内容提要：中国古代法中存在亲属相犯差别处断制度，尽管该制度在近代遭遇了解体的命运，其基本原则却未完全消失，正以与往昔不同的方式和面目重现于司法实践。以备受争议的杀伤犯罪为例，亲属相犯差别处断的目的是维护作为社会生活基本道义的伦理亲情，其区别对待本身具有目的正当性。相较于凡人相犯，亲属相犯额外损害亲属间的伦理亲情，且亲属身份并非特权身份，适用于所有人，因此区别对待本身符合区分妥当性要求。但是，亲属要素并不构成独立法益，没有以专门犯罪进行区别对待的必要，其可作为剩余罪量，在量刑轻重上产生区分效果。基于均衡性的要求，应当剔除亲属关系中的尊卑等级，同等评价亲属身份对罪责的影响。由于亲属要素在规范维度内含可责难性和可宽宥性的双重意向，亲属相犯差别处断在实践中容易走向任意裁量。应通过构建亲属相犯差别处断案例群，实现裁判规则的具体化；同时，对亲属要素影响犯罪评价进行合比例审查，以实现判断机制的理性化。
关键词：亲属相犯；区别对待；亲属关系；平等原则
相较于凡人相犯，中国古代法对于亲属相犯（亲属之间的犯罪）会根据亲属关系予以区别对待，形成了一套基于亲属差序的礼法逻辑。在运行千载之后，亲属相犯差别处断制度在近代法律变革中遭遇了解体的命运。可能是考虑到其已是“博物馆中的陈迹”，目前关于亲属相犯的研究主要集中在历史研究；特别是对备受争议的杀尊亲属罪，已有极为深入细致的讨论。而有关当下亲属相犯的研究则极少，仅有一些关于日本、韩国和我国台湾地区相关情况的介绍和评论。如何对待亲属相犯，似乎已然是一个不再具有当代性的问题。
然而事实上，亲属相犯差别处断并未在当今社会完全消失。司法裁判显示，其正以与往昔不同的方式和面目重现于法律领域。如何处理亲属相犯，再次成为必须要面对的问题。在法律方法论上，它是一个刑事法治应当如何对待亲情伦理等感情法益的问题。在法律价值论上，它涉及根据亲属关系对犯罪予以区别对待是否违背平等原则的问题。在法律现代化的意义上，它关系到以情理法融贯为核心追求的中华传统法律文明，能否经由创造性转化实现现代转型。本文在梳理亲属相犯差别处断制度脉络的基础上，总结当代司法裁判中亲属相犯差别处断的现象，尝试从规范分析的视角回答亲属相犯差别处断是否正当以及如何可能的问题。
一、亲属相犯：壹刑还是差等刑 在规制犯罪的方式上，中国古代法律思想生发出影响深远的两条道路——法家主张“壹刑”，儒家则主张“差等刑”。两种理念的分歧主要体现在如何对待亲属关系。法家认为亲亲爱私则乱，所以以同一性的行为规范为治国工具，要求人人遵守，不因人而异其法，要达到所谓“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。儒家则认为“物之不齐，物之情也”，“维齐非齐”，只有差别性的规范才能实现真正意义上的公平，既然贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，就要以有别的规范相对待。 就中国古代法的基本面貌而言，似乎是儒家“维齐非齐”的法律主张获得了胜利。对于亲属相犯，根据亲疏、尊卑和长幼之序，形成了一系列特殊的差别性规范。即“古者缘人情之厚薄，制礼以分尊卑；以礼之尊卑，制服以别亲疏，立刑以定罪之轻重，所以亲属相犯之法与常人不同”。由于亲属差序以服制为准，“关于亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的”。西晋《泰始律》明确“峻礼教之防，准五服以制罪”，开后代依服制定罪之先河。明清律例直接将丧服图列入法典首部，明服制之轻重，使定罪者以此为应加应减之准。由此，同样的行为，会因为涉及尊卑、长幼、亲疏等亲属差序，而根据服制原则作区别处断，定以不同之罪、科以差等之刑。亲属相犯所涉罪名和情形众多，其中，以杀伤为代表的亲属间人身侵犯和以盗窃为代表的亲属间财产侵犯最为常见和典型。 亲属间的人身侵犯，一般是指有特定亲属关系的行为人彼此伤害生命、身体等的侵犯行为，以亲属相杀（伤）最为常见。差等刑的区别处断原则在亲属间侵犯人身方面的适用规律一般表现为：如果是卑幼侵犯尊长，卑幼所受处罚一般会比照凡人相犯依亲属差序予以加重；行为人之间亲属关系间隔越近，所受处罚就越重。如果是尊长侵犯卑幼，尊长所受处罚一般会比照凡人相犯依亲属差序予以减轻；行为人之间亲属关系间隔越近，所受处罚就越轻，甚至可能不以犯罪论处。如《大清律例》规定：“凡卑幼殴本宗及外姻缌麻兄姊，杖一百；小功杖六十、徒一年；大功杖七十、徒一年半。尊属，又各加一等。折伤以上，各递加凡斗伤一等。笃疾者，绞；死者，斩。若尊长殴卑幼，非折伤勿论。至折伤以上，缌麻减凡人一等，小功减二等，大功减三等，至死者，绞。” 亲属间的财产侵犯，一般是指亲属间侵犯对方占有的财产、物品的行为，最典型的是亲属相盗。受“同居共财”“亲属不分财”等财产权属观念的影响，对于亲属间的盗窃行为，历代法律均采取相对从轻的处理办法，认定其罪责轻于凡人之间的盗窃行为，对其减免刑罚甚至不以犯罪论处。差等刑的区别处断原则在亲属间侵犯财产方面的适用规律一般表现为：亲属相盗的处罚轻于凡人相盗，亲属关系越近，处罚越轻；亲属关系越远，处罚越重。如《大清律例》规定：“凡各居亲属相盗财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺”；若同居卑幼“自盗，止依擅用，不必加”。 亲属相犯差别处断是中国古代法的一贯原则，一直延续到帝制时代晚期方才遭遇根本挑战。在清末变法修律运动所引发的“礼法之争”中，刑律中伦常条款的去留与更张便是争论的焦点。 关于亲属间财产侵犯，《大清新刑律》基本延续了《大清律例》关于亲属相盗的差别处断原则，仅有一些微调：一是将亲属相盗的基本亲属边界限定为“本支亲属或配偶者及同居亲属”，这一范围内的亲属相盗，免除其比照凡人本应受的刑罚。二是对于其他亲属间财产窃盗的侵犯行为，须告诉才论罪处理。之后民国刑法的处断原则与大清新刑律基本一致。 关于亲属间人身侵犯，《大清新刑律》并未完全废弃差别处断原则，依然保留了伤害尊亲属罪、过失伤害尊亲属罪等专条。到了民国时期，北洋政府1915年颁布的《修正刑法草案》和1918年编成的《刑法第二次修正案》，都坚持对伤害尊亲属者予以加重处罚。国民党政府1928年刑法将针对直系血亲尊亲属和旁系血亲尊亲属的杀害行为作了区别对待，对后者不再坚持必判死刑的原则。1935年刑法则将亲属范围限定为“直系血亲尊亲属”，似乎考虑到尊长也有归责的可能性，也不再坚持对侵害直系血亲尊亲属生命的行为必须处以死刑的原则，以适应多变的情伪。 总之，近代法律变革的结果是，基于家庭伦常而予以区别对待的原则得到了部分保留，但1949年以后我国则在法律层面全面否定了亲属相犯等伦常条款。因此，无论是1979年刑法还是现行刑法，均未就亲属相犯作特别规定。 环顾世界各国，就刑法典而言，对于亲属相犯，有自始即不采差别处断者，有对差别处断原则予以修正而继续沿用者，也有曾采用差别处断原则但今已废除者。具体而言，德国、匈牙利、日本等国刑法曾采用差别处断原则，而今已废除；法国、比利时、葡萄牙、摩洛哥、韩国以及我国台湾地区则依然采用亲属相犯差别处断原则，其处断原则为单向加重，即单方面规定杀害尊亲属罪并予以加重处罚；阿根廷、芬兰、意大利、罗马尼亚、西班牙、土耳其等国也采用亲属相犯差别处断原则，其处断原则是双向加重，即不但对直系血亲间卑亲属杀害尊亲属规定了加重处罚，也对直系血亲间尊亲属杀害卑亲属以及配偶间的杀害行为规定了加重处罚。
二、亲属相犯差别处断在司法实践中的呈现 实证考察显示，即便遭遇了制度解体的命运，亲属相犯差别处断在当今中国的司法实践中一直有所呈现。 （一）亲属间财产侵犯的规则化差别处断 亲属间财产侵犯的典型情形是亲属相盗。考察“两高”1984年以来发布的司法解释和其他规范性文件可以发现，对于家庭成员、亲属间发生的盗窃行为，司法实践依然采用了区别对待的原则，即对于亲属间盗窃行为的性质认定，与普通人之间的盗窃行为作区别处理（表1）。除了亲属相盗，“两高”2005年以来发布的关于抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索等刑事案件的司法解释，还确认了对于抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索等案件中亲属相犯的区别对待办法（表2）。 表1 司法解释和其他规范性文件中关于亲属相盗的规定 表2 司法解释中关于亲属间其他财产侵犯的规定 总体来看，我国司法实践采用了对亲属间财产侵犯作区别处理的裁判原则。在行为评价上，区别对待亲属间财产侵犯，一般在普通人之间相同犯罪的处罚基础上予以宽缓，或者“一般可不按犯罪处理”，或者“追究刑事责任的，应当酌情从宽”，如减（从）轻处罚、适用缓刑或仅处罚金等。省级司法机关一般还会通过量刑细则明确亲属间财产侵犯可以从宽的具体幅度。如对于亲属相盗，山东省规定“盗窃家庭成员或者近亲属财物，作犯罪处理的，可以减少基准刑的60%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上”。河南省规定“盗窃家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当减少基准刑的20%—50%”。在亲属范围上，根据司法解释的规定，可予以区别对待的亲属范围是“近亲属”或“家庭成员”。实践中，司法机关纳入区别对待的亲属范围有时会超出刑事诉讼法关于近亲属的规定，甚至超出民法关于家庭成员的界定，如将前配偶、义父以及同居男女朋友也视为亲属从而予以区别对待。 我国司法解释的内在逻辑显示，亲属间财产侵犯从宽处理的依据是：刑事政策对亲情关系特殊性的认同以及对家庭组织自治性的尊重。 首先，对于亲属间财产侵犯何以要区别对待，我国司法解释放弃了传统律法所依凭的表现为“同居共财”的物上判断标准，而是采用了以实质性亲属关系为标准的身份判断。关于亲属间财产侵犯何以要从宽处理，过去常以“同居共财”的历史传统为依据。此说认为，亲属在财产上是一种消费共同体。近亲属是以血缘和婚姻为主要联结形式的人与人约定俗成的社会关系体现，区别于社会上一般的人与人之间关系，其具有高度的信赖感和紧密联系。基于此种信赖和联系而形成的消费上共同体的存在，可推定亲属间共同承诺即使相互发生了侵财行为，也可以不予追究。兼之亲属长期居于同一共同体中，财产归属关系往往相互交叠乃至模糊不清。因此，从实质违法性的角度看，亲属间财产侵犯对法益的侵害比较轻微，其违法性尚未达到法律所预设的应予惩罚的程度。 较早的司法解释或许可以被认为模糊地承认了家庭内财产权属难分的现实，但2013年之后关于亲属间财产侵犯的司法解释出现了明显变化，即改变了“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物”的表述，而表述为“偷拿家庭成员或者近亲属的财物”。“偷拿自己家的财物”预设的前提是，家庭中或亲属间在财产上是混同的共有关系，因为没有明确的边界而难以判定是否属于盗窃。而“偷拿家庭成员的财物”预设的前提是，家庭成员之间、亲属之间在财产上是个人所有的关系。宽缓处理，不是出于财产界分不明，难以判断行为是否具有违法性，而是基于家庭成员、亲属的身份关系和亲情，即使偷拿行为具有违法性，也免除或减轻其原本应负之刑事责任。 其次，司法解释认定亲属间财产侵犯应从宽处理的实质依据，还在于一种不完全的家庭自治政策。无论是关于盗窃刑事案件的司法解释，还是关于诈骗刑事案件的司法解释，都倾向于将被害人也就是家人、亲属的谅解作为不予追究的前置条件。这种处理似乎表明，对于家庭内部亲属间的某些行为，与其运用国家强制力积极干预，倒不如给亲属共同体留有一定的自治空间，这或许更有利于家庭和社会的秩序维系。因为，被害人在得知盗窃者是自己的亲属或家人时，出于亲情考虑，往往不愿意司法机关追究行为人的刑事责任。司法实践考虑到这些情况，出于对亲情关系和家庭自治的尊重，遂准许被害人根据自己的意愿来决定是否追究。 之所以说是一种“不完全”的家庭自治政策，是因为司法解释一方面规定对亲属相盗一般情况下不予追究，但同时又将最终是否追诉的判断权授予司法机关。司法解释虽然考虑了亲属相盗当事人之间的亲属关系，却没有将求刑权赋予被害人，即没有采用亲告罪的求刑模式来规定亲属相盗的告诉才处理，而是将是否追诉的权力赋予了司法机关。将有无必要追究行为人刑事责任的权力交给司法机关而不是被害人的结果是，司法实践中会出现司法机关置被害人的强烈要求于不顾，坚持对被告人定罪处罚的情况。此种情况可能导致被害人与被告人的关系破裂，有悖于对亲属相盗予以区别对待的初衷。 总之，我国司法实践对亲属间财产侵犯作了区别对待，除个别情形外，相较于普通人之间的财产犯罪，亲属财产相犯一般会得到从宽处理。 （二）亲属间人身侵犯的不规则差别处断 现行刑法没有关于亲属间人身侵犯处断原则的规定，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）曾提出，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。这以一种间接的方式，为亲属间人身侵犯的处理提供了可以参考的依据。但是，其将家庭矛盾引起的纠纷与恋爱、邻里纠纷等同视之，以社会危害性小和有利于社会关系恢复的考量准予酌情从宽处罚，这与基于亲属伦理的区别对待不完全一致。 通过考察司法实践对杀害直系血亲亲属案件的处理可以发现，对于亲属间的人身侵犯，司法实践仍然是区别对待。不过，区别对待的做法已不再是传统的单向加减。而且，即便存在对于家庭矛盾引起的纠纷“应酌情从宽处罚”的政策指令，司法实践对亲属间人身侵犯的处理也未呈现出规律性的从宽处理逻辑。一些案件虽然由家庭矛盾引发，但法院还是基于被告人的犯罪行为违背亲属伦理而予以从重处罚，因此实际上呈现出不规则的差别处断逻辑。 其一，关于以卑犯尊。对于杀害直系血亲尊亲属者，无论是古代还是当代刑法，若采用亲属相犯差别处断原则，均以行为人系被害人直系血亲卑亲属为要件而加重刑罚。这是因为，直系血亲尊亲属是己身所出之人，“血统攸关，情亲罔极”，行为人竟加以杀害，可见其恶性深重，若不从重制裁，亲情伦理有不保之虞。 我国现行刑法虽无杀害直系血亲尊亲属之专条规定，但在司法实践中，对于此类行为，法官也会因其反人伦性而加以较重之非难。最为典型的例子是，在被告人杀害自己父母的案件中，法官除了使用“故意剥夺他人生命”这样的中性话语，还会使用“弑父”“违背人伦”等道德话语，如：“弑父手段残忍，情节恶劣”；“弑父杀母，作案手段特别残忍，后果极其严重，论罪应处死刑”；“弑父行为严重违背人伦，不属于主观恶性较轻”。“弑父”一词，本身即含有强烈的伦理非难之义，显示出法官对子女杀害父母这种行为的极度谴责。 然而，在另一些判决中，同样是子女杀害父母，在法官笔下，亲子身份却转而成为不必施以严重非难、可以从轻发落的处断事由，如：“犯罪对象为家庭内部成员、取得了家属的谅解，可对其予以减轻处罚”；“鉴于本案被告人与被害人之间系母子关系，被害人在案发后也表示希望能够对被告人从宽处罚，本院依照宽严相济刑事政策的精神，决定对被告人减轻处罚”。甚至在有的判决中，父母子女这样的亲属身份，既被视为须予以严重非难的因素，同时又是可以宽缓处理的情节，如：“张某某罔顾母子亲情，为劫取财物，残忍杀害亲母，其犯罪主观恶性深，情节严重。但张某某从小由爷爷奶奶带大，缺乏管教，与父母感情疏远，其家庭教育不当亦是一定因素；本案发生在亲属之间，张某某作案时刚满十八周岁，案发后，被害人刘某某的亲属以张某某年纪尚轻，教育不当为由，均表达对张某某予以谅解，请求对张某某从轻处罚，鉴于上述理由和张某某的悔罪表现，可对张某某从轻处罚，对张某某及其辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳”。 其二，关于以尊犯卑。对于杀害直系血亲卑亲属者，古代法强调尊卑间的等级差别，偏重保护尊亲属，因而多对以尊犯卑减等处罚。在现代平等原则的影响下，如今采用亲属相犯差别处断原则的国家要么采用单向加重，只保留以卑犯尊加重处罚，取消以尊犯卑减等处罚的规定，将其与普通人之间的人身侵犯一视同仁；要么采用双向加重，不但对直系血亲间卑亲属杀害尊亲属规定加重处罚，也对直系血亲间尊亲属杀害卑亲属规定加重处罚，对尊卑亲属一视同仁以示平等。 我国现行刑法同样没有杀害直系血亲卑亲属之专条规定，但在司法实践中，对于此类行为，法官有因其反人伦性而加以较重之非难的，如：“被告人婚外与他人非法同居并生育一子，已违背家庭道德和社会伦理，被其合法配偶发现后，不能通过正当途径解决问题，反而以残暴手段欲扼杀尚在襁褓中的非婚生之子，‘虎毒尚不食子’，其杀子行为有违人伦，实难认定故意杀人情节较轻，公诉机关的意见不能成立，本院依法予以纠正”；“被告人董某作为一个母亲杀死无辜的亲生儿子，年幼的赵某对监护人加害行为却毫无反抗能力，造成了赵某死亡的严重后果，被告人董某泯灭人性，犯罪手段残忍，情节恶劣”。 同时，也有法官考虑到被告人与被害人系父母子女而予以宽缓处断，如：原判根据张某“想毒死的是自己的子女”，张某的“认罪态度及其亲属的谅解等情节，已对其予以了从轻处罚”；“对于辩护人提出被告人故意杀人情节较轻的理由，本院基于被告人与被害男婴之间的特殊身份关系，在量刑时可以酌情考虑”。甚至有法官因原审判决未能充分考虑亲属间犯罪与近亲属谅解的因素而予以改判，如：“上诉人杀死其子被害人李某某，其行为已构成故意杀人罪。鉴于上诉人坦白认罪，且系亲属间犯罪，现李某某之母吴某某亦出具谅解书，可以酌情从轻处罚，故对上诉人及其辩护人所提‘请求从轻处罚’的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间被告人取得被害人近亲属谅解，原判从轻处罚所作量刑仍然偏重，本院予以改判”。 综上，虽然我国现行刑法没有亲属人身相犯的专条规定，但在司法实践中，法官仍然会因为被告人与被害人的亲属关系、被害人及其近亲属的请求而予以差别处断。但是，与亲属财产相犯不同的是，司法实践中亲属人身相犯差别处断的原则，既不是双向加减，也不是单向加重或双向加重；无论是以卑犯尊还是以尊犯卑，都既有加重非难的做法，又有从轻处理的情形，呈现为一种不规则的差别处断逻辑。 三、亲属相犯差别处断与平等原则 对亲属之间的犯罪与普通人之间的犯罪实行同罪异罚，似乎有悖于平等原则。然而，有疑问的是：平等是否就意味着亲属相犯与凡人相犯应当同样对待；亲属关系是否构成予以差别处断的正当理由。前文已述，亲属财产相犯的差别处断在当代中国司法中已得到普遍认可，但亲属人身相犯（尤其是杀伤尊亲属）是否差别处断仍是悬而未决的问题。因此，下文主要以亲属相犯中争议最大的人身相犯为例，审查分析亲属相犯的差别处断是否违背平等原则。 平等是在对两个对象的比较中提出的，既包含形式上的平等，又包含实质上的平等。形式上的平等旨在反对不合理的区别对待，而实质上的平等必然承认合理的区别对待。因此，关于平等问题的争议焦点通常就在于，确认何者是合理的区别对待，何者是不合理的区别对待。 关于区别对待是否违背平等原则，早期的审查一般采用禁止恣意原则。不过，禁止恣意原则存在标准不够明确的问题，审查要求也过于宽松，不利于对平等权的充分保护。20世纪80年代以来，一些国家开始采用比例原则作为区别对待合理与否的审查标准。但无论采用何种审查标准和方法，平等原则的审查思路都可以分为“是否是合理的区别”和“是否是合理的对待”两个部分：前者审查区别的合理性，如果区别合理，就可以予以不同对待，否则就只能相同对待；后者审查对待的合理性，即区别对待的方式和程度是否具有合理性。 （一）是否是合理区别 1.目的正当性审查 判断是否是合理区别，首先要判断区分的目的是否正当。亲属相犯差别处断的核心理由是，亲属相犯相较于凡人相犯，存在亲属间伦理亲情这一需要额外考量的区别要素。亲属关系奠定在亲密关系之上，具有先于法权关系的自然—道德基础，亲属间的情爱恩义是人类普遍的道德原理，或者说是社会生活的基本道义。对何谓公正友爱社会的感知和理解首先是在家庭亲属关系中养成的，家庭亲属间的公正友爱关系不但依然是当代社会规范的重要组成部分，而且提供了一种长久的跨年龄和代际的社会团结机制。区别对待亲属相犯与凡人相犯，其目的正在于维护作为社会生活基本道义的亲属伦理，以之为目的的区别对待具有正当性。 在这一点上，日本最高法院关于杀害尊亲属罪是否违宪的判决说理可为例证。日本刑法中原本也有亲属相犯差别处断的规定。对于亲属相犯差别处断是否违背宪法的平等原则，日本最高法院曾作出两个相反的判决。1950年，日本最高法院作出判决，认为杀害尊亲属罪并不违反日本宪法第14条平等原则之规定。但到了1973年，日本最高法院却宣告杀害尊亲属之加重规定违反宪法，应属无效条款。在1950年的判决中，多数意见认为，在国民基本平等的原则范围内，不妨考虑各人之年龄、自然素质、职业、人与人之间特别关系等各种情形，依道德、正义、合目的性等要求作适当之具体规定。刑法对于杀害尊亲属或伤害尊亲属致死等罪科以较重于一般情形之处罚，乃因法特别重视子对亲之道德义务，这不外是基于道德的要求所作之具体规定。即便是1973年认定杀害尊亲属罪之加重规定违宪的判决，也只是否定极端的加重处罚规定本身，而并不否定杀害尊亲属罪与普通杀人罪之间的区别对待。多数意见认为：“一切之亲族皆系以婚姻及血缘为主要基础，基于相互间自然的敬爱及亲密之情而结合，同时自然存在着长幼有别及责任分担所形成的特定秩序，通常卑亲属系由父母、祖父母等直系尊亲属养育成人，而尊亲属在社会上对于卑亲属之所作所为亦应负法律上及道德上之责任，尊重并报答尊亲属，可说是社会生活中的基本道义，此种自然的道义及普遍的伦理之维持，故值得在刑法上加以保护。从而，杀害自己或配偶的直系尊亲属的行为，系破坏自然的情爱，违反人伦之大本，因此对于实施此种行为者之反伦理性，得特别加以较重之非难。”也即，无论是认为杀害尊亲属罪符合宪法平等原则的判决，还是认为杀害尊亲属罪违背宪法平等原则的判决，都肯定了区别对待目的本身的正当性。 2.区别妥当性审查 如果区别对待的目的是正当的，接下来就要审查区别对待能否实现区别的目的，即审查区别的妥当性。审查区别的妥当性，首先要涉及的问题是分类是否合理。所谓合理分类，是指相对于目标而言，必须能将目标方面处境相同的所有人都包括在内。在杀伤尊亲属是否应当加重处罚的争议中，一个重要的争点就是，司法裁判能否因当事人之身份关系而进行区别对待，基于身份的区别对待是否妥当。 有观点认为，亲属相犯差别处断的本质，是因为行为对象的身份不同而导致生命法益受到不同评价。这一问题在韩国的相关违宪诉讼案件中有典型体现。韩国宪法法院对有关尊属伤害致死罪给出如下说理：“与其说对卑属的直系尊属的尊敬和热爱源自封建家族制度，倒不如说这些感情源自作为社会伦理本质构成成分的价值秩序。由于尊属伤害致死罪的行为被看作是违反前文所讲的普遍社会秩序或者道德伦理，甚至是有悖人伦的行为，因此比起一般的伤害致死罪，这种行为的悖伦性有更充分的理由受到社会的高度批判”。“关于处理这一案件的法律规定，并不是因为法律实现了道德的强制性，而只不过是由于这种行为有悖于伦理从而加重责任使得刑罚加重”。“因此，不能说明这一案件的法律条款违反了宪法上的平等原则”。 也就是说，与普通人之间的犯罪相比，伤害或杀害亲属的犯罪，除了使亲属的身体受到杀伤的损害，还额外损害了亲属间的伦理亲情。在此并不是对不同人的生命法益作了不同评价，而只是对该额外损害作了相应评价，并将此种评价反映在刑罚上。反对区别对待者只看到法律或者司法考量了亲属身份，却没有认识到亲属身份内蕴的值得法律予以保护的伦理价值。而且亲属身份并非特权身份，基于亲属关系的身份属性向所有人开放，合乎平等关切的原则要求。基于亲属伦理的区别对待，也不是将特定的一群人与另外一群人区别对待，而是对所有人普遍适用。因此，基于亲属伦理的区别对待符合将目标方面处境相同的所有人都包括在内的区别妥当性要求。 （二）是否是合理对待 如果区别对待的目的是正当的，并且区别是妥当的，能够实现区分的目的，也就意味着该区别是合理的。既然区别合理，就要予以不同对待，接下来要考虑的是如何不同对待。相同对待没有程度差别，不同对待却存在程度之分，需要把不同对待维持在一个合适的程度范围内。 1.必要性审查 必要性审查的关键是，在区别对待中，判断哪种区别对待造成的损害最小，在多个同等有效的手段中选择对当事人权利损害最小的手段。在亲属相犯的问题上，即便承认伦理亲情是合理的区别对待理由，但在基于伦理亲情的不同对待中，何者是必要的仍有待审查。在亲属相犯中，这一问题突出表现为，是否有必要单独设置专门的犯罪类型。在日本、韩国和我国台湾地区，都曾经或者至今仍然规定有亲属相犯的专门罪名。 主张将亲属相犯类犯罪作专门犯罪规定并区别处理的观点通常认为，现代刑法保护的法益是丰富的、多层次的，既要保护个人生命法益，也要保护人类基本伦理等感情法益。亲属间自然发生的亲爱之情和忠诚关系，是人类社会得以再生产和维系的基础，如果行为人对家庭成员、近亲属加以杀害，不但侵害了被害人的生命法益，也冒犯了人类社会底线性的基本伦理法益，无论在哪个社会哪种文化中都会受到较重的非难。亲属相犯“除侵害生命法益外，更违反我国伦常孝道而属严重之逆伦行为”，因此以专罪专条予以区别处理确有必要。 但是，家庭伦理感情值得保护，基于伦理亲情的区别对待是合理的区别对待，这些并不意味着该种感情即可构成独立的法益类型从而构成专门犯罪。部分犯罪虽然呈现出侵犯感情的外在特征，但这无非是其他法益被侵犯后的折射效果。若个人其他法益之侵扰更具有决定意义，则意味着立法者只是通过保护其他法益的方式使附着于该类法益的感情得到附带性保护。循此逻辑，唯有某类犯罪除感情的负向激惹外无法还原为任何个体或社会的利益侵害时，方可被赋予“真正的感情保护”之名。也就是说，感情在部分犯罪中是作为罪责的增量依附于某一侵犯其他法益的既定犯行。 在亲属相犯中，诸如杀害直系血亲尊亲属罪等专门犯罪中所谓的感情或其背后的价值观，在剔除受害者的人身权之外，并不具有过多独立机能，入罪与否仍需根据对故意杀人罪等普通犯罪的理解而为。伦理亲情等感情因素在该类犯罪中并不以独立法益存在，而是作为罪责的增量依附于某一侵犯其他法益的既定犯行。其规范地位大致相当于作为酌定情节的剩余罪量，酌定情节是指“刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节”，剩余罪量则是经定罪情节评价后剩余的犯罪事实。除了刑法明文规定的行为构成犯罪的罪状罪量，之外的定罪情节评价后剩余的数额、情节、后果等犯罪事实，就转而成为反映社会危害性程度的量刑情节，即剩余罪量情节。剩余罪量大致相当于量刑指导意见中的“影响犯罪构成的其他事实”，由于其反映社会危害性程度，所以能够对量刑轻重产生影响。 总之，从必要性审查的角度看，即便亲属相犯中的亲属要素构成了区别对待的正当理由，亲属要素本身也不构成独立法益，不必赋予其独立的出入罪机能，没有必要以专门罪名对亲属相犯予以区别对待；亲属要素可以作为剩余罪量，在量刑轻重上产生区分效果。 2.均衡性审查 所谓均衡性审查，即审查区别对待的程度与区别的程度之间是否合乎比例。一般来说，被限制的权利越重要，限制权利的理由也要越重要。均衡性审查本质上是一个价值判断，即使一种事实上能够达成目标并且造成的损害也最小的手段，也可能因为缺乏价值上的更重要性而不值得被采用。均衡性是在不同的性质、权重和不同对待的程度之间进行比较，不同越大，不同对待的需求就越大；反之，不同越小，不同对待的需求就越小。 均衡性审查的第一个关键点是，在尊亲属与卑亲属之间，究竟应当单向区别对待还是双向区别对待。在关于杀伤尊亲属罪的讨论中，一直有观点认为，尊卑之别不是符合平等原则要求的区别对待。即便承认父母子女、夫妻、兄弟姐妹间相互的情爱恩义是社会生活的基本道义，强调卑亲属对尊亲属单方面的孝也不是人类普遍的道德原理。认为亲属相犯差别处断乃是立足于旧家族制度的伦理观，与当代以个人尊严、人格价值为出发点的民主主义理念相抵触，更与在家庭生活方面力图摆脱封建遗迹，建立起以个人尊严与人格平等为中心的宪法理念存在冲突。父母子女之间的亲情，是自然感情的流露，彼此间不存在“有施而望报”的取偿关系，而是基于个人自发的意愿，不应以强制规定的方式来监督道德的实践。论者认为，基于儒家家族主义的孝伦理，与禁止杀人、盗窃等道德规范不同，不具有充分的道德普适性，其只是特定人群所持有的意识形态。借由法律强制全社会遵守部分人或宗教的道德价值观，难与自由民主的宪法理念相容。 亲属相犯差别处断最受到批判的一点是，单独强调直系血亲卑亲属杀害尊亲属要加重处罚。如果同意家庭成员、亲属间彼此的情爱恩义是值得珍视的人类普遍道德，那么只要改变亲属相犯差别处断中专门强调尊卑秩序的内容，如阿根廷、芬兰、意大利、罗马尼亚、西班牙、土耳其等国刑法一样，采用双向加重的处断原则即可实现平衡。实践中，如我国台湾地区，也有提案提议应加入杀害直系卑亲属者处以死刑或无期徒刑的规定，即尊亲属杀害卑亲属应与卑亲属杀害尊亲属一样加重处罚。父父子子、父慈子孝是双向相对的道德义务，而不是单向绝对的道德义务。在尊亲属与卑亲属之间，单独将卑亲属对尊亲属的孝伦理作为区别对待的加重因素，确实存在正当性上的不足。双向加重意味着该区别对待剔除了亲属关系中“尊尊”的要素，而保留了“亲亲”的要素，同等评价亲属身份对罪责施加的影响，这是更加合理的区别对待方式。 均衡性审查的第二个关键点是，需要审查相对于普通人之间的犯罪，亲属要素作为剩余罪量情节对犯罪评价产生的影响程度是否合乎比例。如杀伤尊亲属之类的犯罪，之所以备受诟病，往往不是因为其以亲属身份而为的区别对待，而是加重处罚的规定太过极端。如原日本刑法第200条将杀害尊亲属罪的法定刑限定为死刑或无期徒刑，远高于同法第199条规定的普通杀人罪的法定刑。前文1973年日本最高法院的判决，就呈现了有关区别对待是否合理的严密审查逻辑：（1）对尊属的尊重报恩应看作社会生活的基本道义，与此相似的自然感情乃至普遍伦理的维持都值得刑法保护。（2）案件中如果被害人同犯罪嫌疑人是尊属关系，不仅允许在量刑上加强对这一案件的重视，也准许将这一情况类型化规定为加重量刑条件，即使采取了这些差异性的处理方式，也不能断定这种处理结果就缺乏合理依据。（3）但是，处罚加重的程度太过极端，而且仅仅作为前文提出的实现立法目的的手段从而导致判决失衡的情况，如果对于这些加重处罚措施找不到合理依据，这一区别处罚就明显是不合理的违宪规定。（4）日本刑法第200条将杀害尊亲属罪的法定刑规定为死刑或无期徒刑，这一规定完全超越了实现立法目的的限度，与同法第199条有关普通杀人罪法定刑的规定相比，明显采取了不合理的区别处理，违反了日本宪法第14条第1款的规定，因此判定为无效。 也就是说，日本最高法院认为，杀害尊亲属应当承受更大的社会道义非难，将此非难反映到处罚中是合理的。甚至认为，杀害尊亲属的具体情形，不但可以作为个案量刑上受重视的因素，更应当将其类型化并在法律上设置为刑罚加重条件，这种区别是合理的区别，并不违反平等原则。但是，如果加重刑罚的程度极端到了失去均衡性的地步，远远超过了为达立法目的所需要的必要程度，就要认定其属于显著不合理的区别对待从而构成违宪。也就是说，判定杀害尊亲属罪的加重处罚规定违宪，不是因为其目的不正当，不是合理的区别，而是因为区别对待的手段不均衡，没有做到合理对待。 综上，亲属相犯差别处断本身具有目的正当性，也符合区分妥当性要求，是合理的区别。但亲属要素本身并不构成独立法益，其仅仅作为剩余罪量在量刑轻重上产生区分效果。同时，只有同等评价亲属身份对罪责的影响，确保亲属要素对犯罪评价的影响与其作为剩余罪量情节的作用相当，才属于合理对待。 四、亲属相犯差别处断的理性化与规则化 前文已述，当代中国司法实践中的亲属相犯，尤其是亲属人身相犯，呈现出一种不规则的差别处断逻辑，既有加重非难的处理，又有从轻发落的情形，而究竟是从重还是从轻却无规律可循，很大程度上取决于法官的自由裁量。但是，亲属相犯差别处断的情理推断和权变若不受合理化规则的约束，就很容易走向不可预测的非理性决断。因此，亲属相犯差别处断在司法实践中的运行需要走向理性化与规则化。 （一）亲属相犯差别处断的理性化难题 亲属相犯差别处断如何实现理性化，无论在古代中国还是当代中国，都是棘手的难题。在中国古代，即便律例中有关于亲属相犯的明文规定，其差别处断依然具有非理性或者不规则的一面。 其一，移情就法导致的不规则性。中国自魏晋以降，逐渐确立了地方官“守文据法”的司法制度。如清代，为“严于治吏”，在《大清律例》中明确要求，凡断罪，皆须具引律例，违者将受到处罚。因此，清代司法至少在外观上确实呈现为于法有据的面貌，如滋贺秀三就认为至少命盗重案“确实是依法进行审判的”。黄宗智认为，多数词讼案件也是援引律令作出裁断。但援引律例未必就意味着依法裁判，州县长官作为对地方事务负全责的政务官员，其首要考量是如何息讼止争、维持社会稳定而非守文据法。但是，为了符合律令对守文据法的形式要求，同时规避上级监督风险，地方官倾向于对案件进行剪裁制作，使之与相关律例一致。如王志强所言，“移情就法的现象比比皆是，地方官们把各种可能存在法律疑难或增加难度的案件情节删改为与律例文本相符的状态，以便直接适用相关律例，因而造成大量案件都简单直接援法而断的假象”。在亲属相犯中，如“杀子孙图赖人”类案件，官员们为了使父祖免受惩罚，会倾向于采信父祖们并无多少真凭实据的解释，如意外溺毙或跌毙，从而将案件定为无过错的意外死亡。在“卑幼殴死期亲尊长”类案件中，官员拟律经常“删改供招，以迁就无心干犯一语”。“在常斗中百不逢一而服制之案则比比皆是。承审各员并不严切根究，率据该犯狡饰之词”，“且为之装点情节，曲意迁就”。可见，具有虚构性和策略性的“依法裁判”无法保证司法的确定性，剪裁事实、移情就法使亲属相犯差别处断呈现出不规则性。 其二，比附援引导致的不规则性。为了“严于治吏”，避免官员恣意乱法，古代律例之发展日趋周详，甚至用律文的方式，将五刑二十等的刑罚与一些典型且重要的恶行一一对应，形成一个“膨大的罪行和刑罚的对应一览表”。律例在立法技术上采取的不是如近现代刑法这般抽象的“概括主义”，而是具体个别的“列举主义”，这就导致律例在极尽细致、周详的同时，由于具体化程度过高，也愈加布满漏洞。为了使为非之民免于逃脱法网，就不得不在断罪无正条时，通过比附援引定罪量刑。比附是一种诉诸直觉体悟进行取象比类的判断方法，具有相当的含糊性，同一事实情形在不同人的比附下可能导出不同结果。如清嘉庆年间，福建林存照因向庄德泰批佃不遂，又被拔毁麦子，气愤之下，杀死自幼恩养七年之子图赖。鉴于“例无专条”，福建巡抚认为应当比附“故杀侄图赖人”论处。一年后，四川也发生类似服制命案，李沅因向徐均复赎银不遂，于是将恩养已至七年的童春酉杀死图赖，四川总督将其比附为“故杀子孙图赖人”论处。同样的恩养义子情形，一个降格比附为侄子，一个拔擢比附为亲子，不同官员比附的结果差别甚大。可见，比附援引会导致裁判的不确定性，风气所至，以至于“死生罔由乎法律，轻重必由乎爱憎；受罚者不知其然，举事者不知其犯”。 其三，情理决断导致的不规则性。古代司法活动的理想分工常被描述为“主者守文”“大臣释滞”“人主权断”。前文已述，主者守文据法实践具有虚构性和策略性的一面；“释滞”是指面临疑难案件时，有针对性地选择、适用和解释法律；“权断”则是君主基于多种考量作出突破法律规定的处置。“释滞”和“权断”都具有决断论色彩，而无论是大臣的“释滞”还是皇帝的“权断”，都会因为所持立场是原情还是抑情、崇文还是尚质而导向可能截然不同的结论。在亲属相犯中，就人主权断而言，如康熙就倾向于原情恤民，用法宽仁，“法司上奏，率多全宥”。乾隆则倾向于抑情就法，严刑弼教，废除其父雍正确立的父母已故而弟殴兄致死时存留承祀的成例；在王锦案中，王锦与所伤之苗赵氏之间无服，按照礼法本应按凡人相犯处理，却不惜“因人而异其法”，强行将其纳入亲属相犯予以从重处罚；在徐可凤案中主张原情以严惩赵氏，却又在郑凌案中反对刑部原情宽宥郑凌，对《春秋》“许止弑父”的解释专取其“诛意”之义而遮蔽其“赦事”一面。大臣释滞同样也是高度不规则的，如倡导经义决狱的董仲舒就主张“救文以质”，在著名的救父误伤案中，董仲舒推原其心，认为甲并无殴父之故意，因此不应定性为“殴父”：“父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶伏而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”再如清宣统年间的朱春生案，朱春生殴伤期亲兄长，依照律例至少应当处徒刑二年，审判者考量兄弟手足之情，“两非有意交攻，律可原情宥恕”，判决当庭开释。但是，也有大量官员选择崇文抑质，在“服制事大，伦纪关天”观念的支配下，不问是非、不考情实，作出“以维持礼教之名，行悖逆人情之实”的判决。 可见，由于移情就法、比附援引、情理决断等的存在，不是亲属相犯的案件也可能因人制法而认定为亲属相犯，属于亲属相犯的案件也可能径自不以亲属相犯论处。律无正条时，既可能比附为此种亲属相犯，也可能比附为彼种亲属相犯；既可能推原其情，从轻发落，也可能抑情就法，从重处罚。总之，差别处断的结果具有较大的不确定性。 这种裁判的不规则性，直接原因或许在于人之性情宽严有别，所谓“人君有宽严之不同，卿相有仁刻之互异，而且狃于爱憎，发于仓卒，难据为准”。“或屈伸在乎好恶，或轻重由乎喜怒。遇喜则矜其情于法中，逢怒则求其罪于事外”。但更根本的原因在于，亲属要素在规范维度内含可责难性和可宽宥性的双重意向。一方面是伦常攸关的可责难性。血脉相连，情深义厚，行为人竟加以伤害，可见其恶性更重，似应从重制裁。另一方面是亲亲一体的可宽宥性。一体之亲，同气连枝，对施害者的惩罚，将是对受害者及其亲属的再次伤害。由此，执法司法者基于个人秉有的意向不同，会从亲属要素中导出从宽或从严两种截然不同的立场。无论是古代中国亲属相犯中原情与抑情的歧异，还是今日中国司法实践中亲属相犯从宽与从严的不规则性，归根结底都是源于这种双重意向之间的张力。 就亲属相犯而言，其在抽象价值上可能符合“维齐非齐”的平等精神，但在具体实践中，“准情酌理”的情理法融贯缺乏可正当化的推理机制，因而可能走向非理性裁量。同时，如果将亲属相犯作为形式化规则一律重罚或轻处，则可能导致处断结果违背亲属相犯差别处断的初衷。因为除了亲属关系要素，在亲属相犯中，还有诸多在行为与行为人的评价上可能与亲属关系发生竞争的要素。如在杀害尊亲属案件中，被害人与行为人实际上是否有父子之情或母子之爱，被害人是否尽到养育之责，或者有无忽视子女或施加虐待的事实。凡此种种，都可能与亲属身份影响行为评价形成对冲。如果不考虑后者，仅关注前者，就必然造成“只问伦纪，不问是非”的僵化局面，不可能实现“法情允协”。一方面，若以一般性法律将亲属相犯差别处断类型化，则难以正确把握义理之外事实的复杂和情伪的多变，很可能重新走上“只问伦纪，不问是非”的老路，因此不能简单地使亲属相犯差别处断原则重回刑法。另一方面，不受合理化规则约束的实质价值权变很容易走向不规则裁判，因此也不能放任实践中任意的差别处断。要想使亲属相犯差别处断在司法适用中免于僵化和恣意，必须要有更具融贯性的适用方式。 （二）裁判规则的具体化和判断机制的理性化 在亲属相犯案件中，要想诉诸亲属关系的伦理价值等实质要素，又想确保该基于实质要素的判断是理性的，就要从积极建构和消极审查两个层面开展作业。 1.案例群构建：裁判规则具体化 前文已述，目前司法实践中亲属相犯的差别处断较为随意，究竟是从轻还是从重并无一定之规，很大程度上取决于法官的自由裁量，无法保证同案同判。作为积极建构方案，可通过构建案例群实现亲属相犯差别处断考量因素的类型化，并从中提炼案例群规则，为亲属相犯差别处断提供具体的裁判规则指引。 一般性法律规定无法应对亲属相犯中亲属关系与犯罪事实间千差万别的情伪，与“一刀切”的一般性法律规定相比，类案类判的案例制度更适合处理亲属相犯的差别处断问题。但是，单纯的个案不足以统一裁判尺度，加之目前指导性案例供应严重不足，只有构建一定规模数量和不同层次类型的案例群，为不同案件类型设定不同的案例群规则，才既能给亲属相犯的差别处断提供具体方案，为后案法官处理类似案件提供裁判指引，又能限缩法律适用者的裁量空间，减少司法适用分歧，最大限度地实现类案类判。 案例群方法的基础是类型思维，其构建主要有两个环节：首先，就某个法律问题，搜集整理司法判决中的观点，对同类型案件进行归纳整理，形成数个类案群。其次，在完成由“案”集“群”的过程之后，应将目光转移到以“群”凝“规”，由类案群进一步提炼案例群规则，即通过解释和归纳从类案判决中抽取出规则性要素，再排列组合以裁判规则的形式表达出来。比如，可区别亲属间人身侵犯和亲属间财产侵犯，进而将亲属间人身侵犯按照直系血亲的亲属相犯、旁系血亲的亲属相犯、其他亲属相犯予以类型化，将亲属间财产侵犯按照单纯侵犯财产法益的财产犯罪、具有人身侵犯性的财产犯罪等予以类型化，构建各类型案例群，归纳提炼类案裁判规则，从而以类型化的裁判规则为亲属相犯差别处断提供相对具体化、梯度化的裁判指引，使裁判更具有可预测性。 2.合比例审查：判断机制理性化 除了缺乏具体的裁判规则指引，亲属相犯差别处断更大的难题是如何确保基于亲属伦理进行实质价值判断的判断机制是理性的。诉诸实质伦理价值的情理法裁判之所以经常被认为是非理性的，主要是因为情景化、个别化的个案价值决断主要是一种直觉主义的裁判方法。直觉是下意识的计算过程，大脑不能清醒地觉察，语言也很难清晰地描述，因此定罪量刑容易为法官纯粹的直觉驱动所左右，造成自由裁量权的滥用和个案价值决断的恣意。如罗尔斯所言，直觉主义的正义观“只是半个正义观”，因为它停留在一批最后标准上就认为它们是不可追溯的而逡巡不前了，这在理论上是不彻底的，而且容易走向相对主义。因此，要想克服亲属相犯差别处断的非理性难题，就必须继续追问：在何种意义上，并且用何种标准，“最终带有个人专断色彩”的基于亲属伦理进行的价值判断“在根本上能被视为‘正确的’，且在法治的原则面前可能是合理的”。 亲属相犯差别处断的关键是，如何将亲属相犯与凡人相犯以及不同亲属间犯罪区别开来，并作出不同评价、确定相应处罚。在刑法学中，这被认为是罪刑相当或罪刑相适应的问题。为了使犯罪与刑罚相对称，贝卡里亚将犯罪分为三类并设计了与之对应的“刑罚阶梯”。他用两条阶梯分别描述犯罪和刑罚的轻重，罪刑相适应意味着两条阶梯的顶端、底端和中间部分相互对应，在该结构中刑罚与犯罪应满足性质相似、程度相当与执行相称这三大原则。然而，罪刑相适应原则中的相适应依然是直觉性的，没有明确的判断标准，具有极大的自由裁量空间。若没有进一步的规范，适用者很容易根据主观情感判断罪刑的相当性。要想确保对亲属相犯作出的不同评价、确定的相应处罚是相当的、相适应的，就需要诉诸合比例审查。因为“相当”“相适应”本身并不是明确的标准，而是一种权衡性指示，而权衡就意味着以合比例的方式考量各种要素。 比例原则作为一种方法规范，其普遍适用性来自普遍实践理性的要求。方法规范旨在规范法之发现的过程本身，因此也被称为“法之发现规则”。作为“法之发现规则”，比例原则的运用需依凭权衡命令，权衡命令体现在立法者赋予法官决定空间的法律文本。正是通过权衡命令，立法者为法官提供了评价空间，要求法官开启权衡作业，从而形成得以适用于个案的大前提。如我国现行刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。同法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”“相适应”和“应当根据......决定刑罚”事实上就是发出了一种权衡命令，即此处应当对相关要素进行权衡。由于权衡不可避免地会有损于法律的确定性，故以程式化方式限制权衡过程的比例原则就顺理成章地成为权衡方法，与权衡命令相伴相生，因此权衡命令也被称为“合比例权衡命令”。作为一种方法规范，比例原则旨在为目的与手段的衡量提供可正当化的证立规则，要求对诸要素的衡量应符合理性的要求，通过致力于“法的安定性的理性承诺”，确保权衡的理性化。 如前文已述，亲属要素作为剩余罪量会在量刑轻重上产生区分效果，因此在具体个案中，对亲属相犯差别处断进行合比例审查的关键是均衡性审查，即审查亲属要素影响犯罪评价的程度与亲属要素作为剩余罪量情节的作用是否合乎狭义比例原则。也就是说，比例原则作为否证原则，用以消极审查何种处断是不合理的。比如对于亲属人身相犯，首先，可赋予亲属关系以初显的优先性，根据亲属伦理价值加重对被告人的非难，使该加重非难产生阻却从轻事由、阻却缓刑适用、限制适用减刑、参与法定从重情节认定等效果。其次，可在亲属相犯差别处断原则之下，基于亲属关系与犯罪事实的关联方式，将不同酌定从宽要素类型化，如由家庭内部矛盾引发且社会危害显著轻微、获得被害人及其亲属的谅解、为维系家庭存续缓解刑罚对被告人家人的殃及效应、被害人自身存在家庭暴力等违背家庭伦理的过错等等，逐步明晰各酌定要素参与权衡所占据的权重，进而对待决亲属相犯案件的差别处断进行均衡性审查。通过审查，识别何种具体的区别对待无助于实现对违背亲属伦理的犯罪予以加重非难的目的，而且该加重非难所指向的处罚种类和幅度显著小于或大于亲属要素作为剩余罪量情节的作用等等，从而排除不合理的区别对待。 总之，作为方法规范的合比例审查，提供了对亲属相犯差别处断的目的与手段进行权衡的方法，并以其严谨的逻辑结构和精细的分析方法保证了权衡过程的理性化。通过合比例审查，一方面可以实现对亲属相犯的区别对待，另一方面可以使区别对待的判断机制经得起理性检验，从而改变司法实践中亲属相犯差别处断的不规则性。
来源：《法学研究》2026年第1期
