近年来,我国反诉的实践与理论出现了一些新发展。一方面,实践中允许对恶意本诉直接提起反诉、禁止对诉讼担当人提起反诉,也出现了无牵连反诉和预备反诉等反诉形态;另一方面,有学者呼吁确立强制反诉制度。以上有关反诉实践与理论的新发展,有必要在合理性上接受检视。从构建我国民事诉讼法学自主知识体系的要求出发,可以共识性较高的民事诉讼程序价值论作为检视反诉新发展的合理性标准。对民事诉讼价值论的运用应按照程序公正价值、程序工具价值和程序效益价值的位序展开。经检视,对恶意本诉直接提起反诉符合民事诉讼程序价值,可以接受;一概禁止对诉讼担当人直接提起反诉不符合民事诉讼程序价值,可视具体情况解除部分限制;特定情形下的无牵连反诉和预备反诉符合民事诉讼程序价值要求,可予认可;强制反诉偏离民事诉讼程序的正当性价值,应缓议。
关键词
反诉适用范围 程序价值 无牵连反诉 预备反诉 强制反诉
引言
一、我国反诉制度的传统立场
二、近年来我国反诉实践与理论的新发展
三、从价值论视角检视我国反诉新发展的妥当性
四、价值论视角下我国反诉新发展的方向校准
五、结语
以民事诉讼程序价值为锚点,意味着以民事诉讼程序价值作为评价反诉新发展之合理性的基本标准。实际上,所有民事诉讼的原理、制度与实践,都是在特定的价值目标下展开,因此民事诉讼程序价值具有统合民事诉讼原理、制度与实践的重要意义。故而在价值论的视角下检视反诉新发展,可以避免很多分歧,较易形成共识。在价值论的视角下讨论反诉问题,并不意味着越过了价值论之下的中观理论而直达微观问题。只是在论证上,相关研究不再采从微观到中观再到宏观的传统路径,转而采从宏观到中观再到微观的论证路径。也就是说,先确定反诉制度所要遵守的民事诉讼程序价值,然后透过这些程序价值来检视我国反诉制度中存在的问题,其中若须涉及中观层面的理论,比如诉的合并理论等,当然也会援引与讨论。因此在民事诉讼程序价值论的视角下检视反诉的新发展,不会产生论证上的逻辑跳跃的问题。
为避免论述散漫,本着“奥卡姆剃刀”所谓“如无必要,切勿增加实体”的原则,笔者在论述上尽量简化,不再单独综述文献,而是将文献考察融入对理论分歧的讨论中。
(一)我国反诉制度的基本架构
我国现行有关反诉的制度规定,始于1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》第46条第3句后段和第109条;该内容被1991年《民事诉讼法》第52条第2句后段和第126条沿袭。现行《民事诉讼法》第54条第2句后段和第143条分别袭自1991年《民事诉讼法》第52条和第126条。1992年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条对反诉的提出期间与合并审理作出进一步解释,表明反诉是合并审理的一种形态。2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“2015年《民诉法解释》”)第233条用了三款条文对反诉的成立要件进行了更加详细的规定:一是规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”;二是规定了反诉与本诉之间应具有牵连性,也就是“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实”;三是规定了反诉的排除情形,即“反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉”。
在第233条之外,2015年《民诉法解释》还通过其他一些条款的规定,对反诉进行了较为完整的制度建构,包括:在第232条规定了反诉提出的程序阶段;第239条规定了在本诉撤回的情况下继续审理反诉以及允许被告撤回反诉;在第251条和第328条规定了二审程序如何处理反诉;在第252条规定了再审程序如何处理反诉;在第280条规定了简易程序如何处理反诉。除了以上规定外,在关于管辖恒定(第39条)、诉讼代理人权限(第89条第1款末句)、应诉管辖(第223条第2款)、庭前会议(第225条第2项)的规定中,也都兼顾到了反诉的情形。以上条款较为完整地建构了我国的反诉制度。
之后,最高人民法院在2020年和2022年两次修正2015年《民诉法解释》,对上述内容未有改变,只是条文序号有所变化(第280条变更为第278条;第328条变更为第326条。以下所称《民诉法解释》,均指2022年修正后的《民诉法解释》)。
(二)我国反诉制度的传统立场
结合以上反诉制度的基本框架、教科书立场和最高人民法院实务见解,我国反诉的基本要件包括实质要件和程序要件。反诉的实质要件是指本诉与反诉之间存在牵连关系,包括法律上与事实上的牵连关系,这种牵连关系是指实体上的牵连关系而不是程序上的牵连关系。根据《民诉法解释》第233条第2款,这种牵连关系的构成要件有三:①诉讼请求基于相同法律关系;②诉讼请求之间具有因果关系;③本诉与反诉的诉讼请求建立在相同事实基础上。对此,最高人民法院进一步指出,“所谓反诉与本诉有牵连关系,是指反诉标的及请求与本诉标的及请求有牵连,这种牵连包括法律上的牵连和事实上的牵连,即反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连关系......由于这种牵连,反诉与本诉就可以相互排斥、抵销、吞并”。最高人民法院在参考案例中也重申了以上观点,指出反诉与本诉之间的牵连关系是指“反诉与本诉在诉讼标的及诉讼请求上有法律上或事实上的牵连关系。只有具备这种牵连关系,反诉与本诉才能够相互排斥、抵销或吞并,反诉才能成立”。就此而言,早年我国亦有学者建议对牵连性要件做扩张解释,认为只要反诉具有对本诉诉讼请求进行抵销或者吞并的目的,就具有牵连性。但该观点未成为通说,实务部门亦未接纳。从以上《民诉法解释》第233条第2款规定和最高人民法院所表达的立场来看,所谓反诉与本诉之间的牵连关系,是指诉讼标的层面的牵连,也就是反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的之间存在法律上或事实上的牵连关系。
反诉的形式要件则包括:①反诉的当事人限于本诉当事人范围;②反诉不属于其他法院专属管辖;③反诉须与本诉适用相同程序并须在本诉法庭辩论终结前提出。在上述基本要件之外,我国法又对三种特殊情形进行了规定:①二审程序一般不能直接对反诉进行审理,但双方当事人同意在二审程序审理的除外;②再审发回重审的审理程序中一般不受理反诉,除非反诉无法通过另诉解决;③小额程序中允许提起反诉,如果因被告提起反诉而不符合小额程序要求的,转为通常的简易程序或普通程序审理。
从以上有关反诉的实质要件、形式要件和程序性限制来看,我国在反诉的立场上相对保守,对于学者们曾经提到的预备反诉、强制反诉和无牵连反诉等,并未接纳。
(一)允许对恶意本诉提起反诉
这一做法始于知识产权领域的司法实践,并有进入知识产权立法以及蔓延到其他领域的趋势。
2020年,最高人民法院发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第13条提出要“妥善审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷,依法支持包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求”;2021年,最高人民法院又发布《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》,指出:“在知识产权侵权诉讼中,被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益,依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的,人民法院依法予以支持”。由此,在知识产权侵权之诉中,受理案件的法院允许被告直接就本诉原告滥用诉权恶意提起本诉给被告造成的损失,对原告提起反诉。
与此相应,最高人民法院于2020年发布的《民事案件案由规定》在二级案由中的第171个案由中,增加规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由(在最高人民法院于2025年发布的新的《民事案件案由规定》中,本案由已修改为第182个案由)。早期实务部门在探索针对知识产权恶意诉讼的反诉时,该种反诉并未有明确的制定法层面的请求权基础。为解决这一问题,最近正在征求意见的《中华人民共和国商标法(修订草案)》,在第78条规定:“对恶意提起商标诉讼的,由人民法院依法给予处罚;给对方当事人造成损失的,应当依法承担民事责任”,意图为针对知识产权恶意本诉的反诉提供明确的制定法层面的请求权基础,从而进一步完善该种反诉的制度体系。
但是,针对知识产权恶意诉讼的反诉,其所指向的侵权损害赔偿责任,乃是因为本诉原告提起诉讼的行为所造成,其与本诉诉讼标的之间并非基于相同的实体法律关系,也非基于相同的实体事实,两诉的诉讼请求之间也没有因果关系。因此,知识产权领域恶意起诉所引起的反诉,与《民诉法解释》第233条规定的反诉成立要件并不相同,属于学者所言之“无牵连”反诉,而且是针对正在进行、是否构成恶意诉讼尚未确定的本诉所提起的反诉,可以说是对《民诉法解释》第233条所表述的反诉制度的扩张适用。
值得注意的是,以上起源于知识产权领域的对反诉制度的扩张适用,有进一步向其他领域蔓延的趋势。2025年10月,最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《公司法解释征求意见稿》),在第57条前段规定:“他人侵犯公司或者全资子公司合法权益,给公司造成损失,股东依据《公司法》第189条第3款规定提起代表诉讼后,该他人以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的,人民法院应予受理”。若未来此一条款成真,则源自知识产权领域的对于反诉制度的扩张适用,将蔓延至公司诉讼领域。从未来的发展趋势来看,不排除最高人民法院或者立法机关对其他领域所发生的恶意诉讼,也进行类似的制度安排。
(二)限制对诉讼担当人提起反诉
仍以《公司法解释征求意见稿》第57条为例,该条后段规定:“该他人以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出反诉的,人民法院不予受理”,这一规定显然又是对反诉制度的限制适用。如果按照诉讼担当的理论,股东在代表诉讼中虽然是以自己的名义起诉,但其所实施的是公司的诉权,诉讼的实体和程序后果均由公司承担,那么亦应允许被告依《民诉法解释》第233条规定,就公司在案涉纠纷中应当承担的侵权或者违约责任,针对原告股东提起反诉,并使反诉在程序与实体上的后果归属于公司。但《公司法解释征求意见稿》的起草者显然不这么看,而是认为被告不能就其对被担当人的反请求向诉讼担当人提起反诉。
以上立场还体现在公益诉讼的情形。公益诉讼的原告,无论检察机关还是环保组织或者消费者权益保护组织,在法理上也被认为是诉讼担当人。最高人民法院在相关司法解释中也禁止被告在公益诉讼中针对作为原告提起诉讼的诉讼担当人提起反诉。相关条文包括:《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《消费公益诉讼解释》)第11条:“消费民事公益诉讼案件审理过程中,被告提出反诉的,人民法院不予受理”;《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境公益诉讼解释》)第17条:“环境民事公益诉讼案件审理过程中,被告以反诉方式提出诉讼请求的,人民法院不予受理”;《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)第16条:“人民检察院提起的民事公益诉讼案件中,被告以反诉方式提出诉讼请求的,人民法院不予受理”,等等。
这里还须指出的是,前述《公司法解释征求意见稿》第57条前段允许被告就诉讼担当人也就是原告股东恶意提起诉讼给自己所造成的损失,直接针对原告股东提起反诉,而《消费公益诉讼解释》第11条、《环境公益诉讼解释》第17条和《检察公益诉讼解释》第16条并无类似规定。也就是说,即使消费者权益保护组织、环保组织或检察机关所提起的公益诉讼是恶意诉讼,被告也不能针对消费者权益保护组织、环保组织或者检察机关提起反诉。当然,检察机关未必会恶意提起公益诉讼,但从实践的情况来看,检察机关所提起的公益诉讼并非全为妥当。至于被告人能否针对环保组织的恶意诉讼给自己造成的损失另行提起独立的诉讼,或者针对检察机关提起的明显不当的公益诉讼给自己造成的损失主张国家赔偿或者通过其他途径主张救济,目前尚未看到相应的制度安排。
(三)出现无牵连反诉
我们可以发现,前述针对恶意本诉的反诉与本诉所涉实体法律关系或实体事实之间并没有牵连关系,实质上已经属于无牵连反诉。除此之外,在允许以反诉来主张债务抵销的情形,反诉与本诉之间亦没有牵连关系。由于实体法在抵销抗辩制度中没有要求主动债权与被动债权之间必须存在牵连关系,所以在允许以反诉方式主张债务抵销的情况下,反诉与本诉的诉讼标的、诉讼请求之间就可能不存在牵连性。如此亦构成对本诉之牵连性要求的例外。
域外法上有允许以反诉来请求债务抵销的做法,我国实践中亦有此做法。我国学者也曾对诉讼抵销和以反诉的方式主张主动债权有所讨论,共同的立场是认为反诉主张的是主动债权而不是抵销抗辩这一攻击防御方法,亦有学者倾向于反对以反诉的方式来进行诉讼抵销。但是近年来我国实务部门和一些实体法学者,又主张允许通过反诉来进行债务抵销。实务部门的立场体现在2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条中,该条第1句的表述是:“抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”。从此一句的表述来看,似认为以反诉的方式主张抵销权时,反诉的诉讼标的是抵销权,而不是主动债权。
抵销权是《民法典》第549、568和569条等规定的实体权利,是实体上的形成权而不是形成诉权,原本无须通过起诉的方式,可直接向对方当事人主张并产生抵销的后果。基于此一原理,在程序法理上,当被告在诉讼中主张抵销权,进行诉讼抵销时,虽然其所主张的抵销权不是抗辩权,被告的主张行为仍然被界定为抗辩行为。但为了维持程序法与实体法的安定性,并避免冲突裁判,在程序法理上同时赋予抵销的法律效果以相应的既判力,也就是被告对于主动债权中已经抵销的部分,今后不得再提起诉讼。当然,若强要认为抵销权可以反诉的方式主张,也未必不可——反诉是形成之诉,其诉讼标的是作为形成权的抵销权。此种情况下,可以认为抵销之反诉是预备反诉,以本诉成立并得到支持为前提,若本诉被撤回或被驳回,反诉就不能独立存在。这实际上也是对我国反诉制度和原理的突破。而赞成以反诉来实现债务抵销的实体法学者的观点则认为:当被告主张的主动债权不具有确定性时,须通过反诉的方式来主张。但依抵销的一般原理,用以抵销被动债权的主动债权,不必与被动债权之间存在牵连性。若认为反诉主张的诉讼标的是主动债权,那就意味着反诉与本诉之间可以不存在牵连性。此与《民诉法解释》第233条第2款规定的反诉成立要件不符,从而也属于对我国反诉制度的扩张适用。因此,即使认为可以通过反诉的方式来进行诉讼抵销,也须就其与我国反诉制度和原理之间的疏离之处,进行理论协调。
(四)认可预备反诉
域外法理上曾有对预备反诉的讨论,我国台湾地区学者亦有讨论,认为预备反诉是指以本诉成立作为前提条件并以本诉撤回或被驳回作为解除条件的一种反诉样态。我国大陆地区亦有学者在数年前著文讨论预备反诉问题,其所讨论的预备反诉有多种含义,其中一种含义与前述我国台湾地区的观点相同,是指:“预备反诉是本诉请求之预备,其与本诉请求存在主位与备位之预备合并关系,当本诉请求得到法院支持时,法院才审理处于备位状态之反诉。当本诉被法院驳回时则不需要对处于备位之反诉作出处理。”若依此观点,在合同争议中,被告人以反诉方式请求调整违约金,可视为是预备反诉。调整违约金的请求权作为向法院主张的形成诉权,也是以本诉对违约金请求权的主张为前提,若本诉被撤回或者驳回,以调整违约金的形成诉权为诉讼标的的反诉亦失去诉的利益。据此,以反诉方式请求调整违约金,属于预备反诉。下面进一步说明。
最高人民法院于2023年发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)第64条第1款规定:“当事人一方通过反诉或者抗辩的方式,请求调整违约金的,人民法院依法予以支持。”据此,被告可以通过抗辩或者反诉两种方式请求人民法院调整违约金。根据《民法典》第585条第2款,调整违约金的权利是指向人民法院或仲裁机构而不是指向交易对方,所以是一种形成诉权,有学者称之为“违约金调整权”。若认为调整违约金的权利属于形成诉权,当事人当然可以诉讼的方式主张;如果可以诉讼的方式主张,那么当然也可以通过反诉的方式主张。这应该就是《合同编通则解释》第64条第1款的底层法理。然而,在被告以反诉的方式请求法院调整违约金时,若原告撤回起诉或者在诉讼中撤回对于违约金的诉讼请求,则调整违约金的反诉即失去诉的利益而不能独立存在。因此以反诉的方式请求法院调整违约金属于预备反诉,可以说也是对我国以《民诉法解释》第233条为核心规定的反诉制度的扩张适用。
根据同样原理,前已指出允许被告对恶意诉讼之原告提起的反诉,以及为达抵销目的而提起的反诉,也都具有预备反诉的性质,也就是当本诉不成立或者被撤回时,反诉难以独立存在。
(五)重提强制反诉
我国没有规定强制反诉制度,但域外有的国家有此制度,我国台湾地区学者邱联恭也曾讨论过强制反诉。他首先认为强制反诉所追求的一次性解决纠纷的理念值得赞同,但也认为若未曾强制原告将相关纷争一次性提出,出于程序公平的理念,亦不可强制被告反诉。不过他同时也认为,在特定情形下,例如被告主张抵销抗辩的情形,对于剩余主动债权,若被告也要主张,亦可强制其在本诉程序中提出反诉。早年我国大陆地区亦曾有学者主张引进强制反诉制度,近年来这一话题又被学者论及,不过不是在讨论抵销抗辩时论及,而是在讨论同时履行抗辩权时论及。其所讨论的一个问题就是,若被告仅仅主张同时履行抗辩权而没有提出反诉,应否强制要求被告提出反诉。
《合同编通则解释》第31条第2款规定,在合同之诉中,被告可以将同时履行抗辩权作为防御方法主张,也可以提起反诉,但是该款并未明确被告的反诉是请求原告履行对待给付义务,还是以反诉的方式主张同时履行抗辩权。若是前者尚可理解;若是后者则值商榷。因抗辩权的本意是对抗对方的请求权,使对方所主张的请求权无法达到效果,在性质上乃是一种防御方法,其本身并不是请求权。对此,我国已有学者予以阐述说明。而反诉虽然亦有对抗对方诉讼请求或者抵消对方诉讼请求的目的,但反诉并非消极对抗对方请求权的诉讼行为,而是一种积极的攻击对方的行为,即使本诉被撤回或者驳回,亦不影响反诉的继续存在。正是根据以上法理,学者在解释《合同编通则解释》第31条第2款第2句时,指出被告反诉所主张的是原告的对待给付义务而不是同时履行抗辩权,且被告可以在主张同时履行抗辩权的同时,以反诉方式请求原告履行对待给付义务。我国台湾地区学者邱联恭也明确指出,以反诉的方式要求对方履行合同的请求权,才是基于同时履行的目的所提反诉的正常样态。根据邱联恭的观点,如果被告以反诉的方式要求原告履行对待给付义务,那么判决书的判项就有两项,第一项是判决被告向原告履行合同义务,第二项是判决原告(反诉被告)向被告(反诉原告)履行合同义务,两个判项之间没有互为前提的关系。
《合同编通则解释》第31条第2款并未强制被告人以反诉的方式达到要求原告同时履行的目的。现在需要讨论的是,是否应强制被告就原告的对待履行义务提出反诉?刘哲玮持肯定立场。他认为,若依《合同编通则解释》第31条第2款第1句的规定,在被告仅主张同时履行抗辩权而法院就原告诉讼请求作出对待给付义务判决的情况下,若原告申请强制执行,就会使审查原告是否履行对待给付义务这一实体上的问题落在执行机关的职责范围,从而剥夺了当事人本应通过诉讼程序才能享有的程序权利。而若将被告的同时履行主张解释为反诉,则可化解这一问题。
我国学者对于反诉制度关注不多,在不多的成果中,一些学者也曾提出与当前制度立场不一样的看法。除了前曾提及的主张以反诉来行使抵销权以及赞成预备反诉的观点外,学者们还提出了其他一些观点。比如,王国征在多年前提出,应扩张反诉当事人的范围,使之及于本诉原被告之外的主体;应放宽反诉与本诉之间牵连性的要求以及确立有限情形下的强制反诉等。毕玉谦也赞成强制反诉制度,并主张允许被告提起任意反诉。其他也有一些学者就以上有关反诉的问题分别表达过看法,这里不再赘述。从有限的学者观点来看,他们的论述多从两个视角展开,一是比较法的视角,二是价值论的视角。前者如援引两大法系主要国家、韩国、我国台湾地区和澳门地区的做法作为论证依据,后者多援引诉讼效益/效率价值、节约诉讼成本、避免矛盾裁判、平等和充分保障当事人诉权以及保障案外人合法权益等,作为建构自己观点的价值依据。
比较法是我国程序法学界进行理论研究的传统方法,对于推动我国的法治建设发挥了重要作用。不过在强调构建法学自主知识体系的当下,我们还可以在前期基于比较方法所取得研究成果的基础上,尝试更具有学术自主性的研究方法。尤其在反诉领域,比较法上的做法差异较大。比如在日本法下,作为反诉的要件之一,要求反诉请求与本诉请求或对该请求的防御方法相关联(《日本民事诉讼法》第146条第1款)。该要件亦称为“关联性”要件。这意味着,反诉请求需与本诉请求,或与针对该请求所提出的防御方法,在内容上或发生原因事实上具有共通性。当然,如果对方当事人(反诉被告)同意,对于关联性的要求也不是必须的。法国也要求本诉与反诉之间具有关联性,只是在有关债务抵销的反诉中,允许作出更为自由的处理;而德国已经放弃要求反诉与本诉请求之间具有关联性的立场。在比较法上做法各异的情况下,从比较法层面难以直接得出符合我国国情的确定性结论。
于此情形,价值论或许是值得我们重视的一种研究视角。一方面,从既有关于反诉制度的研究成果来看,几乎所有的立场都或多或少援引价值论作为论证的最终依据,而且学者们所援引的价值理念也基本一致,没有根本性差异。另一方面,迄今为止学界关于民事诉讼程序价值的观点本身也没有根本性分歧。基于此,以价值论作为分析反诉问题的理论框架,就是最具有共识性的路径。实际上早在多年前,我国已有学者从价值论角度讨论反诉问题,只是其对价值论的运用较为初步,未能在学界产生应有的影响;前述刘哲玮在讨论强制反诉问题时,亦就为达同时履行之目的而强制被告反诉,从价值论层面进行了辩护,提到了属于程序公正价值范畴下的处分原则,属于程序效益价值范畴下的纠纷一次性解决原理等。但总体来看,迄今为止的大多数学者都未有意识地将价值论作为分析我国民事诉讼问题的一种独立视角,对于民事诉讼价值的援引多体现为一种“下意识”的学术反应,是在运用其他方法分析问题的时候,顺便将民事诉讼程序价值作为一种补充性的论证依据。为此,要将价值论独立地作为分析反诉问题的基本理论框架,还有必要对价值论做一些更充分的阐述。
民事诉讼价值论是关于民事诉讼程序的公正与效率等价值目标的理论。相较于民事诉讼基础理论中的民事诉讼目的论、民事诉权论、民事诉讼构造论、民事诉讼标的论和民事诉讼既判力论等,价值论具有更为特殊的地位。
首先,民事诉讼价值论在学说发展上更加超然,既不受两大法系民事诉讼法学传统的影响,又不受其他各种民事诉讼基本理论的牵制,而是以更加独立的姿态形成自己的理论体系。其次,民事诉讼价值论在学说地位上更加根本,可以说是其他各民事诉讼基本理论的底层逻辑。换言之,其他各种民事诉讼基本理论,都是在某些价值理念下展开的;其他各种民事诉讼基本理论内部不同立场之间的分歧,其根本原因都在于不同立场所侧重的价值理念不同。比如,若更加重视民事诉讼程序的工具价值,也就是民事诉讼程序实现实体法秩序的价值,那么在民事诉讼目的、当事人诉权、诉讼标的和既判力等问题上就更受实体权利的牵制;反之,若更加重视诉讼程序自身独立的内在价值,在以上各基本理论问题上,就会在一定程度上摆脱实体权利的牵制,而形成相对独立的诉讼法说的理论。在诉讼构造理论上也是如此,若更加重视诉讼程序工具价值,就会更加倾向于审判权占主导地位的职权主义的诉讼构造观;若更加重视诉讼程序的公正价值,就会更加倾向于诉权占主导地位的辩论主义的诉讼构造观。最后,我国学界在民事诉讼价值论上也具有更多共识,存在更少分歧。
实际上,包括民事诉讼和刑事诉讼在内的整个程序法学界,在程序价值论上都没有根本分歧。例如,陈瑞华认为法律程序的价值包括外在价值和内在价值,外在价值是工具价值,内在价值是正义价值和经济价值;肖建国也认为民事诉讼程序价值包括外在价值和内在价值,外在价值也是工具价值,内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益价值。二者的区别,一是在于肖建国认为诉讼程序的内在价值还包括程序自由价值,二是在于陈瑞华提到的是经济价值,肖建国说的是效益价值。但从肖建国对程序自由价值的阐述来看,其主要内容体现为法官中立、程序理性与程序选择,这些实际上都可以纳入程序公正的范畴之下;而陈瑞华说的经济价值,则是肖建国所说的效益价值的主要内容。换言之,在对肖建国的程序价值观进行提炼后,可以发现其与陈瑞华的观点存在高度共识性。实际上这种共识也体现在一些教科书中。例如,一些教科书将民事诉讼程序价值区分为公正价值与效率价值(从其对效率价值的内涵阐述来看,实际上也是指效益价值),但是他们将公正价值又区分为程序公正价值与实体公正价值,实体公正价值与陈瑞华和肖建国两位所说的工具价值类似。此外,虽然这些教科书对于程序公正价值的内涵的认识稍有区别,都认为程序公正应包括法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开等,也有认为应再加入程序安定的内容,但是这些区别并不是根本立场的分歧。其他还有一些学者对程序价值提出过具体观点,这些观点主要讨论的是程序公正价值的内容构成、诉讼程序价值体系内不同价值目标之间的关系、在具体的诉讼程序中如何排列诉讼程序价值位序或如何保障程序公正价值的实现,等等,其在诉讼程序的价值体系和基本内容上与前述陈瑞华、肖建国两位以及一些教科书的立场之间没有根本分歧,可以说至少在程序价值的基本体系上,学界并无太大分歧。因此,我们可以得出的一个基本结论是:价值论是学界共识性较多的理论。
前已指出,这种共识主要体现在民事诉讼的价值体系和各价值目标的基本内容上,包括:民事诉讼价值分为外在价值和内在价值,外在价值主要就是民事诉讼程序实现实体法秩序的价值,因此被称作民事诉讼程序的工具价值;内在价值则是民事诉讼程序自身所具有的价值,包括程序公正和程序效益的价值,程序效益又主要体现为降低诉讼成本和提升诉讼效率等。以上民事诉讼程序的基本价值,作为民事诉讼制度、实践与学理的底层逻辑,实际上一直影响着学者们在民事诉讼法学研究中的立场选择。例如学者们在研究民事诉讼程序具体问题时经常提到的避免矛盾裁判,看似属于程序法上的原理,实际上体现的是程序法实现实体法秩序的工具价值;提到的充分和平等保障当事人诉权或者辩论权,体现的是程序公正价值;提到的纠纷一次性解决和降低诉讼成本等理念,体现的是诉讼效益价值。就此而言,可以说学界在将价值论作为解决民事诉讼具体问题的最终依据上,也是有着相当程度共识的。从而以价值论作为分析反诉问题的基本框架,不仅是更加根本的研究路径,也是更具共识性的研究路径。
(二)对民事诉讼程序价值的排序
这里还有一个需要回答的问题是,既然学者们在民事诉讼价值论上具有高度共识,那么他们在以价值论作为最终论证依据来分析民事诉讼具体问题时,为什么还会存在立场分歧?其中主要的原因应该是:民事诉讼价值体系是由若干主要价值理念构成,不同的价值理念所追求的目标不同,在面对具体的程序问题时,不同的价值理念会指向不同的解决方案。学者们在讨论民事诉讼具体问题时,往往在下意识的情况下进行了不同的价值选择,从而形成了不同的理论观点。如此一来,在将价值论作为研究反诉问题的理论框架时,也需要解决价值选择问题。此外,在面对民事诉讼具体问题时,不同的价值目标之间还可能产生冲突——如果要充分实现某一价值,就可能要减损另一价值。这就是民事诉讼程序的价值冲突问题。实际上,学者们在民事诉讼程序价值论上存在的一些非根本性的分歧,主要体现在价值排序方面。为解决价值冲突和价值选择问题,有必要在复数的价值理念之间建立优先与劣后的位序。只有确立了价值位序,民事诉讼程序价值论才能成为分析反诉问题的坚实框架。
关于民事诉讼程序的价值位序,程序法学者更加强调民事诉讼程序自身之公正价值的优先性。前述陈瑞华的专著直接以《程序正义理论》为名,以及有的教科书直接把结果公正列在程序公正之后,就体现了这样的立场。不过在人民法院案件负担持续上升的情况下,诉讼效益的价值也日益受到重视。尤其是前曾指出的,主流学理认为反诉所追求的主要价值就是程序效益。所以就民事诉讼程序价值的位序问题,仍然有必要在这里进行讨论并给出有说服力的结论。
笔者认为,民事诉讼是将特定的法律规范适用于特定事实的司法活动,而寻找特定规范和发现或者建构特定事实的活动在本质上是一种认识活动,因此从司法认识论的层面建构民事诉讼价值位序,是较为妥当的选择。我国传统的司法认识论,是认为可以发现客观真实,并在案件客观真实的基础上准确寻找和适用法律规范。但是,无论康德的认识论还是马克思的认识论,都不认为主体的认识能够达到客观的程度,都认为主体的认识是客观见之于主观的印象,其本身是主观的;经验主义更是认为主体的认识受到经验知识的限制,不可能完全与客观真实一致。所以,从本世纪初开始,我国民事诉讼领域形成了法律真实的观念,将证明标准从客观真实降为盖然性占优势、高度盖然性和排除合理怀疑的程度;刑事诉讼中也有人持法律真实说的立场,《刑事诉讼法》也将证明标准降到排除合理怀疑的程度。当我们承认在事实发现上只能达到主观真实的时候,在规范寻找上恐怕也难以达到绝对的“准确”。
如果我们承认所发现的事实不是“客观的”,所寻找到的规范不是最为“准确”的,那么如何才能为裁判的正当性提供证成?胡塞尔的现象学认识论或许能为我们提供启发。现象学认识论承认认识的主观性,并认为具有不同经验知识的主体、在不同的时间、从不同的视角观察事物,所得到的主观认识(“现象”)都不同。为此,须通过不同主体之间的沟通与交流,才能形成超越个别认识主体的具有“主体间性”的认识结论,也就是共识。这种共识因为摆脱了个别认识主体的主观性,是对于事物的更为全面的认识,因此具有某种意义上的“客观性”。这种共识,就是人们对事物所能达到的最为正确的认识。
基于这样一种观点,在司法活动中,由包括当事人、法官、证人、诉讼代理人等所有程序参与主体通过沟通与论辩这种言语交往方式所形成的对于案件事实认定和法律适用的共识,就是裁判正当性的保证。就此而言,裁判结果的正当性只能来自诉讼程序的正当性,而诉讼程序的正当性,又主要体现为沟通与论辩主体的广泛性、平等性和论辩过程的充分性,也就是充分保障当事人的程序参与权、程序选择权和程序表达权,只有这样才能最大可能地促进共识的达成,而哈贝马斯的交往行为理论为这种程序交往提供了哲学基础。根据以上分析,在民事诉讼程序价值体系中,程序公正应当排在最优先的位置;又由于当事人是因为实体争议才诉至法院,所以诉讼程序的工具价值应排在其次;而程序效益只能是在不损害程序公正和实体公正的前提下才有积极意义,所以程序效益价值应排在最后。
在确立以上价值排序后,当反诉涉及价值冲突时,人民法院就要按照以上价值排序来做决策。基本的原则是,为追求在先价值目标,可以降低乃至放弃对在后价值目标的追求;对在后价值目标的追求,不得损害在先价值目标。但民事诉讼程序的工具价值与另外两个价值之间发生冲突的可能性较小,冲突主要发生在程序公正与程序效率之间。因为民事诉讼程序的工具价值是由程序公正价值担保甚至决定的,二者之间存在某种程度上的依附关系,而且是正相关的依附关系:程序越公正,实体越公正;程序越不公正,实体也越不公正。从而在反诉问题上,对程序公正的追求,实质上也是对实体公正的追求;反过来,对程序公正的减损,也是对实体公正的减损;而要在不减损程序公正的情况下减损实体公正,在认识论上和逻辑学上都是不可能的。从而,价值冲突主要发生在程序公正和程序效益之间。此种情况下,由于程序公正优先,所以在反诉问题上,虽然学理认为反诉制度所追求的主要是程序效益价值,但不可为了追求程序效益价值减损程序公正价值。但是,所谓“迟来的正义是非正义”,程序效益的过分低下,会导致程序本身耗费成本过高,从而对程序公正产生反噬效果。如果为了维护程序公正而不得不牺牲程序效益,也应设有一个临界点,就是当对程序效益的牺牲开始损害程序公正自身的时候,就应当停止继续牺牲程序效益。此一临界点无法划一确定,只能由法官在个案审理中进行斟酌确定。但法官在斟酌决定是否允许提出反诉以及对反诉进行合并审理的决策过程中,亦应给予当事人充分的程序参与机会。
需要说明的是,以上对民事诉讼程序的价值排序,得出的只是民事诉讼程序价值的基本位序。在特别情形下,比如在小额程序中,也有可能程序效益价值优于程序公正价值。但特别情形之所以“特别”,就在于其不是主流。本文因篇幅所限,不能兼顾民事诉讼程序中影响价值排序的各种特别情形,仅在基本的、主流的价值位序下展开讨论。此外,民事诉讼程序公正价值内部,也包含有不同的、更加具体的价值内容,其中比较主要的是程序选择与程序参与价值。当此二者之间存在冲突时,应以程序选择为优先——毕竟程序公正是民事诉讼程序提供给当事人的权利与机会,而不是当事人的责任与义务,因此应允许当事人自主决定如何运用这些权利与机会。
(一)适度认可对恶意本诉提起反诉
前文指出,允许被告对原告滥用诉权所提起的本诉直接提起反诉,存在的问题是反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的之间没有牵连关系,即既没有事实上的牵连,又没有法律上的牵连。实际上在被告提起反诉的时候,原告的诉讼行为正在进行,是否构成滥用诉权还没有最后确定,诉讼给被告所造成的损失也只是部分确定,因此这种反诉在一定程度上还具有预备的性质。按照我国既有的反诉法理,等本诉结束,原告的起诉被确定为滥用诉权后,被告再以原告所提起的诉讼构成侵权为由提起损害赔偿之诉,是比较适合的。但是这样做的后果就是诉讼程序的效益低下。因此在本诉中允许被告就原告滥用诉权的行为给自己带来的损失直接提起反诉,所追求的主要是程序效益价值。
现在要判断的是,这里对程序效益价值的追求,是否损害了程序公正价值?前已指出,程序公正的核心内容是程序参与。这里将被告的诉讼以反诉的方式合并在一个诉讼程序中审理,没有损害任何一方的程序参与机会。而且由于反诉可以直接利用本诉程序中所产生的证据资料,反而可以为双方当事人展开论辩提供更多方便,也就意味着当事人之间的论辩可以更加充分,程序公正也得到促进,论辩的充分性也为裁判结果的公正提供了担保,从而也促进了程序的工具价值。因此允许被告对原告滥用诉权的行为直接提起反诉,是符合价值论要求的,因此也是应该得到支持的。就此而言,对当下立法与实务中的相应趋势,我们乐观其成。
(二)部分许可对诉讼担当人提起反诉
最高人民法院在司法解释或司法解释草案中禁止被告对公益诉讼原告和股东派生诉讼原告直接提起反诉,但并未公布详细理由。推断下来,是因为该两种诉讼的原告都是诉讼担当人,不是实体上的直接利害关系人,所以不应当为被担当的主体承担实体上的责任。但是,基于诉讼担当的原理,也可以允许被告直接对原告提起反诉,而使反诉在实体和程序上的法律效果归于被担当的直接利害关系人。比如在财产代管人作为诉讼担当人参加诉讼的情形,被告就只能向诉讼担当人提起反诉。因此上述推断出的理由,其实并不成立。也就是说,禁止被告对诉讼担当人提起反诉,并不符合程序正当价值,当然更不符合程序工具价值,实际上也不符合程序效益价值。
但是,股东派生诉讼与公益诉讼又有不同。在股东派生诉讼中,直接利害关系人是公司,所以反诉实体和程序上的法律效果可以直接及于公司。而在公益诉讼场合,公共利益的主体或者是不特定的社会公众,或者是国家,被告如何因国家或公共利益主体的相关行为而遭受损害、反诉的法律后果如何由不特定的社会公众或国家承担,是比作为本诉的公益诉讼更加复杂的问题。这种复杂性不仅体现在事实层面,也体现在实体法律适用层面。如果允许被告提起反诉,既不会增加诉讼的程序公正与实体公正,也不会促进诉讼程序的效益价值,据此禁止公益诉讼被告提起反诉的做法,并非全无道理。
但是,前文在讨论被告对原告滥用诉权提起反诉的问题时,曾提到不同司法解释或司法解释草案之间的规范差异问题:在公益诉讼,相关司法解释禁止被告反诉,同时也禁止被告对原告滥用诉权的反诉;在股东派生诉讼,相关司法解释草案在禁止被告提起反诉的同时,却允许被告针对原告滥用诉权的诉讼行为提起反诉。此种差异化安排是否合理,也有必要从价值论的层面进行讨论。原因在于,如果说原告股东有滥用诉权提起派生诉讼的可能,那么环保组织、消费者协会甚至检察机关,会不会也存在滥用诉权提起公益诉讼的可能?从我国公益诉讼实践中存在的一些现象来看,这并非没有任何可能。只要原告滥用诉权给被告造成损失,就没有理由不给被告提供救济机会,此不仅是程序公正价值的体现,也是程序工具价值的要求。基于此,可以考虑允许公益诉讼被告针对原告滥用诉权的行为提起反诉。如此可通过反诉与本诉的合并审理,不仅满足诉讼效益的价值目标,也可为当事人双方提供更加充分的论辩机会,满足程序公正价值的要求,并通过程序公正价值的践行,促进程序工具价值的实现——制止诉讼担当人滥用诉权并保护被告不因原告滥用诉权而遭受不应有的损失。
(三)有限认可无牵连反诉
前已指出,与本诉无牵连关系的反诉,主要与是否应允许以反诉方式进行诉讼抵销有关。允许对原告滥用诉权恶意诉讼所提起的反诉,也是与本诉无牵连的反诉,本文在前面的分析中已经表达了支持的立场。这里主要就以反诉方式进行诉讼抵销为例继续进行分析。有学者支持以反诉方式进行诉讼抵销,但其观点是否合理,须从价值论层面进一步分析。所谓以反诉方式进行诉讼抵销,在法律上可以解释为两种诉讼:一是形成之诉,直接援引主动债权,针对原告主张的被动债权主张抵销诉权;二是被告就主动债权直接起诉原告,同时主张抵销。在前者,抵销诉权可以被认为与本诉诉讼请求之间存在法律上的牵连关系,但反诉具有预备性质,以原告主张的债权被法院确认为前提。在后者则比较复杂,一方面这是独立的诉讼,不管原告主张的被动债权是否被确认,法院对反诉主张都应当作出裁判;另一方面,反诉原告在提起独立反诉的同时主张以主动债权抵销本诉主张的被动债权,其所谓抵销,实质上是本诉债权与反诉债权都被确认的情况下,直接主张实体法上的抵销权以达到抵销的法律效果。相较而言,后一种解释更符合反诉的程序性要求,但因抵销抗辩不要求主动债权与被动债权之间存在事实上或法律上的牵连关系,因此为诉讼抵销而提起的反诉有可能因与本诉之间缺乏牵连关系而不符合《民诉法解释》第233条对于反诉要件的规定。但无论如何,允许被告以反诉的方式主张主动债权,不影响反诉与本诉论辩的充分性;也不影响实体法秩序的实现并有利于纠纷的一次性解决。因此,以反诉方式主张抵销抗辩,不会减损诉讼程序的价值,并可在一定程度上提升诉讼效益的价值。
当然在这一点上也还有疑问:在本诉中直接主张抵销抗辩即可达到实体法上抵销的目的,并且通过争点效理论可以保证当事人双方对抵销抗辩的论辩充分性、既判力扩张理论也可以保证抵销抗辩的既判力的情况下,以反诉的方式主张抵销抗辩是否还有诉的利益?若欠缺诉的利益,那么以反诉方式主张抵销抗辩就不仅没有提升诉讼效益,而且也缺乏程序上的正当性。因此,即使在立法上认可以反诉方式主张抵销抗辩,而且如前所述,比较法上确实也有类似做法,但是进行这样的制度安排在价值论上的积极意义何在,尚须进一步的讨论。目前来看,只有一种理论可以支持这种制度安排,就是基于程序自由价值的程序选择理论。允许当事人自己选择是在本诉中以抗辩方式主张抵销还是以反诉方式主张抵销,是对当事人程序选择权之适用范围的拓展。依此逻辑,也可以说以反诉方式主张抵销抗辩,丰富了程序保障的内涵,提升了程序公正的价值,从而我们也可以对这种制度安排给予相对积极的评价。
(四)正确运用预备反诉
前曾提到,《合同编通则解释》第64条第1款允许以反诉方式请求法院调整违约金,此种反诉具有预备反诉性质。关于在诉讼中提出调整违约金的请求具有何种法律性质,程序法学者之间存在认识分歧。一种是依传统实体法上观点,认为请求人民法院调整违约金,是在行使抗辩权,也有认为仅仅是在主张一种事实抗辩;亦有学者认为调整违约金的主张既不是主张抗辩权也不是主张事实抗辩,而是一种积极否认,即所谓“附理由的否认”;当然亦有学者认为请求法院调整违约金的权利是一种形成诉权。无论认为调整违约金的主张是在行使抗辩权还是在进行事实抗辩,抑或是进行“附理由的否认”,这种主张都不符合反诉的要件,不能构成反诉。但是若认为调整违约金的权利是形成诉权,那么对这一诉权的主张就构成具有独立诉讼标的的反诉。如此来看,《合同编通则解释》第64条第1款是将调整违约金的主张,界定为是在行使形成诉权。但是,调整违约金的反诉并不能独立存在,而要依赖于本诉原告对违约金请求权的主张——若原告撤回主张违约金请求权或者违约金请求权被驳回,则反诉就欠缺诉的利益。就此而言,调整违约金的反诉虽然符合我国既有反诉制度对于牵连性的要求,但不符合我国关于本诉撤回后反诉仍然可以独立存在的法理,因此可以说是一种预备反诉。
虽然我国台湾地区学者和我国大陆地区学者都曾讨论过预备反诉,也就是说预备反诉在关于诉以及诉的合并的法理上并无根本障碍,但是以反诉方式主张调整违约金,似未增加实益。因为将调整违约金的主张界定为抗辩主张,并不影响当事人之间论辩的充分性,也不影响裁判结果的既判力,同时也未影响到程序效益。从“如无实益,切勿增加实体”的论证原则来看,将调整违约金的请求界定为一种事实抗辩或者抗辩权甚至附理由的否认,也许比赋予被告人反诉权更加妥当。因此可以说,《合同编通则解释》第64条第1款允许被告以反诉的方式请求调整违约金,既未明显促进诉讼程序工具价值的实现,又未明显促进诉讼程序公正价值与效益价值的提升。相反,因为反诉须经审理本案的法官审查通过才能获得受理,从而以反诉方式请求调整违约金,可能还会在实践中遭遇阻碍,从而减损民事诉讼程序价值的实现。因此允许当事人以反诉方式请求调整违约金,似无必要。
(五)慎重对待强制反诉
前文述及,刘哲玮在讨论以反诉方式来追求同时履行抗辩的法律效果时,赞成引入强制反诉制度,强制被告以反诉方式来请求原告履行对待给付义务,人民法院作出同时履行判决,目的在于避免被告仅行使同时履行抗辩权的情况下,法院作出对待给付判决后,当原告申请强制执行时,对待给付义务是否履行的问题落入执行程序的审查范围。刘哲玮的观点意在就对待给付义务这一实体问题,通过诉讼程序为当事人提供充分辩论机会。可以看出他是以程序公正的价值作为支持其观点的最终依据。《合同编通则解释》第31条第2款允许以反诉方式主张同时履行抗辩权,是将反诉作为一种可选择的路径。此种可选择性,照顾到了当事人的程序选择权,而依本文在第三部分的分析,程序选择权也应归属在程序公正的范畴之下,从此一角度出发,可以说《合同编通则解释》第31条第2款规定也是符合程序公正价值的。那么在程序参与权与程序选择权之间应如何选择?
仅从双务合同之当事人双方权利义务所具有的高度牵连性来看,若双方分别起诉要求对方履行义务,既符合我国对反诉的规定,又符合促进合同顺利履行和社会经济流转的政策目的,就此而言,应支持双方同时履行合同而不是放任相互对抗,以避免合同陷入僵局。此种情况下,将基于同一合同中相对的权利义务的反诉与本诉合并审理,首先符合诉讼程序工具价值的要求,也就是实现实体法秩序的目的;其次也符合诉讼程序公正价值的要求,因为本诉与反诉的诉讼请求相互对立,基于共同的事实和证据,合并审理可以使当事人之间的论辩更加充分;最后也符合程序效益的要求,节省诉讼的人力、物力和时间成本。由此继续论证,似乎引进强制反诉制度,更符合价值论的要求。
但司法实践中的情形千差万别,如果被告仅仅通过主张同时履行抗辩权即可达到督促原告履行对待给付义务的效果,那为什么非要强制被告以反诉的方式来达到同样目的呢?毕竟反诉的要求比抗辩的要求更高,尤其是,如果被告提起反诉,原告主动履行了对待给付义务,反诉又会因为丧失诉的利益而不能独立存在,不得不撤回或被驳回,此时被告因被强制而不得不提起的反诉反而会偏离诉讼效益价值。比较折衷的做法看来还是将决策权交给当事人,法院仅须将单纯主张抗辩权与提起反诉在法律效果上的差异向当事人充分阐明,而不必强制被告反诉。如果被告选择主张同时履行抗辩权,可以推定其同意在原告申请强制执行时,通过执行程序审查原告是否履行对待给付义务。根据以上分析,在程序公正价值的下位价值上,程序选择权应优于程序参与权,不必在同时履行问题上引入强制反诉制度。
根据同样理由,关于邱联恭在诉讼抵销问题上就主动债权剩余部分是否应强制被告一并反诉的讨论,似也应得出否定的结论,而应将反诉与否交由被告自主决定。因为对于抵销后剩余的主动债权,也可能原告主动履行,也可能被告嗣后改变主意放弃主张,不必仅为诉讼效益价值而损害程序公正价值范畴内当事人的程序选择权。

