赔偿标准的多元化发展使得赔偿救济的焦点不再仅仅局限于受害人遭受的损失，同时也拓展到了加害人从事违法行为获得的利益。在合同法领域，“违约方因违约获得的利益”也在规范层面被引入到违约救济之中。从理论发展与司法沿革的轨迹来看，违约获益主要是在“一物二卖”等违约方利用违约获取巨额利益的场合以积极获益的表现形态被广泛关注，规范层面引入违约获益的救济路径主要也是为了处理此类案型。但是，正如损失有积极损失与消极损失之分一样，获益也可分为积极获益与消极获益。所谓消极获益，是指财产利益的消极增加，即加害人本应减少的财产因违法行为的实施而未减少。由此而论，理论上有待厘清的问题有：所谓“违约方因违约获得的利益”是否也包括违约方的消极获益？违约方的消极获益在违约救济中有何意义？具体应如何适用？

对此，否定说认为，具有独立性的违约获益仅指违约方的积极获益，并未创造任何价值的消极获益仅是损害赔偿的证据；肯定说则认为，消极获益是与积极获益相对的违约获益形态，在其他责任形式作用有限时可以作为违约获益发挥重要的补充作用。可见，理论上对于违约消极获益的定性及适用问题并未达成共识。而且，对于违约方的积极获益究竟是构成履行利益损失的计算标准，抑或是构成独立于损失的获益标准，在理论上也存在争议，这使得违约消极获益的定性及适用更加模糊。赔偿标准区分损失标准和获益标准形成了不同的赔偿规则，此种建立在损失和获益泾渭分明基础上的双轨制忽视了中间道路。事实上，违约获益如何定性不可一概而论，其具体确定尚需结合具体的适用场景予以展开。鉴于此，本文从违约方的积极获益出发，厘定违约获益应予区分的两种定性，在此基础之上阐明不同类型之下违约消极获益的应然定性及其在违约救济中的具体适用。

违约获益的识别是以获益外观为准据，违约方因违约而满足此种形式要求的情形均可被列入违约获益的范畴。但是，违约获益的形成通常需以损害非违约方的合法权益为前提，这就表明，违约方获得的利益与非违约方遭受的损失之间可能存在某种内在关联。尤其是在非违约方遭受的损失难以从其自身维度进行计算的情况下，明确此二者之间是否存在关联或存在何种关联具有重要意义，这就要求在违约获益的定性问题上应进行实质检讨。以下以积极获益为例，阐明违约获益应予区分的两种定性以及区分的必要性，并以此为违约消极获益的系统性研究奠定基础。

（一）构成损失的计算标准

在以往的学说和实践中，诸如违约方通过“一物二卖”攫取差额利润等财产让与类案件常被作为是在违约救济中引入获益标准的典型情形，但当下学说大多主张此类案件所适用的并非获益标准。这主要是因为，当合同标的是不具有高度异质性特征的种类物时，非违约方可以通过替代交易法或市场价格法确定可得利益的损失，此时无需考量违约方的获益在违约救济中的意义。当合同标的是具有高度异质性特征的特定物时，非违约方虽然可能无法进行替代交易，但转售事实的存在即意味着仍可以采用市场价格法确定可得利益的损失。当然，具有高度异质性特征的特定物通常没有被广泛认可的、统一的市场价格，但第三人为取得该特定物愿意支付的价格仍可以作为认定其市场价格的证据。这是由于，市场价格通常是由买卖双方在市场中通过自由交易形成的，第三人愿意以更高的价格与违约方达成交易即表明该特定物可能具有与该价格相当的价值。此种市场价格认定方法并非法律拟制或为避免计算困难的权宜之策，实为供需变化之结果，乃市场机制所致。在德国以及我国台湾地区等比较法上，也有观点主张应将第三人愿意支付的价格推定为市场价格。就此而言，此时违约方获得的积极利益在数额上就等于采用市场价格法确定的可得利益损失。

此外，第三人为取得该特定物愿意支付的价格也可以被作为非违约方转售利润计算的证据。这是因为合同标的是具有高度异质性特征的特定物，第三人通常难以在市场中寻得相应的替代，若该特定物未被违约方转售于第三人而由非违约方取得，该第三人为取得该特定物亦可能以相同的价格与非违约方达成交易，这就表明非违约方很可能遭受了转售利润的损失，且此种损失在数额上就等于违约方获得的积极利益。由此可见，违约方通过“一物二卖”形成的价格差额虽然具有积极获益的外观，但由于第三人为取得该特定物愿意支付的价格可以作为认定市场价格或计算转售利润的证据，违约方的积极获益实质上仍是损失的一种计算标准而已。

（二）构成独立于损失的获益标准

除上述构成损失计算标准的情形之外，其他违约方的积极获益应构成独立于损失的获益标准。有反对观点主张，违约获益应当被不作区分地归列为履行利益损失的计算标准，其成立的正当性仍在于对履行利益损失的填平，本身并不构成独立于损失的获益标准。对此，需要提出质疑的是，违约方的获益在数额上虽然可能偶然地与难以计算的损失对等，但这并非是常态，大多数情况下此种获益标准在填平损失的基础上将使得非违约方更有所得，当然也有可能在事实上并不足以实现损失的填平，只是无法对损失进行量化比较。例如，对于违约方违反竞业禁止协议或区域专属协议与非违约方竞争的情形，在比较法上常以违约方的积极获益作为可得利益计算的替代以实现对非违约方的救济。此时违约的结果既可能是形成产业聚集产生正向经济效应，使得非违约方遭受的损失明显小于违约方获得的利益；也可能由此引发低价恶性竞争，以致于违约方获得的利益不足以填补非违约方遭受的损失。而且，违约方实际取得积极利益的多少与违约方的自身能力以及如何进行获益有关。理论上存在这样的情形，即对于非违约方而言，不论与谁缔结合同，基于对方相同的违约行为所造成的自身损失可能并无二致。例如，承租人违约转租能够获得的积极利益与其自身的招租能力有关，但不论出租人与谁订立租赁合同，承租人违约转租对出租人控制租赁物流转的侵害通常是相同的。

以上事实均表明，违约方的获益与非违约方的损失之间并无当然的对等关系，将前者认定为后者的计算标准通常难以符合损失填平原则的内在要求。由于此二者所处的维度截然不同，除前述特定的情形之外，原则上应回归违约获益的本质属性将其确立为独立于损失的获益标准。在侵权法中，侵权获益实际上已多被作为与损失并列的赔偿标准，违约获益与之相较的主要区别在于，前者在法院酌定之下可能受其他考量因素的影响而有所折扣。

（三）区分定性的必要性

根据具体适用场景不同，对违约获益进行上述两种定性的区分具有必要性，这主要体现在以下两个方面：

其一，不同的定性在适用上受违约方主观状态的影响不同。通常认为，计算非违约方遭受的损失确定赔偿数额原则上不以违约方存在过错为前提，而违约获益标准的适用多受违约方主观状态的影响，唯违约方存在主观故意时，违约获益标准始可得到完全适用。这主要是由于，违约获益标准动摇了根深蒂固的违约责任制度，应在例外或严格的情形下才能适用，在构成要件上通过类比惩罚性赔偿以故意为主观要件，以此缓和其与完全赔偿原则的冲突；而且，违约方存在主观故意才能够满足对其行为进行道德非难以及谴责的要求，至少也是非违约方取得这些利益的正当性依据之一。此种差别的存在内在要求应对违约获益的定性进行实质区分，因其将决定特定情形下能否完全按照违约获益进行赔偿。例如，因对方当事人迟延支付价款，违约方在未满足法定解除的条件下误以为其已经享有解除权，遂以更高的价格将具有高度异质性特征的标的物出卖给了第三人。此时违约方仅构成重大过失，但非违约方仍可主张按照违约方的积极获益进行赔偿，因其在性质上应属于损失的计算标准，适用时并不以违约方存在主观故意为构成要件。

其二，不同的定性在适用顺位以及程度上存在差别。根据《合同编通则司法解释》第62条的规定，违约获益标准通常是在替代交易法、市场价格法以及利润计算法等损失计算方法难以适用的情况下，始能在发挥兜底作用的综合酌定法中被纳入考量。这就使得违约获益的不同定性在适用顺位上存在差别，如前述第三人愿意为具有高度异质性特征的特定物支付的价格可以被作为认定市场价格或转售价格的证据，据此即可直接适用市场价格法或利润计算法；而作为获益标准的违约获益则需在非违约方证明无法按照其他方法确定可得利益损失并申请法院进行酌定，或由法院根据实际情况认定可得利益损失难以被证明并依职权进行酌定时方能适用。而且，由于违约方的获益仅是法院酌定的考量因素之一，除主观因素之外，诸如其他违约情节等因素也可能使得酌定结果相对于违约获益标准有所折扣，但若违约方的获益被认定为损失的计算标准，则在数额上可以完全对应于应予赔偿的损失。此种适用顺位以及程度上的差别也决定了应对违约获益的不同定性进行实质区分。

综上所述，违约获益虽然具有获益的形式外观，但在适用中并非均应被作为获益标准。若违约获益可以构成损失的计算标准，则在受违约方主观状态的影响、适用顺位以及程度等方面相较于作为获益标准，均更具优越性。这就表明，对于不同类型的违约获益究竟是构成损失的计算标准抑或是独立于损失的获益标准在区分上具有必要性。违约消极获益的定性同样遵循这一原理，对于能够被认定为损失计算标准的消极获益，当然无须进一步将其确认为获益标准；对于具备消极获益形式外观的其他情形，则可能作为获益标准发挥其特定的功能或作用。

本文所称违约消极获益，是在狭义上讨论主动实施违约行为而获得消极利益的情形，对于诸如原本负有金钱给付义务但不履行的场合，双方当事人的权利义务关系简单且明确，代入消极获益进行讨论并无实益，故本文将其排除在研究范围之外。由于消极获益并非如同积极获益直观地表现于外，对于违约消极获益展开研究首先需要明确其具体类型以及外显条件。

（一）违约消极获益的类型

从类型化的视角来看，违约消极获益主要分为成本节省型消极获益与费用析出型消极获益两类。

1.成本节省型消极获益。

成本节省型消极获益是指违约方于自身内部节省成本的支出从而获得消极利益的情形。此种类型是违约消极获益的主要表现形式，例如，某承包商与业主订立合同为业主建造房屋，但该承包商在许多方面均未严格按照合同的约定履行，尤其是所建造的房屋使用的钢筋数量不符合合同的约定。此时该承包商因房屋的建造未遵照合同履行已然构成违约，但同时也因钢筋成本的节省而消极获益。在此类情形下，违约方的成本节省可能导致实际给付相较于约定给付存在价值减损而使得非违约方遭受了损失。当然，现实中也存在违约方的成本节省并未导致非违约方遭受损失的情形，例如，某海上救援公司与某航运公司订立合同，约定救援公司需在一年的时间内在世界各地的战略地点部署救援拖船，以救助航运公司可能遇险的船只，但在这一年的时间里，海上救援公司并未按照约定部署拖船，航运公司也没有遇险的船只。从结果来看，航运公司并没有遭受任何现实的损失，而海上救援公司却因服务成本的节省而消极获益。

在数额计算上，成本节省型消极获益主要是根据如约履行应当耗费的成本与实际耗费的成本进行差额计算确定。这可以通过主观方法按照可得确定的成本预算扣减实际耗费的成本得出，也可以通过客观方法按照市场价格确定各自的成本再进行差额计算，尤其是在诸如违约方并无明确的成本预算，或以耗费存量材料的方式进行给付的情形下。针对客观方法，需要指出的是，市场价格是波动的，其具体确定与所选择的时间及地点密切相关。关于市场价格的基准时点，损失的计算一般以损失发生时的市场价格为准。通常而言，违约导致获益确定发生之时获益的数额也应被固定，若将后续的市场价格波动考虑在内，可能会导致非违约方择时起诉以谋取不当利益。至于市场价格的基准地点，在损失的计算中通常是以损失发生地的市场价格为准，以此为参照，成本节省的获益计算也应按照获益发生地的市场价格进行确定。这是因为，不同地域的经济发展水平、市场竞争情况等因素，可能会导致市场价格存有差异，以获益发生地的市场价格为准计算获益数额更加符合案件实际，也更为客观公正。

2.费用析出型消极获益。

费用析出型消极获益是指违约方违反合同约定实施了被限制或排除的行为，违约方原本应通过交易为此支付相应的费用但未现实地支付，并由此而消极获益的情形。此类消极获益相对抽象，是根据实际情况通过拟制的方式析出的。英国法上的 Wrotham Park Estate Co Ltd v. Parkside Homes Ltd 案（以下简称 Wrotham Park 案）即是典型。该案中，被告违反了与原告签订的限制性契约，未经原告的批准在所取得的公园附近的土地上建造房屋。由于拆除房屋将造成紧缺资源的严重浪费，法院驳回了原告提出的该项诉讼请求。原告同时也承认，其所拥有的其他土地并未因被告建造房屋而发生价值下跌，并且原告也没有其他现实的财产损失。在这种情况下，法院判令被告承担的违约损害赔偿只是名义性的。但是，仅对原告提供名义性的救济又是不合理的，法院最终采用拟制的方式，假设双方当事人同意就放松契约限制进行真诚磋商，并以被告为获得此种许可本应支付的费用作为赔偿数额确定的依据。此种费用被称为释放费用（release fee），从被告的维度来看构成其应当支付但未实际支付的费用，具有消极获益的外观表象。

在数额计算上，费用析出型消极获益的确定需要强调以下两点：其一，所确定的是不以当事人的主观意志为转移的客观数额。即便当事人可能不愿意接受任何条件来授予许可，但这一事实与结果无关，法院假定以合理方式行事的权利人会愿意接受放宽其权利的费用。这是因为，此种消极获益的析出所依托的交易本身就是拟制的，并不要求当事人现实地接受此种交易。其二，应按照违约行为发生时存在的事实进行评估，而不应考虑事后信息。经由磋商确定的释放费用本身反映了双方当事人对于未来风险的考量，若将事后信息提前考虑在内将对所确定的价格造成重大影响。具体来说，此种消极获益的确定应当考量的因素主要包括双方当事人所处的市场环境、买方期望通过交易实现的利润以及卖方所掌握的买方支付意愿等。若市场中存在相同或类似的交易，则可将其作为确定此种消极获益的参照；市场关于此种交易标的的供求关系可以反映从高或从低确定价额的趋向；买方期望以此实现的利润区间可以反映出其愿意支付的价额区间，若价额过高使得买方利润微薄甚至无利可图，则买方可能拒绝交易；卖方所掌握的买方支付意愿可以反映卖方出价以及同意交易的大致价额范围，等等。此外，对于某些交易标的含有的特殊市场因素也应被考虑在内。例如，某设备在市场上通常是以月为租赁期限单位，若当事人违约使用的期限不足最短租赁期限，那么也应当按照最短租赁期限进行认定。

（二）违约消极获益的外显条件

尽管存在的违约消极获益可以在案件中被具体地识别，但其并非在所有情形下均可独立于外而具有被单独评价的价值，具体仍需满足以下外显条件：

其一，违约消极获益未被可得确定的现实损失所覆盖。对于违约方虽然取得了消极获益，但其数额小于可得确定的现实损失的情形，在损失填平的原则之下，传统损害赔偿的法律效果可以直接覆盖违约方获得的消极利益，此时消极获益不满足外显条件。例如，某公司出于节省成本的目的决定更换磨具材质，并轻信更换磨具不会对合同的履行造成实质影响，但更换磨具实际上导致交付的产品出现飞边、变形等现象，该公司因此进行了大额赔付。在这种情况下，该公司虽然因节省的成本而获得了消极利益，但损害赔偿已然剥夺了此种消极获益，此时自然无需再考量消极获益在赔偿救济中的意义。由此可以反向推知，当违约方的消极获益大于可得确定的现实损失，且又同时存在其他难以被确定的履行利益损失时，该消极获益始可能满足外显条件。当然，若所造成的履行利益损失均难以被确定而无法与违约方的消极获益进行比较，那么消极获益也可能直接被用于确定履行利益的损失而满足外显条件。

其二，违约消极获益未被同时存在的积极获益所覆盖。区别于损失以积极损失与消极损失之和确定赔偿数额，基于同一违法行为而生成的积极获益与消极获益并非互为加数的关系。若两者并存，则消极获益可能隐于积极获益之中而不满足外显条件。例如，承租人以不享有转租权的价格承租房屋，但又以高价转租给他人牟利，其中，承租人为取得转租权本应支付但未支付的释放费用即具有消极获益的外观，而承租人因此实际获得的转租利润则是积极获益的具体表现，此时应当认为，对于违约获益的考量仅需关注积极获益，而无需涉及消极获益。这是由于，在诸如此类的情形中，消极获益实际上已经处于积极获益的包摄之内。从计算过程来看，作为积极获益的利润通常是由收入扣除成本费用计算得出，若事先通过正当途径获得许可，那么由此支付的释放费用即应被计入需要扣除的成本之中，但正是由于违约方并未以支付释放费用的方式获得许可，在积极获益的计算中应予扣除的成本自然也不包括此种费用。就此而言，由此计算得出的积极获益实质上可以被视为包含了未被作为成本扣除的消极获益，若将二者同时纳入获益予以考量，则构成对消极获益的重复计算。或者说，此时的消极获益与积极获益应被视作沿着同一连续体上的不同点，分别对应着获益的部分和获益的全部。因此，未被同时存在的积极获益覆盖亦构成消极获益的外显条件。

综上所述，本文所称违约消极获益在类型上可以分为成本节省型消极获益与费用析出型消极获益两类。但是，即便以上违约消极获益的存在能够被识别，也并不当然意味着其可以表现于外，这还要求消极获益未被可得确定的现实损失以及同时存在的积极获益所覆盖。以上外显要件缺一不可，仅在其完全得到满足时违约消极获益始具有被独立评价的价值。

在违约获益存在两种定性的前提下，探讨具备获益形式外观且满足外显条件的违约消极获益，首先应当判断其是否与损失标准存在对接关系，这对于确定消极获益在违约救济中的意义及其具体适用至关重要。在违约消极获益的类型中，应当认为费用析出型消极获益具有损失标准的面向，拟制的释放费用析出的过程同时也是损失数额计算的过程。

（一）释放费用的获益标准论

在英国法上，Wrotham Park 案常被视为是在违约赔偿救济中引入获益标准的界标。“ gain -based damages”这一概念在英国法中即是在该判例作出之后产生的，同时，它也是首个英国合同法或侵权法项下不局限于财产损失的赔偿判例。该案所确立的释放费用的获益标准属性在 Attorney -General v. Blake 案中被尼科尔斯勋爵（Lord Nicholls）明确认可，他指出，上述判例是通往在违约救济中确立获益标准的桥梁，其中所采纳的释放费用标准与本案中的“利润账户（ an account of profits）”救济相同，均是基于违约方因违约而获得的利益，而不是基于非违约方遭受的任何履行利益的损失。这一裁判路径也被后续司法判例所采纳，并迅速发展成为违约救济一般规则的公认例外。基于此，理论上多有学者主张，在违约领域中确立的获益标准本身存在两种子标准，一是 Blake 标准，即对应于违约方实际取得的全部利润；二是 Wrotham Park 标准，即对应于违约方未支付的拟制的释放费用。

此种论断的形成有其内在机理。作为传统违约损害赔偿的一般原则，对一方当事人因违约而遭受的履行利益损失进行赔偿旨在使得合同如同已经正常履行，而非意在使双方当事人另外订立新合同以替代原合同，并按照新合同可能达成的对价确定赔偿数额。在 Wrotham Park 案中，由于非违约方似乎并未因违约方违反限制性条款而遭受现实的财产损失，通过假设订立新合同确定损失数额的方式也不符合传统违约损害赔偿的本旨，故法官认为此时仅从非违约方的视角出发适用固有的损失标准无法实现违约救济。另从违约方的视角来看，尽管非违约方不会同意以任何条件解除限制，但违约方已经获得了解除限制的实际效果；且违约方本应为此支付相应的对价而不应无偿取得此种地位，未支付对价的事实即表明违约方因违约获得了消极利益。在这种情况下，法官从公平的维度出发要求违约方向非违约方交出本应向其支付的释放费用，以此作为违约责任的承担方式。此种裁判的作出符合通常的司法推理，也与长期以来理论上倾向于在非违约方遭受的损失之外将违约方因违约获得的利益也纳入救济考量的理想相契合。

事实上，侵权法中作为费用析出型消极获益的拟制的许可使用费在理论上也常被认为应包含在获益标准的语境中。如有学者从逻辑解释的角度出发，认为规范所称“按照侵权人因此获得的利益赔偿”中“获得的利益”应当包括两个方面：一是积极的利益，即现有财产的增加；二是消极的利益，即应当支付的对价未支付，亦即对价的节省。拟制的许可使用费即对应于消极利益也就是对价节省，属于获益的应有之义。在司法适用中，有学者也当然地将上述两种情形均作为获益的表现形式，并指出若是侵权人实际取得的积极利益小于作为消极利益的拟制的许可使用费，那么侵权人可以不主张前者而请求按照后者进行救济。由此可见，在引入或发展获益标准以弥补传统损害赔偿理论范式的不足的理念驱使之下，在违约领域中将拟制的释放费用纳入获益标准的范畴并非毫无根据。

（二）释放费用的损失标准面向

针对上述认为非违约方没有遭受任何财产损失而从违约方的视角引入获益标准进行赔偿的结论，理论上并非没有质疑。例如，典型观点认为，非违约方事实上因丧失了与违约方进行讨价还价并达成交易的机会而遭受了财产损失。但是，这种路径存在的问题也是显而易见的：在许多情况下，当事人不会以任何条件达成交易，或者不会以法院认定的合理价格进行交易。若事实如此，则不存在交易机会的丧失或者所析出的损失并不符合实际，例如 Wrotham Park 案，非违约方显然不会以任何条件对契约的约定作出让步。应当认为，在此类情形之下，违约实质上损害了非违约方对于特定财产享有的排他性利益，此种排他性利益具有经济价值，拟制的释放费用即构成此种损失的计算标准。

1.排他性利益损失的识别。

在财产侵权中有一个常被引用的经典案例：如果马工让他的马闲置在马厩里，而他人在马工不知情或违背其意愿的情况下遛了马，事后面对马工的损害赔偿请求，该他人能否抗辩称马工并没有遭受任何财产损失，而且遛马的行为使马得到了锻炼，这对于马来说反而是有益的？对此，答案应当是否定的。针对此类情形，英国判例法上确立了“用户原则（user principle）”，即对于非法使用他人的财产但似乎没有造成任何财产损失的情形，违约方仍然有责任向权利人支付一笔合理的损害赔偿金。在这种情况下，法院认为法律应给予损害更为广泛的意义，而不应仅仅是通过比较权利人在侵害发生前后的财产差额进行认定；而且，也不应允许侵权人通过证明即使其未实施该侵害行为，权利人也不会使用该财产来免责。其中的原理是，对财产的控制使用是一项有价值的资产，非法使用他人的财产阻止了权利人可能从中获取经济利益的权利；或者说，加害人无偿使用了本应向权利人支付费用才能使用的资产，由此便造成了损失。在美国法上，同样有判例对于侵害此种对财产进行控制使用的排他性利益构成可赔偿的损害表示认可，具体指出：“财产性质的本质是它的排他使用。没有此种权利就不会存在其他有益的权利。无论如何都不能认定非法侵害他人财产的排他性利益是法律上不可赔偿的损害，否则将会颠覆所有财产权。”

在合同法中，与上述情形类似的案型包括违法转租，由于出租人与承租人之间订有租赁合同，出租人对于房屋已无使用、收益的权能，故而承租人违反禁止转租的约定将房屋出租给第三人并不会使得出租人遭受使用、收益的财产损失。但是，出租人对于房屋仍享有控制流转的权利，禁止转租的约定即在于维护出租人享有的控制房屋流转的排他性利益，承租人违法转租实际上构成了对于此种排他性利益的侵害。除了非违约方原本即对于特定财产享有排他性利益的情形之外，此种排他性利益也可能基于合同关系由双方当事人在某项财产之上为一方当事人创设。此时该方当事人便可以据此限制或排除对方当事人对于该项财产实施特定的行为，若对方当事人违反合同约定对该项财产实施了被限制或排除的行为，那么便可以认为非违约方对于该项财产所享有的排他性利益被侵害。鉴于此，在Wrotham Park 案中，应当认为非违约方基于合同关系享有限制违约方在约定的布局计划之外开发利用土地的排他性利益，违约方违反了合同的该项约定即使得非违约方遭受了此种排他性利益的损失。

2.作为损失计算标准的释放费用。

此种排他性利益具有经济价值，这在合同中主要体现在合同的对价会因存在某种限制性约定而受影响。例如，出租人允许承租人转租的合同与禁止承租人转租的合同在租赁价格上会存在差异；土地出让方不作限制地出让土地与限制受让方不得在约定的布局之外对土地进行开发利用的情形在出让价格上会有所不同。这是由于，若不存在该种限制性约定，承租人可以通过高价转租攫取利益，土地受让方可以按照效益最大化的方式开发利用土地，这就使得承租人或受让方愿意为此支付更高的对价。此种合同价格上存在的差别，体现了限制性约定旨在维护的排他性利益具有经济价值。

对此，需要明确的是，此种排他性利益的经济价值应当如何进行计算？应当认为，所析出的释放费用即可作为此种排他利益经济价值的计算标准。通常而言，确定财产性权益的经济价值需将其置于市场中进行观察，他人为取得特定的财产性权益大多愿意支付的对价即可以被视为是该财产性权益经济价值的量化结果。也就是说，财产性权益的经济价值通常是通过交易的方式具体表现。这就表明，此种排他性利益的经济价值同样需在交易中进行衡量。具体来看，其在交易中的表现形式是，权益主体可以通过授予许可免除对他人原本存在的某种限制，而他人为取得此种许可往往需要支付相应的对价，也就是释放费用。在双方当事人并未现实地达成交易的情形下，此种释放费用需要通过模拟交易的方式进行确定。这一拟制的释放费用析出的过程既是对交易对价进行评估的过程，同时也是对排他性利益经济价值损失进行客观计算的过程。质言之，按照释放费用进行赔偿完全符合损害赔偿的通常理解。此种方法在判例法上也被称作“协商性损害赔偿（ negotiating damages）”，主要适用于原告证明财产损失存在困难，或原告旨在救济的财产损失并不能被体现在传统的损害赔偿计算中的情形。

综上所述，理论上此种认为拟制的释放费用旨在以假设的新合同的履行取代原合同，从而认定其与违约损害赔偿的目的不相容的结论存在误导，原合同未能实现的履行利益不论是财产性的还是精神性的，均应经由金钱量化并通过赔偿的方式予以实现，以使得合同如同已经履行。在上述情形之下，违约方实施违约行为实际上使得非违约方具有经济价值的排他性利益遭受了侵害，拟制的释放费用虽然具有获益的外观，但同时具有损失标准的面向，在数额上既对应于违约方获得的消极利益，又对应于受害人遭受的排他性利益损失，其析出的过程正是损失数额计算的过程。此时满足传统损害赔偿的构成要件即可对违约方施以释放费用的赔偿责任，违约方在主观上是否存在故意等均不影响此类赔偿标准的适用。

正如上述，费用析出型消极获益可以与损失标准进行对接，不应将其归入获益标准的范畴，除此之外的其他违约消极获益则可能作为独立于损失的获益标准在违约救济中表现出特殊的功能或作用，这主要指向成本节省型消极获益。但是，成本节省型消极获益在具体应用场景中因未被进一步细分，其中错误定性及不当适用的情况并不鲜见。对此，以下先厘清减价救济与成本节省之间的关系，在此基础之上再阐明成本节省获益标准的具体适用。

（一）减价救济对成本节省的剥夺

对于违约方的成本节省，既有的“减少价款或报酬”（以下简称减价）在某种程度上可以实现此种消极获益的剥夺。减价是固有的违约责任形式，但在违约方因违约而节省成本的责任承担中常被忽略。例如，在前述海上救援公司与航运公司服务合同纠纷案中，理论上有学者主张，该合同的目的是确保海上救援公司的人员和设施到位，若仅允许通过传统损害赔偿进行违约救济，则会使海上救援公司缺乏实际履行的动力，因为即使海上救援公司未能完全履行义务，只要其已经提供了最终实际需要的所有服务，航运公司也不会因此遭受损失。在这种情况下，如果合同法允许采用获益标准剥夺海上救援公司因成本节省而获得的消极利益，将有效激励其履行义务，从而实现合同目的。而且，如果不适用获益标准，海上救援公司将会不公正地获益，因为他会因未履行合同义务而获得更多的利润。这一在违约救济中引入获益标准的论证存在重大瑕疵，主要原因就在于其并未考量减价救济在此类案型中的功能或作用。

从减价救济的适用范围来看，传统民法理论上的减价主要作用于物的瑕疵给付，但当下理论发展多允许进一步扩张减价的适用范围。例如，《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：601条关于减价的规定明确，给付与约定债务的条款要求不一致的，债权人得减少价款。这使得减价得以在履行不符合约定的宽泛意义上被适用。我国《民法典》第582条采用“履行不符合约定”的表述替代了原《合同法》第111条中的“质量不符合约定”，这实质上也扩大了减价的适用范围。由于减价是以约定给付的价值与实际给付的价值为轴心进行运转，故而减价具体来说应适用于履行不符合约定并且给付的价值因此有所减损的情形，不论是所给付的标的物本身存在瑕疵、物上存在权利瑕疵，还是所提供的服务或劳务存在瑕疵，等等。前述案件中海上救援公司提供的服务不符合约定，并且实际给付的价值相较于约定给付有所减损，故而航运公司可以通过主张减价寻求救济。

从减价救济的法律效果来看，在约定给付与实际给付的价值存在明显差额时，所减价额通常能够覆盖违约方所节省的成本。减价计算所指称的价值并非以社会必要劳动时间为基准，而是根据市场价格确定。对此，最高人民法院主张采用“差额式”标准，即直接按照市场价值的差额确定减价数额，但理论上有学者认为该标准存在严重缺陷，应改采“比例式”标准，即主张减价数额应与约定给付的价值减少成比例。然不论采用何种标准对减价进行计算，相较于获益标准，减价救济在数额上均可能更有利于非违约方。例如，假设前述海上救援公司与航运公司约定的合同价款为10万元，海上救援公司应提供的服务价值为8万元，但实际仅提供了价值6万元的服务。在这种情况下，海上救援公司节省的成本为2万元，若航运公司主张减价，“差额式”减价数额为10-6=4万元，“比例式”减价数额为（8-6）/8×10=2.5万元。此时航运公司通过主张减价不仅可以实现获益标准指向的法律效果，而且可使其处于相较于适用获益标准更优的法律地位。

就此而言，对于传统违约损害赔偿不足以剥夺违约方节省的成本，且实际给付的价值相较于合同约定存在明显减损的情形，非违约方可以通过主张减价进行违约救济，此时无需另外将成本节省型消极获益作为获益标准引入其中。

（二）成本节省获益标准的具体适用

理论上有学者主张，因违约而节省成本的情形不会创造任何价值，属于双方当事人之间直接的价值转移，传统的违约损害赔偿和减价足以处理此类案件，无需再将其作为获益标准。但是，这一结论过于绝对，通过违约损害赔偿和减价实现违约方成本节省的剥夺并非在任何情况下均能实现，当此种传统的违约责任形式难以有效发挥作用的情况下，将成本节省获益标准引入违约救济中对于案件的处理即具有重要的意义，这主要表现在给付价值实际未发生减损以及给付价值发生减损但相对较小的情形。

1.给付价值实际未发生减损。

对于实际给付相较于约定给付未发生价值减损的情形，在违约救济中引入成本节省获益标准可以有效遏制合同当事人利用合同进行投机。例如，在 Coca-Cola Bottling Co. v. Coca-Cola Co.案中，可口可乐的生产商未按照合同的约定使用特定的甜味剂，所使用的甜味剂在质量与效果上与约定使用的甜味剂基本相同，但在价格上具有明显的优势。后来销售商接收了这批货物，并同样以原来的价格完成了销售。法院认为此时非违约方并未遭受履行利益的损失，故并未要求违约方进行赔偿。理论上有学者认为，在这种情况下法院不会担心违约方从违约中获益，因为非违约方的履行利益并未遭受侵害。我国亦有学者对此予以认可。但是，如此处理实质上变相优待了生产商，因其故意违约的行为在法律评价上未被否定，且其同时因成本的节省而获得了消极利益。此种对违约行为的默许将激励合同当事人利用合同进行投机，明显有违合同严守原则。

合同的缔结旨在实现特定的履行利益，这就要求对方当事人须完全按照合同的约定履行，任何违约行为都将损害履行利益。若合同项下的权利义务有效，但在一方当事人违约的情况下拒绝对其进行救济，则在本质上构成对合同拘束力的否定，同时也侵蚀了合同自由。作为对不履行或不完全履行合同义务的救济，损害赔偿原本是实现合同拘束力及其可执行性最为重要的制度工具，但在前述案例中，由于违约并未引起实际给付与约定给付的市场价格出现差别，履行利益的损失在差额的计算方式之下并不存在。但是，这并不意味着履行利益得到了完满的实现而无需对非违约方进行救济，非违约方在此可能仍承受了诸如精神上的不满、担忧以及其他潜在的不利益等损害，只是这些损害在量化上存在困难。同理，以市场价值之差为轴心的减价救济在此也难以发挥作用。在此类情形之下，引入成本节省获益标准即具有重要意义：一方面，成本节省获益标准对应于违约方获得的消极利益，以此为赔偿标准可以在相当程度上直接实现违约获益的剥夺，从而有效遏制当事人通过实施违约行为进行投机。应当认为，违约方基于其不应从违法行为中获益的自然法理念，对于此种标准的赔偿完全能够预见。另一方面，在既有的违约责任形式无法发挥作用的情况下，引入成本节省获益标准构成对违约责任形式的有益补充。尽管此种责任形式未必能够切实地填补损害，但体现了法律对该违约行为的否定性评价，起到了对所造成的损害进行赔偿的效果。对此，司法实践中已有判例予以肯定。例如，在 Samson & Samson Ltd. v. Proctor 案中，被告辩称原告并未遭受任何损失，因其仍以没有瑕疵的价格出售了存在瑕疵的给付。法院否认这一抗辩的相关性，允许原告从合同价款中扣除被告因履行不符合约定而节省的成本。

2.给付价值发生减损但相对较小。

对于实际给付相较于约定给付在价值上虽然有所减损但相对较小的特定情形，成本节省获益标准可能作为违约救济的更优选择。例如，在 Jacob & Youngs, Inc. v. Kent案中，双方当事人在合同中约定，建造房屋应使用特定品牌的排水管，但是承包方却擅自使用了其他品牌的排水管。除部分排水管裸露在外，大部分排水管均已埋入墙中。关于如何对非违约方进行救济，有法官认为，按照拆除已完成的建筑结构并更换排水管需耗费的补救成本进行赔偿不能得到支持，因为这两种排水管的质量几乎相同，而补救成本过于高昂，此时应按照给付的市场价值损失进行赔偿；但有法官持反对意见，主张违约方是故意为之，应要求其按照合同的约定实际履行或赔偿补救成本。对此，究竟应当如何赔偿履行利益的损失更为合理在理论上常被学者讨论。

通常认为，当事人缔结合同旨在实现的意图是选择救济方式最为重要的判断标准。若非违约方取得合同标的是为了进行后续交易，则按照根据市场价格确定的价值损失进行赔偿可以更为真实地反映非违约方遭受的履行利益损失。若非违约方取得合同标的是为个人使用，由于其中包含着当事人特殊的主观利益，违约导致的履行利益损失就难以完全通过市场价格反映出来，此时可能需要按照补救成本进行赔偿，但仍需根据案件的具体情况考量其合理性。若非违约方意欲使用赔偿金矫正违约后果，那么应当认为非违约方有权请求违约方按照补救成本进行赔偿。当然，此时违约所涉及的内容应当属于非违约方缔结合同旨在取得的核心利益，如此才可以满足可预见性的要求。但若违约所涉及的因素并不构成合同旨在实现的核心利益，那么按照补救成本进行赔偿则过于苛刻，也可以预见非违约方并不会使用该赔偿金对违约后果进行矫正。但是，由此回归价值损失赔偿同样不合理，因其无视当事人特殊的主观利益，实际上也无法使得合同达到如同已经履行的状态。此时在两种救济方案之外引入成本节省获益标准可能构成更优的选择，尤其是在价值损失较小，但违约方节省的成本较大的情况下。例如，假设前述案件中补救成本为50万元，给付的价值损失为2万元，但节省的成本为5万元。由于按照50万元的补救成本进行赔偿明显过苛，但若仅按照2万元的价值损失进行赔偿实际上又未将当事人主观利益的损害纳入考量，这也将使得违约方仍可因成本节省而获得3万元的消极利益。此时以违约方节省的5万元成本为赔偿标准则可以表现出优于其他方案的合理性。具体而言，5万元的赔偿既可以避免违约方承担过于苛刻的责任，也可以防止其由此取得不当利益，其中，高出价值损失部分的赔偿可以体现为对合同中当事人主观利益损害的救济，由此可以更为周延地评价违约行为以及当事人因此遭受的损害。

综上所述，成本节省型消极获益应被解释于“违约方因违约获得的利益”之中以使其能在特定场合作为获益标准发挥特定的功能或作用。在实际给付与约定给付存在明显价值减损的情况下，减价救济可以覆盖成本节省获益标准所指向的法律效果，此时主张减价可以使得非违约方处于相较于适用获益标准更优的法律地位。但若在违约并未造成实际给付相较于约定给付发生价值减损或所减损的价值相对较小的情况下，此时违约损害赔偿与减价救济可能难以发挥作用，而成本节省获益标准则可构成违约责任形式的有益补充。

结语

消极获益是多元化赔偿标准的重要组成部分，其在违约救济中的意义不应被忽略。违约消极获益存在与否可以从违约方的视角通过获益的形式外观进行识别，可以被识别的消极获益也需满足外显条件才具有被独立评价的价值。违约消极获益并非均当然属于获益标准的范畴，在特定的场景下，违约消极获益也可能构成损失的计算标准。由于在受违约方主观状态的影响、适用顺位以及程度等方面存在差别，违约消极获益究竟是构成获益标准抑或是仍属于固有的损失标准应被明确厘定。作为违约消极获益类型之一的费用析出型消极获益即具有损失标准的面向，拟制的释放费用析出的过程同时也是损失数额计算的过程，在定性上不应将其认定为获益标准。成本节省型消极获益可能作为获益标准发挥重要的功能或作用，但仅在其法律效果未被减价救济所覆盖时始有适用余地。由此可见，明确不同赔偿标准以及不同救济制度之间的适用关系是妥善处理合同纠纷的必由之路，也是需要长期关注的未尽论题。

来源：《法学论坛》2026年第3期“法治前沿”栏目