关于中西法律文化的几点比较研究

那淑伟

　 导 语

　 法律文化是法律制度与行为的精神因素，是理解法律制度与法律行为的关键。在学界里，人们为了研究的必要，对法律文化作出各种类型划分，其中，中西法律文化是一个最基本的划分。随着全球化时代的来临，文化的交流变得更为频繁与广泛。而没有比较就意味着没有相互的吸收与借鉴，就更难发展与升华。因此，中西法律文化的比较研究为中国传统法律文化的发展提供了最广阔的天地。在比较中实现法律文化的现代化，这既是一个理论问题，也是一个重大的现实问题 “文化”作为一个学术范畴，在西方学界不足二百年。正如人们对“文化”的理解很不一样，法学界对“法律文化”也众说纷纭，其定义多达20余种，笔者赞同张文显先生的观点，“法律文化在广义上可以说明法是一种文化现象，是社会生活实践（包括生产斗争、阶级斗争、科学实验等实践在内）的产物，是人性（包括人的阶级性和社会性在内）的实现及对象化，也是法律自身的一种进化过程。法律文化在狭义上可以说明法律现象的内核——法律文化是‘法律中的文化’——法律文化是法律现象中的精神部分，即历史进程中积累下来并不断创新的群体性法律认知、价值体系、心理态势和行为模式。” 我们通过对中西法律文化的比较研究，能更深入的认知和把握中西法律现象的异同及其深层结构的差异，强化法学的参与意识，推动我国传统法律文化的现代化，外来法律文化的中国化。同时，中西法律文化比较研究也有助于中外法学界的学术交流，促进各国法律文化的交融与调适，推动先进法律的社会化、大众化和实践化，进而推动我国社会主义民主法治的进程。
　 中西法律文化差异的核心是法观念的不同，本文试图从几对重大的法观念入手，探讨中西法律文化的根本性差别。

　 一、中西关于法的语源之异与语义之别

　 中国古代，法、刑、律不分，“刑，法也”，“律，法也”（见《尔雅.释诂》）。“法”字，古汉语写作“?”，《说文解字》解释：“?，刑也，平之如水，从水；?，所以触不直者去之，从去。” 蔡枢衡先生认为，“?”是把罪者置于水上，随流漂去，其意相当于驱逐，是当时的一种审判方式。笔者赞同这一理解，?即獬豸，传说是形状似羊的独角兽，生性正直，所谓“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之”，有罪则触，无罪则不触，这显然是一种神明断案。中国古代法的主要部分，在不同时期有不同的主要内容，在三代是刑，在春秋战国是法，而秦汉以后是律。不管是刑、法、还是律，它们三者的核心都是刑事法律，都不含有权利和正义的含义。
　 在西方，能译作“法”的拉丁语词汇很多，最常用的是jus，学界普遍认为，Jus的其基本含义有三：一为法，二为权利，三为正义。 这个词一开始就把法、正义和权利紧紧联系在一起，因而才有罗马法学家塞尔苏斯的著名定义：“法乃善良与公正的艺术。”法文的droit和德文的recht等词也不仅仅指法，同时还有权利、公平、正义的含义。
　 透过中文“法”与西文“法”之间语义上的差别，我们可以看出中西对法的价值取向和历史背景的不同。在中国，法不意味着权利，因此中国传统法律缺乏权利文化，人们不知权利为何物。在中国人看来，法律要么是纯义务的规定，要么是暴力统治的工具，人们对待法律的态度是非理性的。而西方则具有悠久的权利文化传统。他们崇尚法律，他们认为法律是保护人的权利的工具，他们讲求诚实信用原则，他们对待法律的态度是理性的。我们从法的语源分析，可以看出东西方权利义务观念的不同导致对法律态度的不同，因而西人在积极主动的权利斗争中求利益，中国人则在被动或被迫的义务风险中求利益。

　 二、公法与私法

　 法产生于夏朝，当时称为“禹刑”，它最初主要是用来对付异族的反抗，是胜利了的民族强加于失败者的专横意志。因此刑罚异常残暴，表现为奴隶制“五刑”（墨、劓、刖、宫、大辟）。刑在氏族内部是镇压的工具，在氏族争战中表现为对外诛伐的武力。三代的刑、秦汉的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。这说明，中国古代的法律一开始就与权力有缘而与权利无关，法律被看作是束缚和控制人的手段，这种狭隘性排除了法的民事功能，这并不是说它不能调节民事关系，而是说它不能离开国家、离开刑罚来处理民事关系。《唐律疏议》十二篇堪称中国封建法律的典范，其特点是法律条文以刑为主，民事法律行为和道德行为也做刑事化处理，如：“诸祖父母，父母在，而子孙别籍异财者，徒三年”（《唐律疏议?户婚律》），又如：“诸侵巷街、阡陌者，杖七十。若种植垦食者，笞五十。各令复故”（《唐律疏议?杂律》）。中国法的这种公法性质压抑了人的个性，束缚了人的解放，也限制了法和社会的发展。
　 而在西方，古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的，是各种社会力量相互妥协的结果。古希腊的人们把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。法律一开始就被区分为公法、私法，分别调整不同的社会生活领域。如：“用人为的方法变更水流，以至他人财产受到损害时，受害者得诉赔偿。”（《十二铜表法》第8条）又如：“树的高度已达十五尺，为了不使它的阴影影响邻地，邻地所有人可诉请赔偿。”（《十二铜表法》第9条）由于法在雅典、罗马的早期形成过程中代表并等同于国家全部的政治制度，因而法的观念便与中国截然不同，它的内涵和外延都比中国的法观念（以刑为中心）更为丰富和广泛。它不仅包含具体规则、规范的内容，还拥有正义、平等、道德的含义，像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分，且所占比例较小。因此，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。另一方面，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次对法的变革来实现的，是社会妥协的结果，法在西方具有了社会进步的杠杆作用，也是历史本身进步的表现。
　 公法和私法区分的意义在于，它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础，私权是公权的基础，公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值，但他们各自的对象和作用的领域不同，私权的出现意味着承认个人平等独立，私权神圣，公权是为私权服务的，要防止公权的滥用。所以，在古罗马“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内” 。而中国古代则无公法、私法的划分，在中国传统法律文化中，基本上是公法文化、刑罚文化居于绝对优位，法律在事实上也被认为只具有公法性质。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中。中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。
　 由于公法、私法不分，中国传统法律文化大异于西方法律文化，其典型特征是其个人独立人格之缺失，个人平等自由之不可得，个人的地位，只能存在于家、族等群体与等级之中。法律要求于每一个人的，首先是对于社会（家族、国家）的各种绝对义务，它主要表现为要求与禁忌，同时它又没有或很少地赋予其权利。在中国传统法律文化中，由于公、私法不分，从而法律不能够也不可能以维护社会成员合法利益，维护其精神安宁，激发每个社会成员的积极性、主动性为出发点，从而使中国传统法律文化不能以“权利”为本位，它只能朝着远离现代理性法律文化的轨道发展。

　 三、人治与法治

　 亚里士多德曾把“人治”界定为一人之治，即让一个人来治理。“法治”的定义是：“已经成立的法律必须获得普遍的服从，而大家服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。”②传统法治不以独立、平等而自由的人为主体，无视人的基本权利和尊严，法律不过是国家管制，这事实上与人治的本质一致。而现代法治以独立、平等而自由的人为主体，充分尊重和保护人的基本权利和尊严，法律是人民控制并限制公权力的工具。中国古代社会是典型的人治社会，而法治却在西方有着悠久的传统。
　 人治的统治模式，用一个简短的公式表示，那就是人——法——人，站在顶端的君主发号施令，由大大小小的官吏来执行，庶民永远是法律施行的客体，赏罚由之。这里的人治是指与德治相联系的圣人之治，中国两千多年以来一直对人性和权力持一种乐观的态度，即“人之初，性本善。”中国古代也有一定的分权制衡机制，如隋代开始设立的三省制度，但分的不是皇权，是行政官吏的权力，皇权作为最高权力是不受任何约束的，是长期受到崇拜的，“人存政举，人亡政息。”“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”正因为如此，中国历史上对于“法”的强调总是与加强君权、皇权联系在一起。法律只是君主或皇帝治理民众的工具之一，而且还是不那么重要的工具之一。法律之存废全凭君主或皇帝喜好，皇帝享有以权代法的特权。尤其值得注意的是，在中国传统法律文化中，普遍的社会心态与民众感情恰好是对之持认可和支持的态度。中国古代臣民的一般心理在施耐庵的《水浒传》中得到了最充分的阐释：“只反贪官，不反皇帝”。
　 而在西方法治传统中，法律是最高的统治者，任何人都必须服从法律，这种法治是建立在民主政体基础之上的，它是一个包括立法、司法、执法、守法等在内的动态过程。其政权的组织形式是三权分立，即立法、司法、行政三权分属于三个部门掌管，三者互相协调、互相制约。从深层意义上来说，这种权力控制与限制的社会心理与情感，是基于基督教的原罪观念，即承认在上帝面前人人平等地邪恶，因为 “人性已经腐化，并且从上帝那里堕落下来”。 由于人性本恶，人们对任何人包括自己的人性都充满着深刻的不信任，因此需要“以权力约束权力”。圣·托马斯把人的内心活动和外在行外分别划归教会和国家管理，这在某种意义上为近代政治学和法律学的建立以及“政教分离”的实现奠定了基础。
　 法治的公式是法——人——法：所有的人都必须服从法律，法律的制定、修订亦须遵行法定程序。它所注重的是合法性问题。这里，法由手段上升而为目的，变成一种非人格的至高主宰。任何人（包括君主）都受法律的支配和约束，法律具有至上的权威，这大异于中国传统法律文化旨趣。比如，中国古代臣民对于正义的期待，与其说是相信法律本身，不如说是寄希望于官吏的廉正和天子的圣明。而法治社会所依据的是宪法和法律，而法本身又必须是良好的，是保护人权的，唯其如此，法律才具有最高权威。

　 四、实体正义与程序正义

　 中国传统法律文化重视实体公正，轻视程序公正。在中国古代，法官的审判活动不是严格依照法律程序进行，而是依靠内心体验和直觉去裁判，如宋人郑克所撰写的《折狱龟鉴》一书里面记载了这样一个案例。西汉时，沛县有一富翁，妻子已亡，膝下只一女一子。女儿不贤，儿子尚小。后其人病笃，因为担心死后女儿争夺家产，幼儿难以保全，遂立下遗嘱，以全部家产付与女儿，只遗一剑与其子，并约定待儿子十五岁时交给他。若干年后，儿子长到十五岁，女儿却不执行父亲遗嘱，不把宝剑传给他。儿子为此控诉到郡。郡守何武看过富翁手写遗书后说：“女既强梁，婿复贪鄙。畏贼害其儿，又计小儿正得此财不能全获，故且付女与婿，实寄之耳。夫剑，所以决断。限年十五，智力足以自居。度此女婿不还其剑，当闻州县，或能证察，得以伸理。此凡庸何思虑深远如是哉！”于是夺回全部家产付与儿子。又如，费孝通先生在《乡土中国》中写道：“在旧小说上，我们常见的听讼，亦称折狱的程序是，把‘犯人’拖上堂，先行打屁股若干板，然后一方大呼冤枉。父母官用了他‘看相’式的眼光，分出那个‘獐头鼠目’，必非好人，重加呵责，带出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天。”
　 中国传统法律文化之所以强调并高度重视实体正义，究其根源，可能在于对于人性之性质认识上性善论影响较大的缘故，人们相信圣君贤相由于其品德之高尚，自然会为芸芸众生求得合乎天理、人性和律法的实体正义之结果。但由于性善论导致中国人向内心寻找善源，寻找的方法又是神秘的内心体验和直觉感情，因而极不利于现代程序法的培育。
　 由于西方人信奉基督教，认为人性本恶，如果不借助上帝，单凭人类自身的修养，是无法实现社会公正的。因此，西方文化强调人人都是可能邪恶而不可信的，而且这邪恶还可能膨胀，从而给社会造成巨大的灾难。所以，西方法律文化观特别注重通过一整套规范和制度来限制和控制人的邪恶本性及其扩张，使其不致过分为害。在这里，对于过程的规范化调控，是通过良好的程序制度的具体运用而获得相对的而不是绝对的实体正义，实际上就成了一种理性的次中选优的一种有效策略，司法公正主要就是司法过程或者司法程序的公正。在实体正义和程序正义二者发生冲突时，实体正义必须让位于程序正义。如“辛普森案”的审理，即是一例。

　 五、法律信仰

　 公众对法律的尊重源于公众对法律的信仰，公众对法律的信仰源于对法的一种神圣的情感。即法律是自己的，它体现了人性的要求，所以，社会公众才珍视和爱护法律，法律也才真正有权威性和神圣性，人们才真正有信心对其予以信任和信仰。“法律必须被信仰，否则它形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰”。
　 在西方文化中，基督教对法律的影响最深刻的即是法观念，上帝是天地间一切万物的创造者，人类自身和人类的法，不过是上帝的赐予而已。
　 由于西方人大都信奉宗教，人的对宗教的服从是发自内心的真正的服从，是对宗教的真诚信仰，这种信仰所产生的归属感与依赖感，能激发起人们对法的信任、信心和尊重，并愿意为之献身。正是在这种社会普遍的宗教情感氛围中，法律最终找到了自身正当性与合理性的真正基础和根源并获得了真正的、有普遍社会感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高权威也才可能得以真实地确立和维持。宗教因法律具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。
　 中国传统文化中从来就没有发自内心的内疚，中国人有时相信迷信，而迷信的前提是有所求，并不是发自内心的真正服从，而是在某种情形下不得不从。由于中国的法律自产生时起，就是靠其严酷与冷峻，靠外力的强迫、压制与威胁使公众对其产生敬畏感，而没有神圣性，因此，人们很难对法律产生信仰。
　 推进中国的法制现代化进程，不可能离开现实的社会文化基础，而这个基础是经我们的民族五千年的历史积淀而形成的。摒弃传统文化中既有的阻碍人类进步的沉渣与糟粕，吸收传统文化中推进历史前行的结晶与精华。与此同时，汲取西方发达国家法文化中的精粹与营养，是我国建立社会主义法律制度，建设社会主义法治国家所必需的。