法律本质上是一种激励机制，“激励相容”因此应成为疑难案件正当性证成的评判标准。由于法官决策或者影响静态博弈中双方当事人是否达成相互合作的纳什均衡，或者与潜在当事人未来的行动决策之间存在一种行动顺序有先后的动态博弈，法官应在疑难案件的司法推理和法律论证过程中引入博弈分析思路。不仅根据不同裁判规则下潜在当事人的理性选择，更根据规则下他们之间的策略互动模式及其纳什均衡结果来说明或预判社会后果。继而以立法已然确立的法目的作为论证前提和评价标准，考察比较裁判规则引发的社会后果是否与预期法目的“激励相容”，并据此选择一个兼具合法性和合理性的具体裁判方案。基于此，不管是目的解释、（内部）体系解释还是法律续造，均需要法官运用博弈分析方法预判兼具一般性和系统性的社会后果，然后在此基础上根据后果是否与目的兼容的“激励相容”标准进行实质性的法目的论证。

关键词  

疑难案件  后果预判  目的论证  博弈分析  激励相容

一、论题提出的基本背景

二、疑难案件中的正当性证成：后果论证与目的论证

三、预判社会后果的博弈分析模型

四、激励相容：兼顾后果论证与目的论证的社科理论框架

五、内嵌后果预判之目的论证的思维过程与逻辑型式

由于“立法者不可能预知未来所有可能情况的组合”，因此在飞速发展的当代社会，即便是在制定法优先的大陆法系国家，也不得不承认法官在疑难案件的审理中拥有一种实质性的法律解释或法律续造权。但实质性的法律解释或法律续造应如何说理才能正当化？如果我们承认法律是一种激励机制，且法学之主要任务无外乎透过法律的适用以实现法律目的的话，那么在疑难案件中，法官不仅需要在没有明确规则的情况下，通过法律方法解决个案并创造规则，还需要论证并证成其选择的法律解释方案或续造方案具有实质正当性，即这一内含激励机制的具体裁判规则确实有助于预期法目的之实现。

但法官应根据何种标准来论证已选方案能够实现预期法目的？鉴于法律是一种激励机制，因此可将论证标准初步确定为具体裁判规则能否实现“激励相容”。需要提前申明，虽然“激励相容”（incentive compatibility）是经济学和管理学中的核心概念，且目前多在行政管制和行政法领域有所论及和运用，但该概念及其隐含的理论意蕴——即规则的制定或选择应基于制度下的私人决策及其后果能否与制度目标一致——却具有超越经济学和行政法适用的一般性。在此，可将“激励相容”定义为公共决策主体的制度设计或选择如何使得制度下私人决策主体的行为（及其后果）与预期制度目标相一致，从而实现个体理性和集体理性的双赢。以此观之，在法教义学的论域下，正是由于目的解释或法律续造容易存在主观化、任意化的问题，因此内嵌后果预判并兼顾目的论证和后果论证的“激励相容”标准才得以担当疑难案件之正当性证成的评判准则。

就法律疑难案件的司法裁判，法教义学中的评价法学以“价值”或“目的”作为体系的基本构成要素，并要求法官在疑难案件中基于法目的进行法律解释和法律续造；但现实主义法学或法律实用主义则坚持在疑难案件中，不得不在“空隙处立法”的法官只能通过预测不同决策可能导致的社会后果来作裁判选择。当下的中国法学界，法教义学和社科法学两派学者其实分属以上两大阵营，不仅各执一词，法条主义裁判论和后果主义裁判论更是至今难分高下。有学者甚至将社科法学和法教义学之间的差异归纳为“基于法条主义的顺推法”和“基于后果主义的逆推法”之间的对立。

在疑难案件的审理中，一旦面对法律概念的多义性、法律漏洞的不可避免性以及法规则和法原则之间可能的冲突等法律难题，法教义学的法条主义裁判论便会遭遇到理论困难（除非其在理论上或实务中将疑难案件视为简单案件）。因此，虽然法教义学和社科法学在法官是否应受实在法和通说之权威约束上存在明显的理论冲突，但只要摒弃门户之见，不管是社科法学还是法教义学的学者，各自深入推进后的研究均表示两者之间其实存在不少合作空间。只不过法教义学者坚称外部知识要想进入法律系统之中，就必须以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行“编码转化”，因为“社科法学所进行的法律论证（比如后果考量和判断）只有借助于法教义学才能将自己武装成一种合乎法治的法律思维方式”。用苏永钦的话来讲，就是“法学为体，社科为用”。

如果法教义学本质上是一种论证科学，问题就变成了如何在法治前提和法教义学的既有论证框架下实现社科法学和法教义学的有效合作，以完成疑难案件判决的正当性证成。本文不同于张永健秉持的成本—收益分析路径，也不认为卡尔多—希克斯效率就是法官判案（包括实然和应然）的唯一价值标准，而是致力于在疑难案件的审理中构造一种通过博弈思维预判社会后果、基于社会后果是否与预期法目的兼容的“激励相容”标准来选择法律解释或法律续造方案，并以此正当化裁判结论的目的论证理论。在很大程度上，这是社科法学努力“嵌入”既有法教义学论证框架并试图补强其理论“软肋”的一次学术努力。由于选择和评价法律解释或续造方案的标准兼具后果导向和目的导向，因此也可称之为一种有机融合了后果论证和目的论证的外部证成理论。

“在法解释实践中真正具有理性色彩的，只能是将依靠发现的过程得出的结论予以正当化的过程”，但在正当性理由上，社科法学和法教义学却给出了完全不同的答案——社会后果vs.法目的——以及由此而来的两套外部证成方案——后果论证和目的论证。如果在疑难案件的审理中，社科法学历来秉承后果主义论证观，而法教义学却坚持在既定法秩序之下基于（蕴含了法价值理念的）法目的进行论证，那由此需要讨论的是，哪种正当化的论证模式更具有理论上和实践中的说服力？如果两种论证模式各有缺陷，有没有一种能够“扬弃”相应缺陷又能有效兼容两者的正当性标准和法律论证理论？

先看后果主义论证。由于在疑难案件的司法裁决中，因法律不明、法有漏洞或理由冲突导致缺乏明确的大前提，无法进行司法三段论的逻辑推理，此时不得不根据判决后果的预测与评价证立或创设裁判规则，这就为后果主义审判的出场提供了契机。在社科法学学者看来，各种法律解释或法律续造方案往往是彼此冲突的，选择哪种方案只取决于解释的结果，而不是解释对象。由于法律系统本质上是一套激励机制，法律条文（包括疑难案件中的具体裁判方案）的本质是为了制造激励，以影响未来不特定多数人的行动决策，因此在疑难案件的审理中，当法官面临多种选择时，必须要有能力预判不同解释方案或法续造方案会导致何种社会后果，再根据成本/收益方法判定此种社会后果能不能（或更能）促进社会财富或福利最大化，并以此作为正当性理由选择一个法律解释或法律续造方案。

与传统的仅关注“事后”的法教义学思维方式不同，后果主义的思维方式是一种“向前看”的事前观点，更关心法律解释方案或法律续造方案会如何激励潜在当事人的行动从而导致何种社会后果，其论证的基本逻辑结构如下：

大前提：对法律概念（或法律标准、一般条款）N采取法律解释方案I或采纳法续造方案I会导致社会后果F

小前提：后果F是好（能增进社会财富或社会福利）的（或者，后果F是不好的）

因此，结论是：应该采取I这个法律解释或法续造方案（或者，不应该采取I）

可以看出，当法官在疑难案件中面临多种可选方案时，后果主义论证模式是以裁判可能导致的社会后果（体现为社会成本和社会收益的权衡，或者张永健概括的“净值最高”）为由来选择裁判方案，并以社会财富（社会福利）最大化作为其正当性基础。这是一种以后果为基础的论证模式（consequence-based argument），即根据某个判决结论所引起后果的预测和评价来选择判决理由。如果说疑难案件审判的难点在于缺少一个明确的演绎推理大前提，那么后果主义论证就是为确定演绎性证明大前提所需要的裁判规则提供一种基于后果考量的外部证成，是法官对通过解释或创制得出的新规则予以正当化的一种论证方式。问题在于，如果我们坚持认为法律论证必须同时具备如下两个要求，即法律判断或法律决定必须要得到法的渊源的支持以及法律判断或决定能够被重构为一个在逻辑上正确的推理过程，那么此种论证模式的问题就在于，“作为法的证立理论的后果主义，意味着后果考量绝对凌驾于既有的教义学论证（规范论证）之上”，可“后果”无论如何也不可能成为依法裁判中的法律渊源，社会财富（或福利）最大化更不是评价后果好坏的价值标准。因此，有学者担心，如果缺乏合理的实体性规范要求和严格的程序性准则约束，这种以后果取向为要义的法律论证容易导致司法中的实用主义。更有学者批判性地指出，这种试图以法外之道德后果、经济后果以及其它社会后果来作为裁判结论证成之理据的后果主义论证，一旦操作不当便会损害法律的权威，甚至危及整个法治。

不同于将裁判结论正当性置于社会后果考量的后果论证，法教义学中的目的论证是一种围绕法律概念、法律规则背后的法目的展开的正当化论证模式。根据陈兴良的概括，目的解释的论证是指根据一定的事实判断和逻辑推理，证明目的解释结论的正当性与合理性，由此使目的解释获得认同。由于法律不仅仅是概念、文义和语词的体系，更是价值、目的和意义的体系，这便意味着“实在法”的范畴不仅包括法律概念、法律规则和法律原则，也包括蕴含于概念、规则和原则中的价值、目的和意义。基于此，“依法裁判”就不仅包括在简单案件、常规案件中的“依法（规则）裁判”，也包括疑难案件中的“依法（目的）裁判”。当法官在疑难案件中因法律不明、法有漏洞或理由冲突而导致演绎推理的大前提不明确甚至缺失之时，不同于将司法裁判的正当性基础建立在后果考量之上的、具有“逆向推理”特征的后果主义论证，评价法学的目的论证是根据法律概念、法律规则背后的法目的（蕴含了法价值理念或法原则）进行顺向推理的一种思维方式。在目的论证的推理过程中，法官需要选择的法律解释方案（或法律续造方案）——即制度手段——始终服务于待实现的法目的。因此，虽然都可称为“依法裁判”，但不同于简单案件中基于明确法规则的三段论式的形式推理，疑难案件中的“依法裁判”只能是依既定“（蕴含了特定法价值的）法目的”这一实质性理由来进行的实质性裁判。正如拉伦茨（Karl Larenz）所言，这种实质性评价“通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础”。

法教义学中目的论证模式的基本逻辑构成如下：

大前提：目的Z应该被实现

小前提：对法律概念（或法律标准、一般条款）N采取法律解释方案I或采纳法续造方案I，有助于实现Z（或者，如果不采取解释I，将无法实现Z）

因此，结论是：应该采取（或不采取）I这个法律解释或续造方案

与后果主义论证模式相比，当法官在疑难案件中面临多种可选方案时，法目的论证模式是以既定法目的能否实现为由来选择裁判方案，并以法目的及其蕴含的法价值作为其正当性基础。这是一种以法目的实现为基础的正当性论证模式，即根据某个判决结论能否实现既定法目的来选择法律解释或法律续造方案的外部证成模式。由于疑难案件的裁判难点在于缺少一个明确的演绎推理大前提，因此与后果主义论证模式相仿，目的论证模式也旨在为具体裁判规则的选择提供一种外部证成，不同的是其正当化的基础不是社会财富或社会福利最大化的社会后果，而是蕴含在法律概念和法律规则中的法目的和法价值。正因如此，区别于法教义学对后果主义法外裁判观的批判，由于（蕴含了法价值）的法目的是一种实质性法律渊源，所以目的论证模式是一种基于实质理由的法内裁判，属于法教义学中评价法学的核心内容。

如果说后果主义论证的弊端在于：①基于“社会后果”的法外裁判观；②社会财富（福利）最大化并不是评价后果好坏的（唯一）正当性标准，那么法目的论证模式的弱点就在于基于法目的实现与否的判断标准容易因其实质化倾向而存在任意解释的风险。比如，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）就认为，“我们允许制定法基础（即法目的——笔者注）的有限运用，但我们必须完全拒绝主观关联的这种有限运用”；姜涛也指出，过度或普遍的实质化会导致目的解释泛滥，从而使法律解释成为法官自由裁量权的代名词，不仅会降低法律解释的信度与效度，也会增加法律解释及其适用的难度。基于此，不少有理论洞察力的法教义学者均认识到，若要加强目的解释标准层面上的论证，就必须考察后果作为目的论证根据的重要意义。也正是在此意义上，雷磊也不得不承认，在疑难案件的审理中，司法裁判的后果承担了论证理由之角色，传统的实质性法律论证（包括目的论证、原则权衡和体系论证）因此必须嵌入后果论证。

接下来的问题在于，虽然法教义学不得不接纳后果论证，但迄今为止，法教义学内部没有讨论社会后果因何而来、法官应如何预判社会后果以及如何基于社会后果评判法律解释或法律续造方案的优劣等实质性问题，导致其在后果论证和目的论证之关系的讨论上呈现出一定程度的混乱。具体而言，法教义学内部就此问题有三种不同的观点：其一，将目的论证作为后果论证的下位概念，或者将前者视为后者的特殊类型。之所以如此认定，是因为该观点认为不管后果论证和目的论证，都是依据某个上位的价值判断来判断某个法解释或法续造方案更可取，只不过在目的论证的情形，其上位价值判断是规范目的；而在后果论证的情形，其上位价值判断包括但不限于规范目的。其二，将目的论证视为后果论证的上位概念。原因在于，此观点将后果论证等同于客观目的论证，由于目的论证包括主观目的论证和客观目的论证，因此后果论证正是目的论证的下位概念。这派观点主要为德国学者所共享。其三，认为后果论证与客观目的论证无法作截然二分，后果论证原本就内置于客观目的论证之中。该派观点认为，如果客观目的（或后果）能够直接从既有的权威性资料（法律、判例、教义学等）中导出或重构出来，就属于“狭义上的客观目的论证”；如果不可以，那么就属于基于纯粹法外规范性判断的“后果论证”，本质上属于一种法外裁判。

仔细考察上述观点，我们可以发现两个问题：其一，以上三派观点不仅相互矛盾甚至有循环论证的嫌疑；其二，均未讨论法官如何预判不同判决方案的社会后果以及如何基于社会后果选择解释方案。虽然第三种观点给出了正确的结论，即后果论证本就内置于客观目的论证之中，但理由却不太具有说服力。因为即使客观目的可以直接从既有法律中导出或重构出来，但后果如何从既有法律中导出或重构？之所以相关讨论会陷入上述理论困难，笔者的观点和张永健相似，主张这是因为德国的法教义学很多时候秉承一种“有学说无理论”的思维方式，这导致法教义学存在三个内在的理论缺陷，即缺少向前看的思维、缺少一套有效的行为理论以及由此而来的“有学说而无理论”问题。而这正是擅长向前看思维和行为理论的社科法学可以补强法教义学之所在。

具体到疑难案件的审理，最核心的问题在于法官该运用何种方法和思维方式才能预判不同解释/续造方案将带来何种不同的社会后果？又如何基于对社会后果的预判来考察蕴含了既定法价值的规范目的能否实现并以此决定目的解释/续造方案的选择？不同于法律的经济分析学派相对简单且单向的成本—收益分析，到目前为止，博弈论一直是社会科学领域最有效也最有解释力的行为理论。因此，接下来的两节将运用博弈论和机制设计的理论视角与方法逐一解决法官如何在疑难案件的审理中预判社会后果，以及如何根据社会后果是否与预期法目的“激励相容”的评判标准来选择合理的目的解释方案或法续造方案。

（一）法官能否预判社会后果？

虽然如苏力所言，这个世界更看重判断，而正确的判断需要明智地处理各种信息，有效预测和掌控后果，但有限信息、有限经验和有限知识的法官能有效预判不同裁判方案的社会后果吗？如果能，又是基于何种方法获得？

目前国内外法学界关于法官能否以及如何预判社会后果，有如下两个基本共识。其一，关于法官能否预判社会后果，多数学者的观点都是否定的。比如，卢曼（Niklas Luhmann）就认为要法官预测结果或者试图在一定程度的复杂情况下有计划地操控结果，是一件非常困难的工作，因为实施判决的法律系统面对具有高度复杂性及不确定性的未来，难以作出准确的选择。拉伦茨也提出“法官对其裁判可能产生之后果的判断远逊于立法者，唯有当法官决定作‘超越法律’之法的续造时，才能将后果列入考量的范围之列”。国内学者亦普遍认为后果预判很困难，原因有二：其一是只有当某一判决作出后才能确定各种后果，在判决尚未完成之前很难预测后果；其二在于法官信息加工的能力是有限的，在一种不确定状态下，法官很难进行后果判断。因此，无论是后果预测的准确度，还是后果与解释选择的相关性，都对法官的认知能力提出了挑战。其二，关于法官如何预判社会后果，目前的讨论多从经验实证的角度切入，认为事后的经验研究能在法官进行后果考量时发挥作用。比如，波斯纳（Richard A. Posner）就认为，法律推理若要摆脱法律语词的限制，就必须“从论证——贬义的‘修辞’，即没有事实支撑的语词较量——走向数据：统计学、精细测度、照片、图表”。国内学者也指出事后的经验研究能够帮助法官更准确地把握利益、后果这类事实。而在裁判说理过程中，经验知识通过“转译”可以承担起“裁判理由”的角色，参与到法律论证的过程中来。

对于以上两类共识，本节的观点是：①面对法律不明、法有漏洞或理由冲突的疑难案件，由于裁判并未作出，法官不可能基于事后的实证调研来进行后果考量，只能基于不同裁判规则下潜在当事人会如何理性决策进行实然判断。因此，笔者附议张永健的洞见，能补充法教义学之不足的经济分析不是一种基于事后调研数据的实证研究，而只能是可以预测人会如何行动的实然理论。②只要掌握了基于理性选择和博弈论的行为理论，拥有博弈思维的法官完全可以在疑难案件审理中预判不同裁判方案的社会后果。因为，“当法官考量社会后果时，他需要有所依据地去预测作为法律主体的特定群体会如何改变其行为来回应特定的判决”。

（二）法官如何预判社会后果：从易到难的三种分析模型

接下来的问题在于，在疑难案件的审理中，法官该运用何种方法、采取何种思维模式来预判社会后果？由于疑难案件的类型不同，法官预判社会后果的难度也不同，如果以法官与潜在当事人之间是否存在博弈互动可能性为标准，我们就可以将需要法官进行后果预判的疑难案件分为三类，并逐一考察法官在不同类型的疑难案件中怎样预判社会后果。

1.基于经验和直觉的后果预判

一般而言，在疑难案件的审理中，如果确立具体裁判规则的法官（或法院）和规则下的潜在当事人之间不存在博弈互动的可能性，那么社会后果的预判比较简单。比如在德国的遗孀请求社保金案件中，根据《德国民法典》第844条第2项的规定，被告的损害赔偿之责中不应包括原告（即因意外事故死亡之人的遗孀）丈夫生前为她支付的、在其夫推定生存期之后的社保定期金，这是一种基于文义的解释。但联邦最高法院认为，由于该条款的意义和目的在于保障意外事故中被害人遗孀的合法权益，而这权益中包括被害人推定生存期后的社保金等“未为生计给付的结果损害”，所以支持原告的主张，并对《德国民法典》第844条第2项进行了目的性扩张的法律续造。在该案中，当事人是意外死亡之人的遗孀（原告）和其夫生前所在的企业被告），由于法官的判决（基于文义解释，原告败诉；基于目的性扩张，原告胜诉）和潜在当事人（即德国境内不特定的企业和企业员工的配偶）未来的行动选择之间几乎没有制度性的因果关系，法官只需要在当下的个案中预判哪种判决结论更能保护遗孀的合法权益（隐含了更能实现预期法目的）即可。此时，法官基于后果取向的考量往往只需要基于经验和直觉，因为在此类案件的审理中，法律效果和社会后果基本上是重合的。

需要注意的是，如果将此案平移到当代中国，由于我国特有的申诉上访制度和当事人缠讼现象，面对原告的诉求，法官和原告（以及类似境遇的未来潜在当事人）之间其实也存在一种行动顺序有先后的动态博弈。当原告将其诉求提交法院后，若法官选择文义解释，判决原告败诉，原告随后有申诉上访和不申诉上访的选择。在我国，出现涉诉信访案件对法官和法院而言是一个负面的社会后果，因此在考量了这一社会后果之后，法官可能会选择目的性扩张的法律续造以支持原告诉求。当然，这是相当简化的博弈模型，略掉了上诉环节和一审调解的存在，只为强调即便在此类社会后果看似很好预测的疑难案件类型中，也存在法官和当事人的互动博弈，甚至存在另一类性质完全不同的社会后果。

2.基于静态博弈模型的后果预判

在疑难案件的审理中，如果潜在当事人之间存在一种完全信息静态博弈，而确立具体裁判规则的法官（或法院）如何裁判会直接影响该博弈的纳什均衡结果，那么法官需要基于“趋利避害”的人性假设，预判不同裁判规则下潜在当事人会如何理性选择，不同的理性选择又会导致何种纳什均衡结果以及因此而来的不同社会后果。鉴于“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”，而“囚徒困境”是非零和博弈和完全信息静态博弈的典型例子，我们可以建构一个“囚徒困境”模型来展示疑难案件中的法官决策如何影响静态博弈中双方当事人的策略选择，继而根据这种策略选择是否达成合作来预判不同判决方案的社会后果。

以引发巨大社会影响和后续争议的彭宇案为例，假定法官完全可以基于民事证据规定，在原告提出的有瑕疵的证据基础上，根据优势证据原则推定彭宇确实可能撞到了原告，但问题在于，法官能不能根据“彭宇与徐寿兰相撞”这一推定的法律事实就判决彭宇败诉并承担侵权赔偿责任？由于侵权法规则不是为了对民事主体加以制裁（即承担侵权责任），而是以民事制裁的预先规定来促使、要求人们履行义务（比如不得故意侵犯他人合法权益，或者必须谨慎小心等）以促成民事主体事前选择“不故意侵犯他人”和“谨慎小心”的合法行为，从而实现侵权法预期的安全和秩序价值。因此，在规则不明晰或有漏洞的侵权疑难案件中，法官应当具备一个初步的博弈思维，不仅需要预判不同裁判方案会导致何种不同的社会后果，更要知晓哪种社会后果是可欲的。

对于彭宇案以及过去20余年法院判决的、与彭宇案类似的人身损害赔偿案，如果“相撞”的事实成立，且法官能够准确地判定原被告的行为是否构成“过失”，法官其实有两种裁判方案可选择：A方案：判决履行了“谨慎”义务的行为人承担或分担一个不谨慎行事的受害人的损失；B方案：判决不履行“谨慎”义务的受害人自行承担损害后果。法官需要在此背景下预判不同裁判方案会导致未来的潜在当事人如何理性选择和博弈互动，又会带来何种社会后果，然后选择一个社会后果能与法目的兼容的司法裁判方案。

我们先构建一个“囚徒困境”模型，然后基于既有侵权责任法的制度语境，探讨在法律没有明确规定的情况下法官应如何预判不同裁判方案可能导致的不同纳什均衡结果，从而如何在长期和系统的意义上预判不同司法决策的社会后果。

假设某甲、某乙是现代社会中有可能“相撞”的潜在当事人，他们面对对方有“谨慎”或“不谨慎”的两个行动选项。如果缺少一个司法（背后是国家强制力）对“不谨慎”行为施加法律成本的可置信威胁，虽然双方都认识到大家均选择“谨慎”行为对双方都有利，但只要选择“不谨慎”的预期收益大于选择“谨慎”行为的预期收益，两个有可能“相撞”的潜在当事人的占优策略便只能是选择“不谨慎”，该模型的纳什均衡一定是（不谨慎，不谨慎），这就是著名的、展现了人类合作困境的囚徒困境模型。如何走出囚徒困境？如何使得两个有可能“相撞”的潜在当事人从选择“不谨慎”转向选择“谨慎”？根据现代博弈理论，走出“囚徒困境”的制度方案只能是（熟人社会的）重复博弈，或者（陌生人社会）可执行的法律规则。不管哪种方案，本质上均为通过改变其支付来改变其信念。鉴于现代社会有可能“相撞”的两位潜在当事人只能是陌生人关系，因此以过错责任原则构建的侵权责任法就成为在事前引导人们谨慎行事的制度框架。

接下来，我们构建两个不同的“囚徒困境”博弈模型来展示以上两种裁判方案（背后隐含两种具体的裁判规则）会导致何种纳什均衡解和社会后果。模型1是A方案下的囚徒困境博弈模型，模型2是B方案下的囚徒困境博弈模型。

表1 A裁判方案模型                  表2 B裁判方案模型

注：模型1中参与人的收益值需要满足：R>T>P>S；且（S+R）<T+T；模型2中的“X”表示法官对选择“不谨慎”的行为施加一个总量为X（即损害结果）的成本。

根据表1，我们发现如果法官选择A裁判方案（即判决履行“谨慎”义务的行为人某甲承担或分担一个不谨慎行事的受害人某乙的损失），那么，不管某甲选择“谨慎”还是“不谨慎”，某乙的占优选择一定是“不谨慎”，由于预见到某乙会选择“不谨慎”，某甲的占优选择也只能是“不谨慎”。因此，模型1中，由于法官的司法决策为A方案，该模型的纳什均衡解一定是（不谨慎，不谨慎）。但如果法官选择B方案（即在某甲履行了“谨慎”义务的条件下，判决不履行“谨慎”义务的受害人自行承担损害后果），那么某乙知道如果选择“不谨慎”，法官会让其自行承担“不谨慎”的后果（本质上为不谨慎的法律成本），那么其会选择“谨慎”，由于预见到某乙会选择“谨慎”，某甲的占优策略也一定是“谨慎”，该模型的纳什均衡解就一定是（谨慎，谨慎）。

由于“在一个人们粗心地行事而不必承担责任的世界中，人们一般会更加粗心”，因此从应然的角度法官只能选择一种让“不谨慎”的受害人自行承担损害后果（即判决原告败诉）的裁判方案来促进未来潜在当事人之间的相互合作（即“共同谨慎”）。如果法官认识到选择B方案不仅能指引未来每个人都谨慎行事，更能大幅度降低相撞的概率并进而促进侵权责任法所希望实现的安全和秩序价值，那么法官就应选择这种裁判方案。以此观之，在彭宇案的司法裁判中，最大的问题其实不在于事实认定，而在于法官没有选择一个能促进相互合作和共同谨慎并进而有助于实现法目的的裁判方案。

3.基于动态博弈模型的后果预判

最后一类疑难案件，也是法官预判社会后果最困难，也最需要法官学习、积累更多社会科学知识和方法的一类案件。在这类疑难案件中，不仅法官决策和未来的潜在当事人行动选择之间有博弈互动关系，法官如何选择还需要考量不同裁判规则下潜在当事人之间动态的互动博弈及其纳什均衡结果。此时，法官若要相对准确地预判社会后果，不仅需要考察公共决策主体和私人决策主体之间的长期博弈，更需要具备一种预判不同规则下私人决策主体之间如何开展动态博弈及其纳什均衡结果的能力。比如，在“知假买假”类案中，不管在法学界还是司法实务界，职业打假人究竟应不应该算消费者一直颇有争议，导致目前该类案件的司法适用不统一情形非常严重，不仅难以类案类判，也无法给公众一个稳定合理的制度性预期。对此类案件，我们发现不管是探究“消费者”的日常意义还是立法意图，均能得出职业打假人不是消费者，因此不适用三倍赔偿的结论，但问题在于，“消费者”的概念涵摄不存在难题，是不是就一定意味着规则适用不存在难题？

正如陈坤所言，虽然概念涵摄成立为规则适用成立提供了推定理由，但这一推定可以被废止，实际上也正是这一可废止性（defeasibility）使规则适用难题的出现成为可能。由于解决规则适用难题的办法是对该概念进行目的性扩张或目的性限缩的法律续造，“知假买假”类案中法官面临的选择无非两个，要么根据“消费者”的文义解释和立法解释，将职业打假人排除在消费者之外，从而不支持其要求三倍赔偿的诉求；要么基于目的性扩张的法律续造，视职业打假人为消费者，从而支持其要求三倍赔偿的诉求。问题在于，在此类案件中，法官如何预判不同裁判方案会导致何种不同的社会后果？

鉴于在“知假买假”类案中，虽然案件中的当事人只有原告（即职业打假人）和被告（即制假贩假的厂家或商家），但原被告背后其实站着两类存在博弈互动关系的、“趋利避害”的利益主体——即职业打假人群体和制假贩假的厂家商家群体——法官（或法院）如何裁判案件需要考量不同裁判规则下的两类群体如何博弈互动，又会带来何种不同的纳什均衡结果。由于不同的纳什均衡结果其实是不同制度下博弈主体之间基于理性选择的博弈互动之后形成的一种被“锁定”（lock-in）的稳定状态，因此可将之视为不同制度导致的不同社会后果。

为了准确地预判这类相对复杂的社会后果，我们可以构建一个职业打假人和生产商（为简化起见，将可能会制假贩假的厂家商家统称为生产商）之间的完全信息动态博弈模型。在此模型中，我们假定：①生产商和职业打假人均为“趋利避害”理性行动者；②生产商和职业打假人的行动顺序有先后，生产商先行动，职业打假人后行动；③在不同阶段，生产商和职业打假人分别都有两个行动方案可选择；④生产和销售优质产品的收益为50个单位，生产和销售假冒伪劣商品的收益为100个单位，职业打假人获得三倍赔偿的收益为60个单位，打假成本为20个单位，诉讼成本为20个单位；⑤双方均拥有完全信息。法院的两种选择（即选择文义解释还是目的性扩张的法律续造）构成了博弈主体理性选择和博弈互动的制度环境。该博弈图示如下：

图1 不同裁判规则下职业打假人和生产商之间的完全信息动态博弈模型

在上图中，括号中的数值分别代表生产商和职业打假人在不同行动选择中的预期收益，具体而言，生产商先行动，如果其选择生产优质产品，会有50个单位的预期收益，如果选择生产假冒伪劣商品，那么就轮到职业打假人行动，如果其选择不打假，生产商会获得100个单位的预期收益，如果其打假，接下来又轮到生产商行动，如果其选择三倍赔偿，其获得40（即100—60）个单位的预期收益，同时职业打假人获得三倍于打假成本（即60个单位）的预期收益，如果其选择不赔偿，职业打假人接下来的行动选择就是起诉或不起诉。根据上图，我们发现只有在生产商选择生产和销售假冒伪劣商品、职业打假人选择打假、生产商选择不赔偿、职业打假人选择起诉之后，法院才会面临要不要依据《消费者权益保护法》中的三倍赔偿条款判决原告（即职业打假人）胜诉的问题。如果法院不支持原告的诉求，判其败诉，职业打假人的预期收益为负的40个单位（意味着职业打假人不仅不能获得三倍赔偿，还要自己承担40个单位的打假成本和诉讼成本），生产商的预期收益为100个单位；如果法院采目的性扩张的法律续造，支持原告诉求，那么职业打假人获得60个单位的赔偿，生产商不仅需要支付三倍赔偿，败诉还需要支付诉讼费，因此其预期收益仅为20个单位。

由于完全信息动态博弈模型求解纳什均衡的办法是“逆向归纳法”，也即从后往前推不同节点处博弈主体的理性选择，我们发现法院就“职业打假人是不是消费者”做出选择后的不同判决直接影响到该博弈模型有完全不同的两个纳什均衡解。如果法院采文义解释，未来的职业打假人不会选择起诉，从而生产商不会选择赔偿，再往前职业打假人不会选择打假，最后推到生产商的理性选择是生产假冒伪劣商品，该制度环境下稳定的纳什均衡解为（生产假冒伪劣商品；职业打假人不打假）。但如果法院采目的性扩张的法律续造，未来的职业打假人会选择起诉，从而会刺激生产商选择三倍赔偿，这种选择往往会刺激职业打假人更有积极性打假，而职业打假人积极打假最终会帮助生产商“趋利避害”的选择不生产假冒伪劣商品，长期的最终状态是市场上无假可打，作为一种职业的职业打假不得不全部消失。因此，该制度环境下稳定的纳什均衡状态是（生产优质商品；无假可打以至于职业打假人消失）。从法官事前决策的角度看，这两种纳什均衡状态就是法官选择不同裁判方案导致的长期社会后果。

（一）后果主义裁判为何不可取？

笔者完全认同法教义学者的这一批评。之所以当法官相对准确地预判了不同裁判方案的社会后果之后，也不能直接根据这些社会后果的好坏来进行裁判，原因在于，这些社会后果如何比较好坏？判断好坏的标准又为何？以波斯纳为代表的法律经济分析学派认为，判断好坏的标准是看不同裁判方案引发的社会后果谁更能实现社会财富最大化，但财富最大化是一个好的评判标准吗？笔者曾经对社会财富最大化这一标准有过深入详实的批评，此处不赘述。即使将判断好坏的标准放宽到社会福利最大化，也仍是一个含混不清、极为模糊的标准。虽然卡多佐（Benjamin N. Cardozo）为世人所熟知的名言之一就是“法律的终极原因是社会的福利”，但在其看来，社会福利其实是一个很宽泛的术语，它既可以指公共政策、集体组织的善，也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的社会收益，甚至还可以是宗教的、伦理的或社会正义感的要求。以这样一种内涵极不明确、外延范围也不够清晰的社会福利标准来判断社会后果的好坏本就不具有可行性。退一步讲，即便存在一个评判好坏的社会福利标准，法官对社会后果的评价也往往是主观的，我们很难证明这种极具个人性的主观判断具有司法裁判必需的客观性、正当性和合理性。

因此，如果说法官在疑难案件的审理中必须预判不同判决方案带来的不同社会后果，但意在为法官的法律解释或续造提供正当性证成的法律论证不能仅仅停留在这一步。如果“后果取向的法律解释必须以基于既定实在法的法教义学体系为基本框架，并在遵循法教义学的原则和基本方法要求下寻求对解释后果的展示、评判和检验”，我们就需要在社科法学共享的后果主义论证基础上往前跨出一大步，即当法官在疑难案件的审理中预判了不同裁判方案可能的社会后果之后，还要考量何种社会后果能与作为前提性存在的特定法目的（蕴含了特定法价值和相应法原则）实现激励相容。只有某种裁判方案带来的整体的、系统的、长期的社会后果与立法者已然确立的预期法目的激励相容（也即一致或相对一致）时，才是一个具备客观性、正当性与合理性的司法裁判，而这个司法裁判方案中蕴含的具体裁判规则才构成对相对抽象、模糊、有漏洞的既有立法进行事后补充、修正的“司法之法”（或者法官法）的具体内容。

（二）目的解释为何需要内嵌后果论证？

笔者同意张志铭的观点，如果可以确定一项具体的法律规定或者其所在的整个法律的一般目的，那么在个案中对该规定的解释应当与其一般目的保持一致。这里的一般目的是评价性的，因为它为评价哪一种解释更佳提供了根据。因此，当法官需要通过法概念的意义选择、抽象标准（概念或条款）具体化或填补漏洞等方式在疑难案件中进行目的解释或法律续造之时，就不仅需要预判不同法律解释/续造方案会导致何种长期系统的社会后果，更要考量这些社会后果是否与预期的（或一般或具体的）法目的“激励相容”，以便从中选择一种最能实现预期法目的的法律解释或续造方案。在此，正是法目的决定了法律生长的方向，“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。

需要在此进一步厘清法目的和社会后果的关系。首先，需要审视包括立法者、法官在内的公共决策主体进行决策时必须具备的手段/目的理性。如果一个社会特定时代绝大多数人共享的道德共识和价值共识（也包括治国者具有正当性的政策主张）已经由立法者通过法定的立法程序将之确立为法目的和法原则，那么要实现这些法目的和法原则，就需要为之设计相应的具体制度。由于制度手段应该有助于实现法目的，因此，不管是立法者还是面对疑难案件的法官，都需要考察其确立的法律条款和具体裁判规则能否有助于实现预期法目的。其次，要判断立法者确立的法律条款和法官在疑难案件中确立的具体裁判规则能否实现预期法目的，最重要的就是预判这些制度手段一旦实施会带来何种系统、整体和长期的社会后果，进而判断这一社会后果能否与预期法目的“激励相容”。如果说“后果本身亦须被评价，而评价之标准必须具有法的性质”的话，评价法规则之社会后果好坏的标准只能是能否实现具有正当性的预期法目的。只有这样，基于后果的论证才可能进入到教义学论证的过程之中，成为基于法目的之具体裁判规则得以形成的论据。

因此，不同于既定制度下“趋利避害”的私人决策主体，拥有手段/目的理性的公共决策主体，除了其要考量的目的和手段均具公共性，其工作就是通过具体的制度手段（也即为私人决策设定制度前提）实现预定的公共目的。就法官而言，目的就是立法者已经确立的法目的（内含了立法者的价值判断），具有正当性、公共性和民主性，手段就是在法有模糊、理由冲突和法有漏洞的疑难案件的审理中通过实质性的目的解释或法律续造确立具体的裁判规则。当存在两个以上的裁判方案（内含不同的具体裁判规则）时，手段/目的理性要求法官选择一个能与法目的“激励相容”的制度手段。由于此时裁判还未作出，因此只能仰赖法官运用博弈思维预判不同规则下潜在当事人（微观决策主体）会怎样进行“趋利避害”的理性选择和博弈互动，又会导致何种（基于制度的）社会后果，哪种社会后果与预期法目的期望的社会状态更相一致。

（三）疑难案件正当性证成之社科理论框架

更进一步，“预期法目的—裁判方案选择—社会后果”之间的有机互动关系可以用一个经过博弈论改造后的新微观经济学理论框架来解释。这是一个涵盖了预期的规范法目的、作为公共决策主体的法官必然进行的“空隙处立法”、具体裁判规则下私人决策主体的理性选择和策略互动会带来何种社会后果，以及这三者如何有机联系并相互影响的一般性分析框架。该理论模型不仅隐含着一般性的人类理性决策模式，也暗合公共决策主体手段/目的理性的思维模式。由于该理论框架不仅展示了为何不同制度安排会导致不同社会后果的实然制度因果机制，更给出了评判制度优劣的实质性标准（即制度导致的后果是否与预期制度目的“激励相容”），因此可以作为疑难案件正当性证成的社科理论基础。下面就是将机制设计理论文献中的Hurwicz-Mount-Reiter三角进行创造性转化后的理论框架示意图。

图2 疑难案件正当性证成之社科理论框架

以知假买假类案为例，法律争点在于如何解释“消费者”，法官其实面临着文义解释还是法律续造的制度选择。如果法官预判在未来选择不同的裁判方案会对两造背后的两类社会群体带来完全不同的行动指引，以及这两类主体在不同制度下的博弈互动会带来完全不同的纳什均衡结果（即制度后果），那么我们可以将法官的裁判方案视为会带来不同社会后果的制度原因。如果制定《消费者保护法》的预期目的是保护消费者的合法权益，那么法官需要在此类案件的审理中考察对“消费者”概念的不同界定会带来何种社会后果，而哪种社会后果更能实现保护消费者合法权益的立法目的。如果法官选择“消费者”概念的文义解释，那么职业打假人不属于消费者，法院不支持其三倍赔偿的诉讼请求。在其他条件不变的前提下，该判决造成的长期社会后果就是职业打假人选择“不打假”，从而导致市场上假冒伪劣商品盛行（因制假贩假成本很低）。反之，如果法官采一种目的性扩张的法律续造，那么可将职业打假人视为消费者，法院支持其三倍赔偿诉求。假以时日，由于制假贩假的成本高昂，“趋利避害”的生产商相比之下就会愿意生产和销售优质商品。由于无假可打，不仅职业打假人群体会彻底消失，消费者的合法权益也自然得到了保护。两相比较，我们发现可能只有对“消费者”这一概念采目的性扩张的法律续造，在长时段内才能有效抑制假冒伪劣商品的生产和销售，该法确立的“保护消费者合法权益”的法目的才能因此得以实现。

一般来说，法学方法论区分法的发现和法的证立，前者是法官得到某个裁判结论的实际过程，后者则是他/她对这个结论提供论据进行论证说理的过程。从法的证立角度看待司法适用，就是法律论证，即法官需要提出理由以证立某个法律命题（即裁判结论）具有正当性或合理性的活动。因论证理由不同，法律论证又可分为内部证成（仅靠形式逻辑就可证立裁判结论合理性）和外部证成（必须依靠某些实质理由才可证立裁判结论合理性）。但不管何种类型的法律论证，为保证司法判决结论的逻辑性和严密性，三段论的逻辑结构均是必备的。

关于内部证成，雷磊认为其结构上展现为涵摄模式，既包括简单形式的司法三段论，也包括作为复杂形式的演绎。具体而言，在简单案件的审理中，内部证成的简单形式就是确定具体法律后果的司法三段论，由于大前提（即法规范）中关键法概念的意义明确、统一且稳定，法官完全可以凭借自己对法规范的瞬时理解来依法裁判。此时，司法三段论本身就足以证明结论（即司法裁判）的正当性和合理性。在常规案件的审理中，往往有两种情形，分别是：①如果法律概念的意义需要进一步探明才能适用，那么事实性的意义探寻之后，法官就可径行适用司法三段论并得出裁判结论；②如果实际案件中的具体事实描述不完全等同于构成要件中的抽象事实，此时法官就不得不“通过层层递进的解释来精确化法律概念的含义，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来为止”，此时的内部证成必然呈现出比司法三段论更为复杂的论证模式。举例而言，甲砍断乙的左手拇指、食指和中指，根据刑法相关条文如何进行司法裁判并说理论证？下面是一个法律涵摄（即演绎）的内部证成模式。

大前提：致人重伤的，应处以3年以上10年以下有期徒刑

1）使人肢体残废的，属于致人重伤

2）丧失手的功能，就属于肢体残废

3）如果手指失去作用，就会丧失手的功能

4）砍断他人的左手拇指、食指和中指，手指就失去了作用

小前提：甲砍断乙的左手拇指、食指和中指

结论：甲应处以3年以上10年以下有期徒刑

仔细考察这一涵摄模式，我们会发现其本质还是一个三段论推理，只不过大前提和小前提之间存在逻辑和意义“缝隙”，需要通过2）和3）界定何为“重伤”以及其真实性得到医学和日常经验确保的经验陈述的3）和4）来填补“重伤”和“砍断左手拇指、食指和中指”之间的意义缝隙和逻辑缝隙，最终经由大前提和小前提推论出具体法律后果。

但在疑难案件的审理中，我们发现不存在一个明确无争议的大前提，法官因此无法通过形式逻辑的运用获得一个妥当的裁判结论并进行正当性证成。如果说在简单案件和常规案件中，法官还可以“依法规则裁判”，在疑难案件中，法官却很难直接依据法律规则得出结论。此时，法官不得不在个案中确立一个具体裁判规则以便推出裁判结论，但困难在于法官应如何确立具体裁判规则以便得出一个妥当的裁判结论（法律推理）并有效论证该结论的合理性和正当性（法律论证）。

不同于仅靠一个司法三段论就能得出裁判结论的简单案件和常规案件，笔者认为，在疑难案件的审理中，由于存在两个或多个解释方案或续造方案，法官在个案中的目的解释和法律续造只能在法目的或法秩序的前提下，通过预判哪个裁判方案导致的社会后果更与法目的“激励相容”来进行裁判方案的选择。由于没有来自民主的正当性支持，法官在疑难案件处进行实质性的目的解释和法律续造不仅需要在立法已经确立的法目的和价值秩序内续造，也需要承担更大的论证负担。为了规范这一“法官造法”的活动，我们首先需要内部证成为外部证成提供证立对象和证立标准，因为“外部证成要证立什么、证立要符合什么样的标准，恰恰是内部证成来决定的”，然后以一种体现了形式正义的连贯性、可普遍性要求来探讨内嵌后果预判之目的论证的思维过程及其逻辑形式，并据此构建一个兼具合法性和合理性的目的论证理论。

由于法律推理和法律论证具有内在的结构一致性和外显的相互依赖性且均受逻辑的评估和制约，因此，本节尝试概括法官在疑难案件处如何进行内嵌后果预判之目的论证的基本推理过程，包括三个逻辑相连的三段论和一个实质性的后果预判。具体推理过程和逻辑型式如下：

第一个三段论：

大前提：假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法律后果R

小前提：特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”或子项

结论：对S应赋予法律后果R

法官审理案件的第一步首先需要适用以上体现了形式正义的司法三段论。在适用该三段论推理的过程中，如果根本就没有大前提，或者不能确定该三段论的大前提，此时就意味着法官“遭遇”到了疑难案件，法官必须在这类案件中确立一个明确的大前提（本质上是法律续造，即在事后个案中确立具体裁判规则）以便进行后续的司法推理和得出裁判结论。可以看到，正是内部证成为外部证成提供了证立对象——如何在法目的和法秩序的前提下得出大前提并加以正当化。

正是因为对第一个三段论的大前提存在着两种甚至多种不同的理解，而法律续造需要在立法者已然确立的法目的（隐含了法价值，也与法原则兼容）之下展开，所以接下来需要第二个三段论来为第一个三段论寻找（或选择）一个明确的大前提。

第二个三段论：

大前提：法目的Z应该被实现

小前提：对法律概念（或法律标准、一般条款）N采取法律解释或续造方案I，有助于实现Z（或者，如果不采取解释I，将无法实现Z）

因此，结论是：应该采取I这个法律续造方案

这是一个法目的导向的三段论推理，大前提是一个规范性前提，Z代表某个立法已经确立的法目的（隐含了法价值、法原则，甚至政策目标）；小前提是一个经验性的前提，需要法官进行预判，因此必须指出某解释或续造方案（手段）和法目的之间的因果关联：采取某个裁判方案能有助于实现Z。但问题在于小前提如何得出？法官何以知晓某个裁判方案能实现预期法目的？因此接下来需要一个后果导向的三段论。

第三个三段论：

大前提：选择裁判方案I会导致具有一般性、整体性和系统性的社会后果A

小前提：社会后果A与预期法目的Z兼容或相一致

结论：对法律概念（或法律标准、一般条款）N采取法律续造方案I，有助于实现Z

从逻辑一致性的角度考察，如果第二个三段论意在通过法目的论证来获得第一个三段论的规范大前提，那么第三个后果导向的三段论意在为第二个三段论确定其事实性的小前提。但法官在疑难案件中进行法律续造并为之进行正当性证成的工作却并没有完成，因为在第三个三段论中，困难在于大前提如何获得，而解决之道即前文第三节聚焦讨论的如何通过博弈思维预判社会后果。因此，在疑难案件中，最终起决定作用的其实是法官能否拥有博弈思维相对准确地预判社会后果。如果我们“需要将‘新方法’纳入既有的裁判方法体系之中，在法律之内去寻求社会效果”，那么“只有以形式规则为基本保证、以实质的价值权衡为导向，才能真正有力地应对疑难案件的裁判”。

以上，就是法官面对疑难案件时需要的基于预判社会后果考量法目的能否实现的法律推理过程，反过来也是法官据此获得一个法律解释或续造方案并为之进行正当性证成的法律论证过程。该法律推理/法律论证满足了法教义学给出的两个要求：法律判断或法律决定必须要得到法的渊源的支持；以及法律判断或决定能够被重构为一个在逻辑上正确的推理过程。由于给出了目的解释和法律续造所需之实质性评价标准和逻辑结构（三个前后相连且具有逻辑一致性的三段论），因此可算作一种基于社会后果是否与预期法目的“激励相容”来选择和评价法律解释或续造方案，并为之进行正当性证成的法律推理/法律论证方法。

作为公共决策主体，法官在疑难案件中的司法裁判（也包括这一司法裁判中隐含的具体裁判规则）会在长期和整体的意义上影响公众的行动选择和社会后果。因此，“面对疑难案件，法官永远无法回避的任务是对各种备选的判决方案比较优劣”，本文认为判断方案优劣的标准只能是社会后果是否与预期法目的“激励相容”。法官的裁判思维可具体化为如下五步：①在法律语境中探求具体的法目的；②提供备选的裁判方案；③预判不同方案会导致何种社会后果；④考察哪种社会后果与既定法目的更能激励相容；⑤选择一个更能实现法目的的裁判方案并在判决书中进行正当性证成。虽然已有学者洞察到法解释的合理性论证必须内嵌后果考察，但只有拥有理性选择之行为理论（特别是博弈论）的社会科学能够有效回答法官如何预判社会后果以及如何基于公共决策主体的手段—目的理性来选择法律解释/续造方案的问题。所以，如果从法理上认同基于社会后果预判考量预期法目的能否实现是疑难案件正当性证成的重要标准，那么拥有理性选择、博弈论和机制设计等社科理论的社科法学，就能仰赖一套综合了手段/目的理性、制度因果机制和后果合目的性考量的理论框架，构建一个兼具形式理性和实质理性的目的论证理论，并以此实现社科法学和法教义学的有效合作。