化的时代,从概念自身发展脉络的角度对它们进行甄别为我们更好地理解它们之间的关系打下了一定的基础。对西方民主、法治与宪政理论的研究最终目的是要为我们中国的社会主义现代化建设服务的。西方最早系统地提出并实践了民主、法治与宪政等理论,并在几百年的实践当中不断丰富和发展了这些理论,在批判和揭露其资产阶级本质和虚伪性的同时,也有许多经验值得我们借鉴,尤其是对于我们跨越了资本主义阶段直接进入社会主义的国家来说。通过以上的梳理,结合中国的国情和传统,我们可以得出一些有益的启示。
西方近现代民主、法治与宪政理论的建立是有着经济、政治、文化、传统、哲学等基础的,这些因素都在期间发挥了一定的作用。事实上,西方近现代民主、法治与宪政理论是整个西方社会由前现代社会向现代社会转型在政治和法律领域的表现,也就是说是一个系统工程的组成部分。这其中,世俗的人取代上帝成为自身的主人既是社会转型的成果又是其主要的推动力量,正是由于人的重新发现才使理性和科学的精神代替了神的力量成为建构人类社会的基础,并由此推论出近现代社会的民主、法治与宪政等政治和法律结构。“从笛卡儿起,贯串着整个启蒙运动及其后继者,所有关于现代性的理论话语都推崇理性,把它视为知识与社会进步的源泉,视为真理之所在和系统性知识之基础。人们深信理性有能力发现适当的理论与实践规范,依据这些规范,思想体系和行动体系就会建立,社会就会得到重建。这种启蒙运动的设计也在美国、法国以及其他一些国家的民主革命中发挥了作用,这些革命旨在推翻封建社会,建立一种体现理性和社会进步的、公正平等的社会秩序。”
相比之下,中国社会从来没有形成过类似西方的宗教传统,“中国文化的精神基础是伦理(特别是儒家伦理)不是宗教(至少不是正规的、有组织的那一类宗教)。” 但这并不意味着中国人就不追求“超道德的价值”,冯友兰先生就认为“对超乎现世的追求是人类先天的欲望之一,中国人并不是这条规律的例外。他们不大关心宗教,是因为他们极其关心哲学。他们不是宗教的,因为他们都是哲学的。他们在哲学里满足了他们对超乎现世的追求。他们也在哲学里表达了、欣赏了超道德价值,而按照哲学去生活,也就体验了这些超道德价值。” 李泽厚先生认为,孔子作为中国传统思想的鼻祖,“没有把人的情感心理引导到外在的崇拜对象或神秘世界,而是把它消溶满足在以亲子关系为核心的人与人的世间关系中,使构成宗教三要素观念、情感和仪式统统环绕和沉浸在这一世俗伦理和日常心理的统一体中,而不必去建立另外的神学信仰大厦。” 这也就是说,中国不存在一个把人从神的束缚中解放出来的过程。但为什么中国没有率先向现代社会转变呢?这是因为虽然中国人从古代就受到理性力量的支配,但这种理性不同于西方近现代社会的工具理性,李泽厚先生把它概括为是一种“实用理性”。这种理性有其积极的一面,“不是用某种神秘的热狂而是用冷静的、现实的、合理的态度来解说和对待事务和传统;不是禁欲或纵欲式地扼杀或放任情感欲望,而是用理知来引导、满足、节制情欲……不需要上帝的命令,不盲目服从非理性的权威,却仍然可以拯救世界(人道主义)和自我完成(个体人格和使命感);不厌弃人世,也不自我屈辱、以德报怨,一切都放在实用的理性天平上加以衡量和处理。” 但也正由于它这种极端重视现实实用的特点,使它轻视了对于抽象的思辩哲学的探讨。马克思·韦伯认为缺乏对形而上学和理论思辩的关心是导致中国社会在近代以来科技衰落和社会发展缓慢的原因之一。因为“在儒学的思想体系里,没有西方宗教中出现的种种形而上学的假设,儒学也根本不关心现世与超越者的紧张对立,这就决定了儒学对现世的既定秩序、人事兴废所采取的现实主义立场,以肯定和乐观的态度调节人与世界的关系,去适应现实,而不是去驾驭现实和改造现实。”
既然中国不具备产生西方资本主义文明的理性主义传统,我们也就不可能把产生于西方理性主义精神基础之上的民主、法治与宪政等政治、法律制度照搬过来。事实上,资本主义的工具理性并非完美无缺,西方后现代主义对现代性的反叛其本质就是以非理性颠覆理性传统。“现代理论……因为试图找出知识的基础,因为它对普遍化和总体化的追求,因为它傲慢地宣称能够提供绝对真理,以及因为它的被认为是虚妄骗人的理性主义,而受到了(后现代理论的)批评。” 韦伯虽然最先提出工具理性并论证了其对于建立现代资本主义社会具有特殊的重要作用,但当他在考察西方理性精神在现代社会的发展时也对其发展前景作出了悲观的预测。 因此,盲目推崇西方的民主、法治与宪政等理论以至于主张全盘西化的观点是站不住脚的。中国只能是立足于传统,借鉴西方理论的优点,克服其缺点,创造出具有自身特色同时又体现出世界文明发展趋势的民主、法治与宪政等政治、法律制度。此外,如前文所述,西方的民主、法治与宪政等理论无不以自由主义为其核心,一切制度设计的目的都是为了个人消极自由的实现。当然这不等于说西方理论就不考虑整体利益,他们遵循的是一条从个人出发最终达致整体的线路,这种思路最明显的体现在亚当·斯密的经济学理论当中,即只有以个人利益为出发点和直接目的才能最终实现整体利益的最大化。
与西方的自由主义传统不同的是,中国从古代的“不患寡而患不均”到现代的社会主义集体所有制都充满了对平等的渴望,重视集体与西方的个体主义本位形成了鲜明的对照。集体本位并不是不顾个人利益,它遵循的是和西方相反的发展线路,即从集体出发最终达致个人利益的实现。这两种发展思路都兼顾了集体与个人的利益,都能达到人类平等与自由的目的,本无所谓优劣,但由于早期的社会主义国家片面的强调了集体利益的至上性,忽视甚至压抑了个人的创造力,并追求一种绝对意义上的平等,最终导致不但个人利益受损,就连集体利益也没实现最大化,所以给人们留下了一个不成功的印象。事实上,个人与集体的矛盾只是人类社会诸多矛盾的一种。“人类存在的矛盾性,从根本上说,是人的‘自在性’或‘自然性’与人的‘自为性’或‘自觉性’的矛盾。这种根本性的矛盾,构成了思维与存在、主观与客观、主体与客体、感性与理性、小我与大我、理想与现实、自由与必然的无限丰富的矛盾关系……‘小我’与‘大我’的矛盾,首先是构成了人与社会之间的‘社会正义与个人利益’之间的矛盾。” 只要从自然当中生成的人类不满足于自然规律的束缚而去尝试改造自然和超越自然,那么人类存在的矛盾性就无法避免,由此造成的个人与集体的矛盾也会在人类社会的发展过程中矛盾的存在着,并成为社会发展的推动力之一。因此,个人本位与社会本位的发展思路都要面对个人与集体的矛盾存在,他们都只是克服这种矛盾的方法之一,都能发挥一定的作用又都无力彻底解决问题。西方社会由于过分强调个人的优先地位而在发展过程中暴露出很多问题就是明证。所以,只要摆正集体与个人的位置,不过分强调某一方面,由集体到个人的发展思路也是可行的。另外,从社会主义国家的性质来看,我们也必须要优先考虑集体利益,并充分重视社会平等问题。因此,无论从中国传统还是从现实考虑,我们都没必要盲目学习西方的理论和照搬西方的政治、法律制度,我们完全可以走出一条自主创新的道路。
最后需要说明的是,本文对民主、法治与宪政之间关系的研究只是从某个角度出发所进行的探讨,并且只是对于西方的主流理论进行了概括性的梳理,并没有形成什么最终的结论。诚如马茨所说“所谓结论,就是你懒得继续思考下去的地方。” 对民主、法治与宪政之间关系的探讨才刚刚开始,还有无穷的线索和全新的领域有待于进一步深入研究,如后现代主义哲学对当代西方民主、法治与宪政各自产生的影响及由此而发生的三者相互关系的新变化;在建设有中国特色社会主义的道路上,如何正确处理民主、法治与宪政之间的关系,在此过程中如何看待传统文化及本土资源所发挥的作用等等问题。